陸建長

(華東政法大學(xué)，上海 200042)

試論合憲性原則是我國立法體制的根本原則
——對《立法法》第3至6條之思考

陸建長

(華東政法大學(xué)，上海 200042)

我國《立法法》第3至6條確立了立法的基本原則，但我們需要認(rèn)識到這幾項原則的位階差異。它們與現(xiàn)行立法體系的關(guān)系是不相同的，只有合憲性原則能夠較好地貫穿于立法的整個過程，國家法制統(tǒng)一原則、科學(xué)性原則以及民主性原則均無法擔(dān)起統(tǒng)帥其他立法原則的重任。通過立法層面的適當(dāng)修整，將合憲性原則確立為我國立法的根本原則具有現(xiàn)實的必然性與必要性，也是實現(xiàn)我國立法宗旨與推行法治的可行性路徑。

立法原則;合憲性原則;立法法;憲法審查

一、問題的提出

現(xiàn)行《中華人民共和國立法法》(以下簡稱《立法法》)于2000年3月15日經(jīng)第九屆全國人大第三次會議通過，至今已歷十余年。此后，我國立法活動的基本原則由觀念狀態(tài)轉(zhuǎn)變?yōu)槊鞔_的法律制度形式。

但是，學(xué)者對于《立法法》第3至6條規(guī)定的認(rèn)識存在差異，尤其是對第3條的定位分歧較大，即立法應(yīng)當(dāng)遵循憲法的基本原則，以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心，堅持社會主義道路、堅持人民民主專政、堅持中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)、堅持馬克思列寧主義毛澤東思想鄧小平理論，堅持改革開放①《中華人民共和國立法法》第3條。。爭議點在于這種規(guī)定的性質(zhì)是一項指導(dǎo)思想還是一項基本原則。如有學(xué)者認(rèn)為該條確立了的總的指導(dǎo)思想，故《立法法》只規(guī)定三大立法原則;而有的學(xué)者則認(rèn)為該條確立的同樣是一項基本原則即憲法原則，故將我國的立法基本原則歸納為四項，即憲法原則、國家法制統(tǒng)一原則、民主原則與科學(xué)原則［1］。筆者贊同后者“四原則”歸納的做法，但更愿意用“合憲性原則”來代替“憲法原則”，這樣更符合本文的行文目的。問題在于，如果我們說現(xiàn)行《立法法》已經(jīng)確立了合憲性原則、國家法制統(tǒng)一原則、民主原則與科學(xué)原則四大基本原則，那么這四項基本原則中究竟哪一個原則能夠作為最根本的原則?或者說，哪一個原則在我國的整個立法體系中能夠處于統(tǒng)領(lǐng)性的地位?

對這個問題進(jìn)行探討，源于這樣的一個疑慮:一項具體的立法活動要同時符合上述基本原則雖然是有可能的，但并非普遍，且極易受制于各方因素而往往有所偏重，尤其當(dāng)立法活動涉及中央立法與地方立法之關(guān)系的時候，這種現(xiàn)象更加凸顯，如無法滿足全部基本原則時，依靠什么來補(bǔ)強(qiáng)一項具體的立法活動的合法性與正當(dāng)性則值得我們思考。筆者認(rèn)為，一項具體的立法活動至少要符合立法的根本原則，才有可能補(bǔ)強(qiáng)其合法性來源。因為只有根本原則才能統(tǒng)領(lǐng)其他的立法原則，并貫穿整個立法活動之始終。因而，對確立我國立法的根本原則進(jìn)行探討是有必要的。

二、《立法法》第4、5、6 條確立的基本原則與整個立法體系的關(guān)系

(一)國家法制統(tǒng)一原則

現(xiàn)代國家的法律體系，應(yīng)是一個有機(jī)聯(lián)系的統(tǒng)一整體。恩格斯明確指出:“在現(xiàn)代國家中，法不僅必須適應(yīng)于總的經(jīng)濟(jì)狀況，不僅是他的表現(xiàn)，而且必須是不因內(nèi)在矛盾而自相抵觸的一種內(nèi)部和諧一致的表現(xiàn)。”［2］我國現(xiàn)行《立法法》第4條規(guī)定:“立法應(yīng)當(dāng)依照法定的權(quán)限和程序，從國家整體利益出發(fā)，維護(hù)社會主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)?！?/p>

然而，筆者認(rèn)為，國家法制統(tǒng)一原則對法律體系作用還遠(yuǎn)不足以支撐其成為我國立法活動的根本原則。從我國憲法有關(guān)規(guī)定及現(xiàn)行體制來看，我國法律規(guī)范之間關(guān)系的本質(zhì)是立法權(quán)限的分配與協(xié)調(diào)關(guān)系。法律規(guī)范本身體現(xiàn)的只是一種形式意義上的關(guān)系，其協(xié)調(diào)性根本上取決于憲法規(guī)定的立法權(quán)限架構(gòu)之合理性與協(xié)調(diào)性，如國家立法權(quán)內(nèi)部關(guān)系、中央立法權(quán)與地方立法權(quán)的關(guān)系、地方立法權(quán)之間關(guān)系的協(xié)調(diào)等。既然現(xiàn)行憲法已經(jīng)確立了我國整個立法體制，那各個立法主體的立法權(quán)限就必須嚴(yán)格限定在憲法規(guī)定的范圍之內(nèi)，不可逾越。從這個意義上說，國家法制統(tǒng)一原則是以憲法確定的立法權(quán)限分配體系為依托衍生出來的。即要實現(xiàn)國家法制的協(xié)調(diào)統(tǒng)一，就需要嚴(yán)格遵循憲法關(guān)于立法權(quán)限的規(guī)定，這即是要求法律的制定具有一種“合憲性”。

可見，國家法制統(tǒng)一原則僅著重強(qiáng)調(diào)的是法律規(guī)范制定之后的效力沖突問題，并非體現(xiàn)于立法活動的整個過程。符合憲法是法制統(tǒng)一根本的、前提性的條件，國家法制統(tǒng)一原則只是合憲性原則的部分內(nèi)容，前者只不過是后者某一方面的具體延伸。所以，國家法制統(tǒng)一原則難以勝任立法活動的根本原則。

(二)民主性原則

立法的民主性關(guān)涉立法正義與公眾認(rèn)受的問題。故有學(xué)者認(rèn)為，其內(nèi)涵意味著“立法要想獲得社會廣泛的服從，必須貫徹民主的原則”［3］。我國《立法法》第5條規(guī)定:“立法應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)人民的意志，發(fā)揚(yáng)社會主義民主，保障人民通過多種途徑參與立法活動?！?/p>

筆者認(rèn)為，即使民主性可以增強(qiáng)立法的參與度與正義性，但是亦不能夠成為立法的根本性原則。其一，民主性在很大程度上屬于政治領(lǐng)域范疇。國家層面強(qiáng)調(diào)民主是為本政權(quán)尋求合法與正當(dāng)性依據(jù)，在推進(jìn)民主政治建設(shè)的進(jìn)程中也同樣需要昭示民主，故民主性體現(xiàn)于國家的各項活動之中，并非立法活動所獨有。其二，我國現(xiàn)階段法律基本采取“簡單多數(shù)決”的方式而產(chǎn)生，以此體現(xiàn)法律的“民主性”。但現(xiàn)代法治發(fā)展要求一國法律不僅體現(xiàn)多數(shù)人的意志，更重要的是要保護(hù)少數(shù)人的合法權(quán)利，盡管在現(xiàn)實中實現(xiàn)二者的平衡面臨極大困難，但必須成為我國立法追求的目標(biāo)之一。如以民主性原則作為立法的根本性原則，則難以防止形式上的民主借此侵害少數(shù)人的實質(zhì)合法權(quán)益。其三，對于具體的立法過程來說，民主性原則更多體現(xiàn)于法律的論證、征集意見、討論、表決等程序之中，而不必然涵蓋到法律制定的結(jié)果以及實際施行等階段。

另外，立法的民主也只能是現(xiàn)代憲政架構(gòu)之下的民主。故民主性原則只是立法體系中的局部性問題，不能夠擔(dān)起統(tǒng)帥其他基本原則的重任。

(三)科學(xué)性原則

任何立法，都是對重大問題的決策，都要影響國計民生，影響公民、法人和其他組織的權(quán)利義務(wù)，影響公共利益，故立法活動應(yīng)該遵循科學(xué)性原則［4］。我國《立法法》第6條規(guī)定:“立法應(yīng)當(dāng)從實際出發(fā)，科學(xué)合理地規(guī)定公民、法人和其他組織的權(quán)利與義務(wù)、國家機(jī)關(guān)的權(quán)力與責(zé)任?！?/p>

筆者認(rèn)為，科學(xué)性原則仍然由此不能成為我國立法的根本原則。其一，立法的科學(xué)性缺乏一個比較有效的界定標(biāo)準(zhǔn)，在實踐中難以把握。立法前期需要論證及大量實際調(diào)查等，而這些活動本身的時效性與科學(xué)性難以在立法之前就加以評判。其二，法律的科學(xué)性需要具體實踐的檢驗，且檢驗是長期的，需要時間的積累。立法的科學(xué)性很大程度上屬于技術(shù)層面的問題，其強(qiáng)調(diào)立法過程中各項工作的有機(jī)協(xié)調(diào)及法律內(nèi)容本身的合理配置等。其三，從《立法法》第6條的規(guī)定來看，其僅強(qiáng)調(diào)立法應(yīng)當(dāng)從實際出發(fā)和科學(xué)合理地配置權(quán)力與權(quán)利資源，并沒有對立法的科學(xué)性原則作出比較系統(tǒng)的規(guī)定。此外，立法的科學(xué)性在一定意義上是不需要刻意強(qiáng)調(diào)的問題，因為立法的客觀規(guī)律與具體實踐檢驗自然促使立法者對法律的制定進(jìn)行合理的設(shè)計。因此，科學(xué)性原則也無法成為我國立法活動的根本性原則。

三、應(yīng)當(dāng)確立合憲性原則作為我國立法的根本原則

如上分析，國家法制統(tǒng)一原則、民主性原則與科學(xué)性原則都無法成為我國立法活動中的根本性原則。對此，筆者認(rèn)為，對于確立合憲性原則作為我國立法根本原則之必要性與現(xiàn)實性，我們可以從以下幾方面進(jìn)行探析。

(一)在內(nèi)涵上，合憲性是立法原則的核心內(nèi)容

所謂立法的原則，是指一國立法活動中起到指導(dǎo)作用的思想和具有基礎(chǔ)或本源意義的穩(wěn)定的法律原理和準(zhǔn)則。它集中體現(xiàn)了一國立法的基本性質(zhì)、內(nèi)容和價值取向，是人們從長期的立法實踐中概括出來的本國法律原則的重要組成部分，也是在立法工作中遵循的、具有可操作性的基本準(zhǔn)則和方法［5］。

可見，立法原則強(qiáng)調(diào)的是一種原則性、指導(dǎo)性的標(biāo)準(zhǔn)。而憲法乃一國之中具有最高法律效力，并綜合性地規(guī)定國家根本性、全局性的關(guān)系或事項的根本大法，立法原則的根本性與原則性恰恰是憲法本身所包含的?，F(xiàn)行憲法第5條明確規(guī)定:“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸?！惫史煞ㄒ?guī)的制定，都是必須直接或間接地以憲法作為立法依據(jù)或基礎(chǔ)，離開了甚至背離了憲法的精神或原則，整個立法活動乃至整個法律制度和法律秩序就必然會混亂［1］。

因此，憲法內(nèi)容的根本性與原則性決定了合憲性當(dāng)屬立法原則的最根本內(nèi)容。筆者認(rèn)為，所謂立法的合憲性原則，即指整個立法活動應(yīng)當(dāng)以憲法為依據(jù)或不得同憲法相抵觸?？v觀世界各國的立法，都非常注重立法活動與憲法的關(guān)系，要求在整個立法過程中始終堅持憲法的最高規(guī)制。亦如有學(xué)者所言:“一切立法權(quán)的存在和行使都應(yīng)當(dāng)有法的依據(jù)，立法活動的絕大多數(shù)環(huán)節(jié)都要依法運(yùn)行，社會組織或成員應(yīng)當(dāng)以立法主體的身份進(jìn)行活動，其行為應(yīng)當(dāng)以法為規(guī)范，行使法定職權(quán)，履行法定職責(zé)。在立法需要遵循的法的根據(jù)中，憲法是最高規(guī)格的依據(jù)”［6］。

我國的立法也同樣需要如此。只有從根本上堅持立法的合憲性原則，才有可能使作為根本大法的憲法在立法活動中得到體現(xiàn)與實施，保證立法的正常進(jìn)行。

(二)憲法是立法的根本依據(jù)之一

立法活動的開展必須遵循一定的原則，具有一定的根據(jù)，否則會容易背離立法的宗旨。探究立法活動的根本依據(jù)，可以為我們確定立法的根本性原則提供助益。彭真委員長曾經(jīng)說過:“立法需要有兩個根據(jù)，一是實際情況，二是憲法”［7］。這句話明確指出，憲法與客觀實際是我們整個國家立法活動的根本依據(jù)。

我們黨和國家始終堅持實事求是原則，立法活動也必須嚴(yán)格從實際情況出發(fā)，脫離了客觀實際的立法極易導(dǎo)致法律與社會發(fā)展的脫節(jié)。此外，依照現(xiàn)行憲法所確立的立法體制，各個立法主體的立法權(quán)限已經(jīng)進(jìn)行劃分。從這一角度上看，各層級立法主體就只能在憲法界定的范圍內(nèi)進(jìn)行立法活動，不允許背離現(xiàn)行立法體制。我國現(xiàn)行立法體制是中央統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)和一定程度分權(quán)，多級并存又多類結(jié)合的立法權(quán)限劃分體制。總體來說，國家立法權(quán)由最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)及其常設(shè)機(jī)關(guān)統(tǒng)一行使。全國人大及其常委會制定法律，國務(wù)院及其所屬部門分別制定行政法規(guī)和部門規(guī)章，而一般地方有關(guān)國家權(quán)力機(jī)關(guān)和政府制定地方性法規(guī)與地方性規(guī)章，這個框架的確立本源就是憲法。由此，“立法是一門科學(xué)，為了搞好立法，必須學(xué)習(xí)法律，熟悉法律，特別是學(xué)習(xí)憲法、熟悉憲法”［8］。

(三)確立立法合憲性原則是現(xiàn)代法治國家的共識對立法活動的規(guī)范性與合法性進(jìn)行審查，就必須強(qiáng)

調(diào)立法權(quán)的依法行使。而要“實現(xiàn)立法權(quán)的正當(dāng)行使，又必須設(shè)置相應(yīng)的控制機(jī)制來約束立法者和立法機(jī)關(guān)行使立法權(quán)的行為。而對于立法權(quán)進(jìn)行控制，又因憲法的根本性而必然成為其首要任務(wù)”［9］。因此，保障立法的合憲性是現(xiàn)實發(fā)展的必需，也是現(xiàn)代法治國家的共同做法。

如法國憲法中明確確立了兩項立法的原則:合憲性原則、民主立法原則。就合憲性原則而言，其主要表現(xiàn)為法國憲法規(guī)定設(shè)立憲法委員會，由其根據(jù)憲法賦予的違憲審查權(quán)有對除憲法性法律以外的其他一切法律進(jìn)行合憲性審查。德國立法的合憲性原則的確立來源于《德國基本法》20條第3款的規(guī)定:“立法應(yīng)受憲法秩序之限制，行政與司法應(yīng)受法律和正義之約束?！痹摲ㄟ€規(guī)定設(shè)立聯(lián)邦憲法法院，并且賦予其違憲審查的權(quán)力。同樣，《美國憲法》第6條明確規(guī)定:“本憲法及依照憲法所制定之合眾國法律以及根據(jù)合眾國權(quán)力所締結(jié)或?qū)⒕喗Y(jié)的一切條約，均為全國的最高法律;即使與任何一個州的憲法或法律相抵觸，各州的法官仍應(yīng)遵守?！币源藶榛A(chǔ)形成的普通法院行使違憲審查權(quán)的“司法審查制度”，保證了聯(lián)邦立法、州立法及行政立法(委任立法)的合憲性。又如，《日本憲法》規(guī)定:“本憲法為國家的最高法規(guī)，與本憲法條款相違背的法律、命令、詔敇以及有關(guān)國務(wù)的其他行為的全部或一部，一律無效”，并以美國司法審查制度為藍(lán)本，賦以普通法院以違憲審查權(quán)，以保障憲法的最高法規(guī)性等。

筆者認(rèn)為，上述國家的相關(guān)制度設(shè)計對于我們這樣一個正在努力建設(shè)法治社會的國家而言，無疑具有重要的借鑒意義。

(四)《立法法》關(guān)于立法合憲性審查的設(shè)計為確立合憲性原則提供了制度載體

現(xiàn)代憲政理念的發(fā)展，要求建立違憲立法審查制度。而立法實施違憲和違法審查則是一國憲法監(jiān)督體制中不可或缺的重要環(huán)節(jié)，是當(dāng)代憲政制度和民主制度發(fā)展的重要內(nèi)容［10］。

《立法法》也已經(jīng)對立法合憲性的審查，做了相關(guān)規(guī)定設(shè)計，如第90條規(guī)定:任何國家機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民個人“認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人民代表大會常務(wù)委員會書面提出進(jìn)行審查的要求”或者“建議”①《中華人民共和國立法法》第90條。。同時，《立法法》為保障違憲、違法立法審查制度的可操作性，避免關(guān)于立法違憲機(jī)制的設(shè)計流于形式或束之高閣，亦已經(jīng)明確規(guī)定負(fù)責(zé)審查的主體、審查方式以及撤銷違憲、違法立法的有權(quán)主體和撤銷程序等②《中華人民共和國立法法》第91條。。另外，《立法法》還在以下方面對立法違憲審查做了規(guī)定與完善:如憲法規(guī)定全國人大及常委會有國家立法權(quán)，立法法對法律保留的范圍和事項則作了具體規(guī)定;立法法在第五章《適用與備案》部分，對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章在適用過程中發(fā)生的沖突、解決方法及備案等，也作了具體規(guī)定;對全國人大專門委員會特別是法律委員會在違憲審查中的地位和作用作了專門規(guī)定等［11］。

毋庸置疑，《立法法》的上述規(guī)定進(jìn)一步完善了我國立法違憲審查的架構(gòu)，而這種設(shè)計已經(jīng)為我們確立立法之合憲性原則提供了制度載體。

(五)確立合憲性原則是憲法基本原則與客觀實踐發(fā)展的要求

立法遵循憲法就內(nèi)在地要求遵循憲法的基本原則。憲法的基本原則指“以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心，堅持四項基本原則，堅持改革開放，這是黨和國家在社會主義初級階段的基本路線”［12］?？梢哉f，遵循憲法的基本原則是立法活動的一條最重要的原則［13］。對此，我們可以從以下方面來認(rèn)識。

第一，經(jīng)濟(jì)建設(shè)是我們國家現(xiàn)階段的一個重心，現(xiàn)行憲法通過規(guī)定基本經(jīng)濟(jì)制度、順應(yīng)客觀經(jīng)濟(jì)發(fā)展實際進(jìn)行過適時的修訂等形式，從根本上保障經(jīng)濟(jì)建設(shè)發(fā)展成果。而作為重要的國家活動，我國20多年來的立法實踐也已經(jīng)充分證明，只有通過適時制定經(jīng)濟(jì)法律、法規(guī)，才能建構(gòu)起我國市場經(jīng)濟(jì)法律體系的宏觀框架，從而合乎憲法本身的規(guī)定與實踐的發(fā)展需求。

第二，我國現(xiàn)行憲法明確規(guī)定“中國各族人民將繼續(xù)在中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下，在馬克思列寧主義、毛澤東思想、鄧小平理論和‘三個代表’重要思想指引下，堅持人民民主專政，堅持社會主義道路，堅持改革開放”。國家的立法活動必須遵守憲法確立的這四項基本原則，才有可能順乎社會主義方向和人民民主專政性質(zhì)，合乎我國社會主義制度與人民代表大會制度，這就是一種基本原則上的“合憲性”。同時，立法活動在憲法框架內(nèi)堅持黨的領(lǐng)導(dǎo)，主要是堅持以黨的路線、方針和政策指導(dǎo)立法而不是代替立法。盡管自1979年以來我國的立法工作取得了很大成就，但也存在著一些問題，如有些法規(guī)、規(guī)章同法律相抵觸或者法規(guī)之間、規(guī)章之間、法規(guī)與規(guī)章之間相互沖突，部分機(jī)關(guān)不顧國家整體利益而為部門、地方爭局部利益，越權(quán)制定法規(guī)、規(guī)章等［14］。筆者認(rèn)為，這些立法亂象的產(chǎn)生，一個根本性的原因是相關(guān)立法主體未能嚴(yán)格遵循憲法基本原則行使立法權(quán)。

第三，我國改革開放的客觀發(fā)展實際，亦亟待立法能夠做出適時的回應(yīng)。不可否認(rèn)，這些年來，我國社會各方面隨著改革開放的發(fā)展已經(jīng)發(fā)生重大而深刻的變化。這些新的變化產(chǎn)生了大量新的社會關(guān)系，需要在立法層面給予調(diào)整，故立法活動必須能夠得以推動與發(fā)展。但是，立法活動在這種背景之下的發(fā)展也不得脫離憲法已有的制度框架，現(xiàn)行憲法已經(jīng)在不同領(lǐng)域?qū)τ诟母镩_放做出了制度上的設(shè)計與保障。因此，立法應(yīng)當(dāng)積極確認(rèn)改革開放的大政方針，從而為改革獲得法的依據(jù)創(chuàng)造條件。立法還應(yīng)當(dāng)將改革開放的成果和成功經(jīng)驗確立和鞏固下來，以促進(jìn)改革開放能夠穩(wěn)定地、成功地、深入地向前推進(jìn)。這些需要立法部門在嚴(yán)格遵循憲法的基礎(chǔ)之上，通過制定有關(guān)法律、法規(guī)，為改革開放所需要的安定的社會環(huán)境和社會秩序提供保障。

四、結(jié)語

立法活動對于國家與社會的發(fā)展至關(guān)重要，必須在遵循確定的原則基礎(chǔ)上進(jìn)行。現(xiàn)行《立法法》對于立法基本原則已經(jīng)以法律的形式做了明確規(guī)定，這是一大進(jìn)步。但是，要使已經(jīng)確定的立法原則在立法實踐中發(fā)揮實際效用，我國現(xiàn)階段的法治環(huán)境還顯然不具備足夠的保障條件。因此，我們當(dāng)前最應(yīng)該做的也是最有可能做到的，就是依憲立法，即嚴(yán)格按照憲法的規(guī)定推進(jìn)立法活動。當(dāng)然，這同樣還需要其他相關(guān)機(jī)制的構(gòu)建?，F(xiàn)行《立法法》在未來的發(fā)展中，應(yīng)當(dāng)逐步修整關(guān)于立法基本原則的規(guī)定，以法律條文的形式更加明確地將合憲性原則確立為我國立法的根本原則，以統(tǒng)領(lǐng)和激活其他各項立法原則，這對于憲法自身與國家立法活動的良性發(fā)展意義重大。

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Tentative Study on Constitutionality Principle:the Fundamental Principle of China’s Legislative System——Thinking about the Legislation Law from Article 3 to Article 6

LU Jian-chang

China’s Legislation Law established the basic principles of the legislation from article 3 to article 6，but we should recognize their status differences of these principles．Their respective relationship is different from the current legislative system;only the constitutionality principle can throughout the whole process of legislation better，while the unified principle，scientific principle and democratic principle in the national legal system are unable to take responsibility for leading other legislative principles．Through proper adjustment of legislation level，it is a necessity to take constitutionality principle as China’s basic legislative principle and the feasible route for China to realize the aim of legislation and implement rule of law．

Legislative Principle;Constitutionality Principle;Legislation Law;Constitutional Review

DF01

A

1008－7966(2012)06－0004－04

2012－09－15

陸建長(1989－)，男，廣西大化人，2011級憲法與行政法學(xué)專業(yè)碩士研究生。

［責(zé)任編輯:杜 娟］