劉燕霞，馮 麗

（忻州師范學(xué)院 法律系，山西 忻州 034000）

隨著我國入世，中國經(jīng)濟已與世界經(jīng)濟體系融合，中外當(dāng)事人之間的經(jīng)濟貿(mào)易糾紛日益增加。仲裁以其廣泛的國際性、高度的自治性、一定的強制性、相當(dāng)?shù)撵`活性和很強的權(quán)威性在現(xiàn)代國際商事交往中發(fā)揮著極其重要的作用，它能迅速有效地解決爭端，符合當(dāng)事人的意愿，適應(yīng)國際貿(mào)易發(fā)展的需要。意思自治原則作為國際商事仲裁的首要原則，在國際商事糾紛中起著很大作用。對意思自治原則的研究，在推動我國商事仲裁制度的不斷完善，正確解決國際商事糾紛方面有著重要的意義。

一、“意思自治”在國際商事仲裁中的適用

所謂“仲裁”是指雙方當(dāng)事人自愿將其爭議提交給第三者居中進行審理，由其依據(jù)法律或公平原則作出裁決，并約定自覺履行該裁決的一種制度。而國際商事仲裁指含有國際因素的商事爭議的仲裁。早在古羅馬時代，人們就采用仲裁的方法來解決商業(yè)貿(mào)易中的糾紛。13世紀(jì)中葉，英國的一部年鑒中出現(xiàn)了關(guān)于仲裁的記載，14世紀(jì)，地中海沿岸國家所采用的“海事法典”中就提到了仲裁法庭解決爭議。1697年英國第一個制定了仲裁法。到了17世紀(jì)末，各國相繼頒布了仲裁法，19世紀(jì)末20世紀(jì)初，隨著資本主義商品經(jīng)濟的發(fā)展，采用仲裁方式解決國際貿(mào)易和國際海商、海事爭議的做法更為普遍。國際商事仲裁是作為解決國際商事爭議的一種方式，有著許多優(yōu)越性。當(dāng)事人意思自治是國際商事仲裁的基礎(chǔ)，貫穿在國際商事仲裁的方方面面。

（一）“意思自治”在國際商事仲裁中起主導(dǎo)作用

國際商事仲裁是意思自治的產(chǎn)物，是當(dāng)事人在自愿協(xié)商平等互利基礎(chǔ)上，要求將爭議提交自己選定的仲裁機構(gòu)解決的意思表示，是愿意接受仲裁裁決的意思表示，其表現(xiàn)如下：

首先，在仲裁制度的形成和發(fā)展過程中，自治性觀念起了基礎(chǔ)性作用。在國際貿(mào)易發(fā)展的早期，建立在農(nóng)業(yè)經(jīng)濟基礎(chǔ)之上的封建法和教會法不能適應(yīng)國際貿(mào)易的發(fā)展，一是由于實體規(guī)則不能適應(yīng)其發(fā)展，再者當(dāng)時的爭議解決制度很復(fù)雜，因此商人們試圖脫離這種控制，自治地確立國際貿(mào)易的規(guī)則即商人法，并且通過自身組織的法庭來解決其爭議，這樣就出現(xiàn)了仲裁庭，同時適用當(dāng)事人自行選定的規(guī)范。其次，仲裁改變了以往通過訴訟解決時費時費錢，程序冗繁，使得當(dāng)事人的權(quán)益始終處于不確定狀態(tài)的情形。此外，國際商事關(guān)系主體處于平等的地位，商事爭議本質(zhì)上仍屬于民事或私法的范疇，而私法自治或意思自治是私法的核心原則，而國際商事關(guān)系從其產(chǎn)生就是私法調(diào)整的范圍，意思自治原則能較好實現(xiàn)當(dāng)事人意愿，維護當(dāng)事人權(quán)益。再者，國際商事仲裁雖沒有強制性，但當(dāng)事人一般在合法的情況下，考慮的是某一仲裁規(guī)則具體規(guī)定的適用是否對自己有利，這有利于糾紛的公正合理地解決，所以當(dāng)事人也一般樂于執(zhí)行這種“合意裁決”后的裁決，這都使得“意思自治”在國際商事仲裁中起主導(dǎo)作用。

（二）“意思自治”在國際商事仲裁中的體現(xiàn)

在國際商事仲裁中，無論是仲裁的程序問題還是實體問題都可適用意思自治原則，這在世界各國已獲公認。

國際商事仲裁中雙方當(dāng)事人可以自主選擇仲裁員，當(dāng)事人既可以直接指定一名仲裁員，也可以委托其選定的仲裁機構(gòu)指定，在國際商事仲裁中各國鼓勵當(dāng)事人指定仲裁員；可以自主選擇仲裁地點，包括可以自主選擇仲裁程序的規(guī)則；可以自行約定或選擇仲裁事項；有權(quán)選擇仲裁程序的具體規(guī)則等。這些做法體現(xiàn)在各國仲裁法中。如1987年的《瑞士國際私法》第182條規(guī)定：在國際商事仲裁中，當(dāng)事人可以使仲裁程序服從于他們所選擇的程序法。1950年《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》第1034條規(guī)定，仲裁程序依當(dāng)事人的約定。此外一些關(guān)于仲裁的國際公約，也在很大程度上賦予當(dāng)事人各項選擇權(quán)。當(dāng)事人不僅可以選擇仲裁的程序規(guī)則，也可以選擇仲裁的實體規(guī)則。確定當(dāng)事人實體權(quán)利的準(zhǔn)據(jù)法，最普遍適用的就是意思自治原則，當(dāng)事人可以選擇的包括國際條約、國際慣例、法律原則、司法判例及學(xué)說。如1987年《瑞士國際私法》第187條規(guī)定：“仲裁庭裁決時依據(jù)當(dāng)事人所選擇的法律規(guī)則”。此外還有1961年《關(guān)于國際商事仲裁的歐洲公約》第7條，1965年《關(guān)于解決各國和其他國家國民之間投資爭端公約》第42條第1款等等。

（三）“意思自治”指導(dǎo)下的國際商事仲裁的價值取向

意思自治原則自產(chǎn)生以來，就一直存在爭議，形成了自由論、反對論和限制論三種觀點。其中反對者認為這個原則是賦予當(dāng)事人選擇法律的權(quán)利，這就使得當(dāng)事人成為了立法者，而只有國家才可以制定法律，所以不應(yīng)該適用該原則。但是意思自治理論的實質(zhì)是資產(chǎn)階級倡導(dǎo)的契約自由理論的體現(xiàn)，因而符合國際商事活動對自由的要求。但在立法技術(shù)上，應(yīng)明確其意思自治指導(dǎo)下的國際仲裁價值取向。這就是在公平基礎(chǔ)上效益優(yōu)先。當(dāng)事人通過意思自治選擇了仲裁這種解決糾紛的方式，就是希望通過在公平基礎(chǔ)上的取得效益，而仲裁制度完全可以維護當(dāng)事人的效益，再者仲裁省時省錢、仲裁程序規(guī)則便捷高效、有利于保守當(dāng)事人的商業(yè)秘密，有利于裁決的執(zhí)行等等。

“意思自治”指導(dǎo)下的商事仲裁除了考慮公平還應(yīng)該以效益為主要價值目標(biāo)，當(dāng)事人是自己權(quán)益的最好維護者，如果只是裁決形式上不公正，而對于當(dāng)事人以后的國際貿(mào)易關(guān)系能夠維護，暫時喪失部分利益，這種“意思自治”下的仲裁結(jié)果是有效的。而如果當(dāng)事人認為仲裁既不公正又不能從中獲得效益，則可通過意思自治拒絕承認其效力。所以“意思自治”賦予當(dāng)事人權(quán)利，仲裁員必定會居中公正裁決，否則會造成裁決無效的結(jié)果。因而仲裁過程中都會不自覺地以效益為主要價值目標(biāo)，同時維護公正。因此在國際商事仲裁中，效益和公正實質(zhì)上是統(tǒng)一的。

二、我國涉外商事仲裁中的“意思自治”適用

我國的立法中也引入了意思自治原則，1985年《中華人民共和國涉外經(jīng)濟合同法》第5條規(guī)定：“合同當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法”。最高人民法院《關(guān)于適用〈涉外經(jīng)濟合同法〉若干問題的解答》中也規(guī)定了“對于合同所適用的法律已有選擇的，人民法院在審理該項合同糾紛時，應(yīng)以當(dāng)事人選擇的法律為依據(jù)。當(dāng)事人選擇的法律可以是中國法，也可以是港澳地區(qū)的法律或者是外國法?！边@是我國首次在立法和司法實踐中確立了意思自治原則的法律效力。1986年《民法通則》第145條規(guī)定：“涉外合同當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律?！?999年修改后的《合同法》繼續(xù)規(guī)定了意思自治原則，特別是1995年《仲裁法》及為了貫徹執(zhí)行《仲裁法》，中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會對其仲裁規(guī)則的修改更是體現(xiàn)了這一原則。而2011年《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第18條還明確規(guī)定：當(dāng)事人可以協(xié)議選擇仲裁協(xié)議適用的法律。意思自治原則在我國立法上的確立和實踐中運用尤其是在涉外商事仲裁中的適用是適應(yīng)國際經(jīng)濟貿(mào)易發(fā)展的需要、符合客觀規(guī)律，遵守自由競爭法則的必然選擇。

我們可以從仲裁委員會的受案范圍看出，1995年《仲裁規(guī)則》第2條規(guī)定，仲裁委員會以仲裁方式獨立、公正地解決產(chǎn)生于國際或涉外的契約性或非契約性的經(jīng)濟貿(mào)易糾紛。而1998年《仲裁規(guī)則》按照意思自治原則對仲裁委員會的受案范圍作了修改，中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會以仲裁的方式解決的爭議包括國際的或涉外以及涉及港澳臺的爭議以及中國法人之間的外向型爭議，雖然2000年仲裁規(guī)則作了一次修改，但在2005年仲裁規(guī)則中又一次回歸到這種做法。做出這樣的修改，是仲裁自治性的必然結(jié)果，這樣商事仲裁受案范圍擴大了，有利于當(dāng)事人利益的維護，也有利于我國整個法律關(guān)系的穩(wěn)定；既滿足了當(dāng)事人意思自治的愿望，又符合當(dāng)前世界各國仲裁立法中給予當(dāng)事人更多的意思自治的趨勢。

總之，“意思自治”指導(dǎo)下的仲裁已為各國普遍接受，并得到國際立法的確認。如1958年紐約《承認和執(zhí)行外國仲裁裁決公約》第2條，1961年《歐洲國際商事仲裁公約》第6條。二戰(zhàn)以后尤其近幾十年來，國際商事仲裁的國內(nèi)法、國際公約及仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則，普遍呈現(xiàn)出一種意思自治原則的范圍和程度日益擴大和加深的趨勢。隨著國際貿(mào)易的深入發(fā)展，意思自治將在商事仲裁中發(fā)揮越來越大的作用。

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