□ 程 浩

近年來，建在集體土地上的小產(chǎn)權(quán)房已規(guī)?；刹⒅鸩阶龃笞鰪?qiáng)，做成了一個大市場，成為政府不得不理性應(yīng)對的一個社會熱點問題。截至目前，中央政府及有關(guān)部委、一些地方政府及其有關(guān)部門出臺的各項針對小產(chǎn)權(quán)房開發(fā)與交易的禁止性管制政策，都沒有取得預(yù)期效果。2010年初，根據(jù)國務(wù)院要求，由國土資源部、住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部牽頭的14個中央部委專門成立了小產(chǎn)權(quán)房整治處理領(lǐng)導(dǎo)小組，研究制訂相關(guān)的處理方案，至今方案尚未出臺。2012年2月16日全國推進(jìn)構(gòu)建國土資源執(zhí)法監(jiān)管共同責(zé)任機(jī)制座談會上，國家土地執(zhí)法監(jiān)察局局長李建勤表示，2012年全國將開始選擇試點城市，在試點基礎(chǔ)上總結(jié)完善政策，妥善處理好現(xiàn)存小產(chǎn)權(quán)房的問題。[1]小產(chǎn)權(quán)房在直面清查風(fēng)暴或禁令的同時，仍然繼續(xù)蔓延，備受爭論，處境尷尬。究竟該如何合理、有效規(guī)制處于灰色地帶的小產(chǎn)權(quán)房開發(fā)與交易?如何防控小產(chǎn)權(quán)房開發(fā)與交易衍生的問題進(jìn)一步擴(kuò)大化、復(fù)雜化、尖銳化?本文擬運(yùn)用政府規(guī)制理論和方法，研究小產(chǎn)權(quán)房分類規(guī)制措施，提出相應(yīng)的政策建議。

一、小產(chǎn)權(quán)房的界定與政府規(guī)制理論概述

(一)小產(chǎn)權(quán)房。依法理，產(chǎn)權(quán)本來是不分大小的。由于中國土地產(chǎn)權(quán)的二元體制特征和管理特色，形成了社會上約定俗成的一些提法，如“大產(chǎn)權(quán)”、“小產(chǎn)權(quán)”。大產(chǎn)權(quán)房可以理解為完全產(chǎn)權(quán)房或全部產(chǎn)權(quán)房，包括房屋產(chǎn)權(quán)以及房屋占用的國有土地使用權(quán)，購房者獨自擁有對房屋的占有、使用、收益、處置等全部權(quán)利;小產(chǎn)權(quán)房則可以理解為不完全產(chǎn)權(quán)房，只包括房屋產(chǎn)權(quán)，不包括或沒有房屋占用的土地使用權(quán)，而且房屋產(chǎn)權(quán)不能合法入市流轉(zhuǎn)。若從本質(zhì)上加以區(qū)分，小產(chǎn)權(quán)房與大產(chǎn)權(quán)房的本質(zhì)區(qū)別在于房屋占用土地的權(quán)屬性質(zhì)不同:小產(chǎn)權(quán)房占用的一般是集體所有土地，而大產(chǎn)權(quán)房占用的則是國有土地。

現(xiàn)有研究文獻(xiàn)對小產(chǎn)權(quán)房的解釋，歸納起來主要有三種:第一種是針對發(fā)展商在建、已建、待售的房屋產(chǎn)權(quán)而言，將發(fā)展商的產(chǎn)權(quán)叫大產(chǎn)權(quán)，購房人的產(chǎn)權(quán)叫小產(chǎn)權(quán)。這種詮釋是基于中國房屋開發(fā)實行集中開發(fā)、分散銷售的管理體制，房屋產(chǎn)權(quán)的取得需要進(jìn)行兩次登記，即開發(fā)商對建筑物的首次整體登記和購房者對特定物業(yè)的二次分割登記，因此，購房人的產(chǎn)權(quán)是由發(fā)展商的產(chǎn)權(quán)分割而來的。第二種解釋是按房屋再轉(zhuǎn)讓時是否需要繳納土地出讓金來區(qū)分的，不用再補(bǔ)繳土地出讓金的叫大產(chǎn)權(quán)房，要補(bǔ)繳土地出讓金的叫小產(chǎn)權(quán)房，按這種解釋，普通商品房就是大產(chǎn)權(quán)房，經(jīng)濟(jì)適用房、軍產(chǎn)房、政府和原國有企事業(yè)單位的集體房產(chǎn)(住房)就是小產(chǎn)權(quán)房。第三種解釋是按房屋產(chǎn)權(quán)證的發(fā)證機(jī)關(guān)來區(qū)分的，縣級及以上人民政府房管部門頒發(fā)產(chǎn)權(quán)證的叫大產(chǎn)權(quán)房，由鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府或村民委員會頒發(fā)產(chǎn)權(quán)證明的叫小產(chǎn)權(quán)房，亦稱鄉(xiāng)產(chǎn)權(quán)房、農(nóng)民房①根據(jù)2008年2月15日建設(shè)部發(fā)布的《房屋登記辦法》(建設(shè)部令〔2008〕第168號)第九十五條規(guī)定，“房屋權(quán)屬證書、登記證明，由國務(wù)院建設(shè)主管部門統(tǒng)一制定式樣，統(tǒng)一監(jiān)制，統(tǒng)一編號規(guī)則?？h級以上地方人民政府由一個部門統(tǒng)一負(fù)責(zé)房屋和土地登記工作的，可以制作、頒發(fā)統(tǒng)一的房地產(chǎn)權(quán)證書。房地產(chǎn)權(quán)證書的式樣應(yīng)當(dāng)報國務(wù)院建設(shè)主管部門備案?！钡诰攀粭l規(guī)定，“非法印制、偽造、變造房屋權(quán)屬證書或者登記證明，或者使用非法印制、偽造、變造的房屋權(quán)屬證書或者登記證明的，由房屋登記機(jī)構(gòu)予以收繳;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！睋?jù)此，鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府制發(fā)房產(chǎn)證書的，應(yīng)屬非法行為，并應(yīng)承擔(dān)責(zé)任;購買小產(chǎn)權(quán)房、接受并使用鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府制發(fā)的房產(chǎn)證書的，也應(yīng)屬非法行為，也應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。。若按現(xiàn)行法規(guī)政策規(guī)定，第一、二類小產(chǎn)權(quán)房是合法的，只要交足購房款，或轉(zhuǎn)讓時補(bǔ)繳土地出讓金，就可以自由買賣，其法律規(guī)定較為明確;而第三類小產(chǎn)權(quán)房的法律屬性目前尚存較大爭議，官方認(rèn)定此類小產(chǎn)權(quán)房并不屬于符合法律構(gòu)成要件的產(chǎn)權(quán)房，學(xué)術(shù)界也普遍認(rèn)為其“并不是一個政策或法律概念，而是相對于城鎮(zhèn)商品住宅產(chǎn)權(quán)的一種大眾說法”，[2]“小產(chǎn)權(quán)房不是一個法律稱謂，而是事實上的稱呼”，[3]“‘小產(chǎn)權(quán)房’并不是一個嚴(yán)格的法律用語，而是傾向于一個帶有一定感情色彩的現(xiàn)狀描述”，[4]“小產(chǎn)權(quán)房”是相對“大產(chǎn)權(quán)房”的一種比較概念，因其指稱對象與“大產(chǎn)權(quán)房”在某些性質(zhì)方面具有可比性、區(qū)別性、同質(zhì)性。[5]

本文指稱的小產(chǎn)權(quán)房，就是指未經(jīng)依法征地、規(guī)劃、審批等程序，由鄉(xiāng)村集體、鄉(xiāng)村集體與開發(fā)商合作或開發(fā)商協(xié)議租用集體土地后，在集體土地上自行開發(fā)建設(shè)并違規(guī)入市交易的產(chǎn)權(quán)權(quán)能受限或不完整的商品性住房，亦可稱為“小產(chǎn)權(quán)商品住房”。從類型看，小產(chǎn)權(quán)房可分為兩類:一類是在實體上屬于違法違規(guī)開發(fā)建設(shè)的小產(chǎn)權(quán)房，一類是在程序上屬于違法違規(guī)入市流轉(zhuǎn)的小產(chǎn)權(quán)房。實體上違法違規(guī)開發(fā)建設(shè)的小產(chǎn)權(quán)房又分三種情況，一種是在農(nóng)村集體所有的建設(shè)用地即在集體企業(yè)用地或宅基地上建成的房子;另一種是在農(nóng)民自留地、自留山或者占用耕地違法建設(shè)的房子;第三種是指在類似深圳這樣的農(nóng)村快速城市化進(jìn)程中，在國有或集體所有土地上農(nóng)民(或農(nóng)民集體)自發(fā)組織搶建的“農(nóng)民房”。上述幾種情況下的小產(chǎn)權(quán)房，都沒有政府有關(guān)部門發(fā)的土地使用證和預(yù)售許可證，國土房管部門也不予備案，被媒體戲稱為“只有商品房使用性質(zhì)、沒有商品房法律性質(zhì)”。[6]

(二)政府規(guī)制理論。在開放經(jīng)濟(jì)條件下，市場機(jī)制在配置資源時會產(chǎn)生失靈，政府規(guī)制可以從微觀角度糾正市場失靈。早在1848年，J.S.穆勒等就開始研究自然壟斷和經(jīng)濟(jì)規(guī)制問題，認(rèn)為政府應(yīng)該對微觀經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域進(jìn)行規(guī)制。[7]此后，政府規(guī)制逐步衍生到社會各個領(lǐng)域，羅森布魯姆把政府規(guī)制視為公共行政領(lǐng)域的主要行為，視為整個社會控制網(wǎng)絡(luò)(包括經(jīng)濟(jì)、社會、法律控制)的一個組成部分。[8](P421，429)從理論形態(tài)上分析，發(fā)達(dá)市場經(jīng)濟(jì)國家關(guān)于政府規(guī)制形成了兩大理論主張，一是強(qiáng)化規(guī)制理論，主張政府加強(qiáng)和擴(kuò)大規(guī)制，糾正微觀市場失靈，保護(hù)消費者，提高市場效率和社會福利;二是簡化規(guī)制(又稱放松規(guī)制、緩和規(guī)制)理論，主張政府簡化、弱化規(guī)制。王健等探討了中國政府規(guī)制理論的演進(jìn)歷程和特點，剖析了中國政府規(guī)制面臨的問題，從經(jīng)濟(jì)規(guī)制理論、社會規(guī)制理論和行政規(guī)制(對規(guī)制者的規(guī)制)理論等三個層面建構(gòu)了中國特色的政府規(guī)制理論框架，強(qiáng)調(diào)簡化規(guī)制理論和強(qiáng)化規(guī)制理論并重，認(rèn)為在政府規(guī)制的法律法規(guī)體系不健全、政府規(guī)制的制度設(shè)計有明顯缺陷、政府規(guī)制政策和規(guī)制方法滯后于市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會信用體系不健全的情況下，簡化政府規(guī)制、放松對微觀經(jīng)濟(jì)活動的監(jiān)督和管理，會導(dǎo)致市場主體“上有政策下有對策”行為盛行，加劇市場經(jīng)濟(jì)秩序混亂，提高市場交易成本，市場經(jīng)濟(jì)效率低下，延緩市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展。因而，中國需要加強(qiáng)政府規(guī)制，不斷地彌合政府規(guī)制的制度漏洞和政策縫隙，建立健全政府規(guī)制體系。[9]

對于中國房地產(chǎn)市場來說，政府需要加強(qiáng)宏觀調(diào)控，簡化微觀規(guī)制;而對于小產(chǎn)權(quán)房微觀市場來說，政府則需要強(qiáng)化規(guī)制，以平衡和保護(hù)小產(chǎn)權(quán)房利益相關(guān)方利益，規(guī)范小產(chǎn)權(quán)房市場行為，改善市場結(jié)構(gòu)，促進(jìn)住房供給結(jié)構(gòu)調(diào)整。政府對小產(chǎn)權(quán)房的規(guī)制類型，主要是經(jīng)濟(jì)規(guī)制和行政規(guī)制，也包括出于耕地保護(hù)、糧食安全、農(nóng)民長遠(yuǎn)生計等考量進(jìn)行的社會規(guī)制;規(guī)制的具體方式，可以通過報建審批、質(zhì)量認(rèn)證、登記確權(quán)、發(fā)售許可等進(jìn)行市場準(zhǔn)入性規(guī)制，通過罰沒、補(bǔ)交稅費等進(jìn)行經(jīng)濟(jì)補(bǔ)救性規(guī)制，也可以依據(jù)土地管理、資源環(huán)境保護(hù)、城鄉(xiāng)建設(shè)規(guī)劃等法律法規(guī)，一方面通過行政許可、行政處罰等進(jìn)行行政規(guī)制，另一方面通過發(fā)布禁令進(jìn)行小產(chǎn)權(quán)房禁建、拆除、占地復(fù)耕，建立農(nóng)民保障長效機(jī)制等進(jìn)行社會規(guī)制。

二、小產(chǎn)權(quán)房衍生的社會政策問題

小產(chǎn)權(quán)房是當(dāng)前中國社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中出現(xiàn)的一個特殊的標(biāo)本。小產(chǎn)權(quán)房的存在，是對當(dāng)下中國土地制度存在的某種不合理的現(xiàn)實批判和否定，反映出在土地利用方面仍然存在著城鄉(xiāng)不平等現(xiàn)象。[10]小產(chǎn)權(quán)房的迅速蔓延，暴露出當(dāng)代中國改革與社會發(fā)展進(jìn)程中諸多深層次的社會矛盾。從法律層面看，小產(chǎn)權(quán)房問題反映了所關(guān)涉的法律關(guān)系不明確、權(quán)利不確定帶來的不穩(wěn)定因素。從經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展層面看，小產(chǎn)權(quán)房問題的出現(xiàn)，還反映了中國長期城鄉(xiāng)分治格局以及由此形成的法律、政策與現(xiàn)實經(jīng)濟(jì)發(fā)展之間的脫節(jié)。[11]從政府治理層面看，小產(chǎn)權(quán)房之所以成為問題，集中暴露了地方政府與中央政府、鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府與市縣政府之間的利益博弈，也反映了政策執(zhí)行和法律實施過程中的諸多治理問題。隨著人們法治觀念的增強(qiáng)、權(quán)利意識的抬頭，以及經(jīng)濟(jì)活動的加劇，小產(chǎn)權(quán)房的無序開發(fā)與違規(guī)交易，已經(jīng)帶來了嚴(yán)重的社會政策問題。

第一，小產(chǎn)權(quán)房問題是涉及社會民生的重要政策議題。小產(chǎn)權(quán)房問題折射出當(dāng)下比較突出的社會民生問題。面對大量在建、已建、在售、已售的小產(chǎn)權(quán)房，從相關(guān)法律和政策有關(guān)規(guī)定看，政府全面封禁小產(chǎn)權(quán)房上市流轉(zhuǎn)，未免失之于偏頗，政府有必要以民生視角來審視:究竟哪些小產(chǎn)權(quán)房應(yīng)該確認(rèn)、登記、辦證?哪些應(yīng)該緩建、停建、聽候處罰?哪些應(yīng)該依法沒收或拆除?哪些人應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任?承擔(dān)什么形式的責(zé)任?哪些人應(yīng)該補(bǔ)交地價和稅費?補(bǔ)交多少才合理?這些民生問題都需要認(rèn)真考量，列入政府重要的政策議題。小產(chǎn)權(quán)房合法化的前提，是涉地農(nóng)民(集體)、小產(chǎn)權(quán)房購買者與政府三方共贏，即農(nóng)民(集體)的權(quán)益得到保障，小產(chǎn)權(quán)房購買者要負(fù)擔(dān)得起補(bǔ)交的稅費，政府能增加稅費收入，特別是涉地農(nóng)民的權(quán)益要得到保障。只有實現(xiàn)了三方共贏，而且符合規(guī)劃條件的小產(chǎn)權(quán)房，才能獲得“準(zhǔn)生證”。

第二，中央政府對于小產(chǎn)權(quán)房的政策存在殘缺和不連續(xù)。當(dāng)下，中央政府及有關(guān)部門尚未進(jìn)行過一次全國范圍內(nèi)的小產(chǎn)權(quán)房普查，缺乏各個城市在建、已建、在售、已售小產(chǎn)權(quán)房的數(shù)量、區(qū)域分布、占地屬性和規(guī)模、戶型結(jié)構(gòu)、建筑密度、容積率、建筑質(zhì)量、配套基礎(chǔ)設(shè)施、購買者戶籍身份及收入等的完整資料，也缺乏對現(xiàn)存小產(chǎn)權(quán)房的規(guī)制原則和基本方法。例如，如何將鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地、鄉(xiāng)村公益設(shè)施用地上的小產(chǎn)權(quán)房與宅基地上的小產(chǎn)權(quán)房區(qū)分開，將歷史遺留問題、經(jīng)批準(zhǔn)合法開發(fā)的小產(chǎn)權(quán)房與違法開發(fā)的小產(chǎn)權(quán)房區(qū)分開，將城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)小產(chǎn)權(quán)房與規(guī)劃區(qū)外的小產(chǎn)權(quán)房區(qū)分開。對城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的農(nóng)民小產(chǎn)權(quán)住宅以及已形成規(guī)模、符合規(guī)劃的小產(chǎn)權(quán)房項目，在城市規(guī)劃區(qū)外違法開發(fā)尤其是占用耕地的小產(chǎn)權(quán)房項目，政府如何進(jìn)行區(qū)分治理等等，都缺乏明晰的政策導(dǎo)向。

此外，政府土地和住房法規(guī)政策也缺失連續(xù)性。法律的分界點，是1999年1月1日修訂施行的《土地管理法》。政策的分界點，是1999年5月6日國務(wù)院辦公廳制發(fā)的《關(guān)于加強(qiáng)土地轉(zhuǎn)讓管理嚴(yán)禁炒賣土地的通知》。不連續(xù)的原因，一是中共中央、國務(wù)院于1997年4月15日頒發(fā)《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)土地管理切實保護(hù)耕地的通知》(中發(fā)〔1997〕11號)，決定凍結(jié)非農(nóng)業(yè)建設(shè)占用耕地，并以此作為《土地管理法》第二次修訂的原則之一。隨后修訂通過的《土地管理法》，增加了“任何單位和個人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地”和“農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)”的新規(guī)定，刪除了有關(guān)城鎮(zhèn)非農(nóng)業(yè)戶口居民建住宅、需要使用集體所有的土地、可經(jīng)縣級人民政府批準(zhǔn)、并參照國家建設(shè)征用土地的標(biāo)準(zhǔn)支付補(bǔ)償費和安置補(bǔ)助費之規(guī)定。同一部法律的相關(guān)規(guī)定前后出現(xiàn)了斷裂。二是根據(jù)1998年7月3日《國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步深化城鎮(zhèn)住房制度改革加快住房建設(shè)的通知》(國發(fā)〔1998〕23號)，政府一方面開始深化城鎮(zhèn)住房制度改革，停止住房實物分配，逐步實行住房分配貨幣化，另一方面沒有廣泛發(fā)展個人合作建房、單位集資建房、集體改擴(kuò)建原住房等以平抑急劇住房商品化的運(yùn)轉(zhuǎn)風(fēng)險，更沒有做好從福利分房為主到商品化住房為主的過渡時代的法律和政策銜接工作。三是20世紀(jì)90年代末期，中國耕地保護(hù)的現(xiàn)實形勢十分嚴(yán)峻，開發(fā)區(qū)熱、房地產(chǎn)熱導(dǎo)致耕地面積銳減，人地矛盾日益尖銳。一些地區(qū)存在突出的用地秩序混亂、非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)等問題，特別是非法交易農(nóng)民集體土地的現(xiàn)象比較嚴(yán)重。政府不得不以政令加以扭轉(zhuǎn)，政策開始禁止城市居民占用集體土地建住宅，明確規(guī)定“農(nóng)民的住宅不得向城市居民出售，也不得批準(zhǔn)城市居民占用農(nóng)民集體土地建住宅”?？梢哉f，正是相關(guān)法律法規(guī)的銜接失調(diào)和政府部門的政策錯位，才從根本上導(dǎo)致小產(chǎn)權(quán)房問題進(jìn)一步放大。

第三，地方政府對于小產(chǎn)權(quán)房的治理乏力。由地方政府各行其是地解決小產(chǎn)權(quán)房問題，孕育著顯著的社會政策問題。其一，小產(chǎn)權(quán)房“轉(zhuǎn)正”與地方政府的土地財政有可能形成較為尖銳的沖突。因此，轉(zhuǎn)正的可能性取決于地方政府的短期財政利益，有可能因此形成事實上的不公平，如先建者先得利，后來跟進(jìn)者則可能面臨不被承認(rèn)甚至建筑物被拆除的政策風(fēng)險。其二，由地方政府權(quán)力主宰分別認(rèn)證的模式，還有可能催生大量的權(quán)力尋租等腐敗現(xiàn)象;或者是權(quán)貴資本得利，而其他沒有權(quán)力背景的人永遠(yuǎn)不被承認(rèn)，或者是轉(zhuǎn)正的閘門隨時掌控在地方政府手中，隨關(guān)隨啟，社會公眾無法形成明確的行為預(yù)期。如農(nóng)民宅基地規(guī)劃缺乏統(tǒng)一的依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)，在大量小產(chǎn)權(quán)房在建已建的2008年1月1日之前，并沒有可用于指導(dǎo)農(nóng)民宅基地規(guī)劃的專門法;2008年1月1日開始實施的《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》，雖將城鄉(xiāng)納入一體規(guī)劃，但各地政府掌握的尺度卻因人情因地域因風(fēng)水而差異顯著。小產(chǎn)權(quán)房是在當(dāng)前土地法規(guī)體系不完備情況下的集體大創(chuàng)造，村民、村集體、鄉(xiāng)政權(quán)、縣政府、開發(fā)商、城鎮(zhèn)居民等多個角色參與，“在此種格局下，(國土部提交國務(wù)院的小產(chǎn)權(quán)房初步清理整治方案)在執(zhí)行上肯定會大打折扣”，“僅采取沒收、強(qiáng)制拆除、停建和斷水?dāng)嚯姷取隆拇胧?，無法從根本上解決小產(chǎn)權(quán)房問題。”[12]

只要小產(chǎn)權(quán)房相對于城市商品住房的價格優(yōu)勢繼續(xù)存在甚至擴(kuò)大，只要解決小產(chǎn)權(quán)房問題民不舉官不究，就會有越來越多的人，不論職業(yè)、身份、地位或收入，共同加盟小產(chǎn)權(quán)房開發(fā)及銷售的非法利益共同體。然而，即便是在國家最高土地和住房行政管理部門，對于如何規(guī)制小產(chǎn)權(quán)房也存有分歧。強(qiáng)調(diào)既定政策的權(quán)威性，繼續(xù)宣告小產(chǎn)權(quán)房的非法身份，實質(zhì)上體現(xiàn)了行政者的消極退守，無助于彌補(bǔ)小產(chǎn)權(quán)房在政策及現(xiàn)實處境下的分裂局面。[13]面對公眾“鋌而走險”購買小產(chǎn)權(quán)房，政府及有關(guān)部門究竟應(yīng)該怎么辦?采取“封殺”措施，是不是合適，是不是一個利于百姓住房難題解決和房地產(chǎn)業(yè)規(guī)范發(fā)展的正確選擇?小產(chǎn)權(quán)房政策選擇的最基本標(biāo)準(zhǔn)到底是什么?在封殺還是引導(dǎo)的政策比較和選擇中，究竟是讓老百姓買得起房、住得上好房重要，還是維持一個被暴利壟斷的房地產(chǎn)市場重要?這是在住房政治上執(zhí)政導(dǎo)向的一個基本政策問題。

三、小產(chǎn)權(quán)房治理的分類規(guī)制政策

面對大量在建、已建、在售、已售的小產(chǎn)權(quán)房，一些專家建議予以分類規(guī)制。國土資源部有關(guān)負(fù)責(zé)人也曾表示，由地方政府在深入調(diào)研、摸清情況、查清原因的基礎(chǔ)上，對小產(chǎn)權(quán)房分門別類予以解決。[14]本文擬從如下三個方面分門別類設(shè)計規(guī)制政策:

第一，解決存量小產(chǎn)權(quán)房的治標(biāo)措施。(一)對符合土地利用總體規(guī)劃、城鎮(zhèn)規(guī)劃、農(nóng)民新居工程和新型社區(qū)規(guī)劃(簡稱“三規(guī)”)，且已建成未售出的小產(chǎn)權(quán)房，屬于一般性住宅用房的，可由當(dāng)?shù)卣召徲糜诮?jīng)濟(jì)適用房、廉租房、農(nóng)民安置房等，然后經(jīng)合法程序?qū)⑵浼{入住房保障體系，并對購房人通過核準(zhǔn)身份、核查城市住房檔案資料等程序，確認(rèn)其“有限產(chǎn)權(quán)”或租賃權(quán)，供自住使用，限期內(nèi)不得上市轉(zhuǎn)讓或轉(zhuǎn)租。(二)對符合規(guī)劃且已建成售出的小產(chǎn)權(quán)房，由地方政府對開發(fā)商和土地出讓(出租)方依法處罰、補(bǔ)辦相關(guān)手續(xù)、補(bǔ)繳土地出讓金等費用后，納入房地產(chǎn)市場統(tǒng)一管理。(三)對符合規(guī)劃的、屬于別墅和高檔公寓的小產(chǎn)權(quán)房項目，除補(bǔ)繳土地出讓金、稅費外，還要對購買者進(jìn)行罰款，其罰款總金額應(yīng)為近地段同類商品房的價格減去其購買小產(chǎn)權(quán)房的成本。那些嚴(yán)重違反規(guī)劃的小產(chǎn)權(quán)房以及小產(chǎn)權(quán)別墅，則考慮予以拆除。(四)對目前不符合城市規(guī)劃和土地規(guī)劃的小產(chǎn)權(quán)房，暫時保留，待以后城鄉(xiāng)一體化的規(guī)劃調(diào)整后再進(jìn)行處理。對于那些違反了相關(guān)法律和政策規(guī)定的開發(fā)商及鄉(xiāng)村組織負(fù)責(zé)人，要給予行政處罰。(五)對正在建設(shè)的小產(chǎn)權(quán)房，地方政府或抓緊將之納入建設(shè)規(guī)劃，經(jīng)審批程序予以確認(rèn);或停止其建設(shè)。已經(jīng)預(yù)售的，責(zé)成預(yù)售單位退還購房者的購房款。[15]

對存量小產(chǎn)權(quán)房的產(chǎn)權(quán)管理:(一)政府可以根據(jù)當(dāng)?shù)赝恋乩靡?guī)劃給予甄別、確認(rèn)，在其繳納合理的土地出讓金及相關(guān)費用的情況下，為其辦理產(chǎn)權(quán)登記并發(fā)放土地使用證和房屋產(chǎn)權(quán)證，完成小產(chǎn)權(quán)向大產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)換。小產(chǎn)權(quán)房產(chǎn)權(quán)變更后，政府應(yīng)當(dāng)允許其入市合法流轉(zhuǎn)。(二)小產(chǎn)權(quán)房購房者在當(dāng)?shù)剞r(nóng)村辦理集體土地使用權(quán)登記和村(鎮(zhèn))房產(chǎn)登記，但入市流轉(zhuǎn)應(yīng)受限制。(三)對一些不符合確認(rèn)條件但已入住的小產(chǎn)權(quán)房，政府可考慮依照《物權(quán)法》中用益物權(quán)的規(guī)定，按租賃的方式進(jìn)行產(chǎn)權(quán)管理，賦予購房者一定年限內(nèi)穩(wěn)定的長期租賃使用權(quán)。在此期限結(jié)束后，小產(chǎn)權(quán)房長期租賃承租人(原購房者)可按小產(chǎn)權(quán)房占用土地的剩余使用年限，補(bǔ)交土地出讓金，申請辦理房屋產(chǎn)權(quán)證，也可以重新申請延長或結(jié)束租賃關(guān)系。(四)根據(jù)實際情況，小產(chǎn)權(quán)房購房者可以選擇經(jīng)營租賃或融資租賃的方式，對已付購房款進(jìn)行核算，沖抵房屋長期租賃費。(五)對惡意、不當(dāng)取得的奢侈性小產(chǎn)權(quán)房，政府可采用強(qiáng)制手段沒收或拆除。[16]

第二，根治小產(chǎn)權(quán)房的治本之策。對于建在集體建設(shè)用地上的小產(chǎn)權(quán)房，政府可以考慮先將其合法化，但不一定商品化。合法化的方式至少包括如下三種:打破城鄉(xiāng)戶籍分割管理體制，允許購房者到當(dāng)?shù)剞r(nóng)村居住落戶;將農(nóng)村集體所有的土地收歸國有;修改法律和政策，允許集體建設(shè)用地使用權(quán)合法入市流轉(zhuǎn)。但是，這三種方式，估計任何一種都很難獲得認(rèn)同。比較可行的規(guī)制政策是，地方政府在允許農(nóng)民(集體)在集體建設(shè)用地上開發(fā)興建小產(chǎn)權(quán)房并承認(rèn)其合法性的同時，必須建立健全小產(chǎn)權(quán)房開發(fā)興建的外部機(jī)制，改變目前的無序狀態(tài)，將其納入商品住宅管理體系。小產(chǎn)權(quán)房開發(fā)興建的外部機(jī)制包括:(一)嚴(yán)格集體土地管理和登記制度;(二)對小產(chǎn)權(quán)房開發(fā)商和建筑商的資質(zhì)進(jìn)行審查，嚴(yán)格小產(chǎn)權(quán)房屋質(zhì)量管理;(三)建立健全集體土地利用中的審計制度，嚴(yán)防小產(chǎn)權(quán)房開發(fā)中的尋租、錢權(quán)交易、賄賂等腐敗行為;(四)對建設(shè)在集體土地上的小產(chǎn)權(quán)房進(jìn)行“有限產(chǎn)權(quán)”登記，加強(qiáng)市場交易監(jiān)管;(五)加強(qiáng)銀行信貸支持，允許小產(chǎn)權(quán)房購買人抵押貸款，減輕一次性付款的壓力。[17]

徹底解決小產(chǎn)權(quán)房問題，政府可以從交易和持有兩個環(huán)節(jié)加以確認(rèn)和實施。(一)政府不宜采取補(bǔ)收地價款或罰款模式，而宜采取補(bǔ)繳房地產(chǎn)交易環(huán)節(jié)的稅收，從交易環(huán)節(jié)確認(rèn)其合法性。(二)政府開征物業(yè)稅，從持有環(huán)節(jié)確認(rèn)其合法性，并形成政府穩(wěn)定的稅收。政府對小產(chǎn)權(quán)房持有環(huán)節(jié)開征物業(yè)稅，要與一次性拍賣70年使用權(quán)的城市國有土地上的商品住房區(qū)分開來，因為從繳付了巨額土地出讓金的商品住房開征物業(yè)稅，面臨的阻力非常大，而小產(chǎn)權(quán)房實際上是沒有繳納土地出讓金的準(zhǔn)商品住宅，具備開征物業(yè)稅的基礎(chǔ)。要從根本上解決小產(chǎn)權(quán)房問題:(一)政府應(yīng)該建立統(tǒng)籌城鄉(xiāng)發(fā)展的統(tǒng)一房地產(chǎn)市場，同時著力解決“夾芯層”的住房問題，大力推進(jìn)保障性安居工程建設(shè)，使小產(chǎn)權(quán)房和安居工程一道，真正惠及廣大中低收入城市居民和進(jìn)城務(wù)工農(nóng)民。(二)針對目前小產(chǎn)權(quán)房市場的擴(kuò)張和農(nóng)村集體土地大量流失的情況，政府應(yīng)考慮在土地的取得和持有環(huán)節(jié)中，統(tǒng)一開征農(nóng)村集體土地占用稅，并取消各種地價或土地使用稅的稱呼;應(yīng)提高土地增值稅，以抑制小產(chǎn)權(quán)房的過度開發(fā)及其發(fā)展過程中的投機(jī)性活動;應(yīng)對農(nóng)地開發(fā)建設(shè)小產(chǎn)權(quán)房開征土地流轉(zhuǎn)稅，以抑制農(nóng)地非農(nóng)化。

第三，完善小產(chǎn)權(quán)房治理的法治手段。在依法規(guī)制小產(chǎn)權(quán)房的執(zhí)法和司法實踐中，政府及有關(guān)部門應(yīng)嚴(yán)格依法行政、嚴(yán)格司法。將規(guī)制小產(chǎn)權(quán)房用地違法行為視為公權(quán)機(jī)構(gòu)的一項必須履行的職權(quán)與職責(zé)，而不是可自由行使的自由裁量權(quán)，是遏制小產(chǎn)權(quán)房用地違法行為的主要手段。小產(chǎn)權(quán)房的依法規(guī)制，至少涉及國土資源部門、住房和建設(shè)部門、農(nóng)業(yè)部門以及國家相關(guān)立法、執(zhí)法部門。表面上很多部門都在設(shè)法規(guī)制小產(chǎn)權(quán)房，實際上小產(chǎn)權(quán)房恰恰處在各職能管理部門的交叉點上，誰都沒有真正管。而且，以村為單位的小產(chǎn)權(quán)房開發(fā)及銷售主體，執(zhí)法部門很難管:村單位具有天然的主體合法性，干涉它，就是干涉它的主體合法性;從小產(chǎn)權(quán)房購買方來說，中國目前還沒有專門制裁購買違規(guī)房屋的法律。所以，對小產(chǎn)權(quán)房買賣雙方來說，執(zhí)法部門都無法進(jìn)行有效規(guī)制。解決小產(chǎn)權(quán)房問題，單靠政府采取行政手段等進(jìn)行監(jiān)管還不夠，還需要很多方面的配套工作。如對于集體建設(shè)用地上的小產(chǎn)權(quán)房，如果能夠進(jìn)入市場交易并形成合理價格，政府就應(yīng)該努力運(yùn)用經(jīng)濟(jì)手段進(jìn)行規(guī)制，而不是單純運(yùn)用行政手段甚至進(jìn)行大面積的拆毀。政府還可以從不正當(dāng)競爭的角度來認(rèn)識小產(chǎn)權(quán)房的危害性，盡快修改《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》，使交了稅費、取得正當(dāng)合法手續(xù)的開發(fā)商，能夠基于維護(hù)其團(tuán)體共同利益，對小產(chǎn)權(quán)房的銷售者提起公益訴訟。[18]

為規(guī)范處理進(jìn)入訴訟程序的與小產(chǎn)權(quán)房糾紛相關(guān)的案件，防止出現(xiàn)“同案不同判”的現(xiàn)象，一些省、市人民法院曾分別出臺內(nèi)部審判指導(dǎo)性意見，明確要求轄區(qū)法院在審判實務(wù)中，把握好處理小產(chǎn)權(quán)房問題的原則性規(guī)定，包括:(一)小產(chǎn)權(quán)房在同一集體組織內(nèi)部成員之間買賣時，法院審判一般可認(rèn)定有效，向本集體組織外的人員出賣時，一般應(yīng)認(rèn)定無效;(二)凡非法占用耕地、不符合土地利用規(guī)劃而開發(fā)建設(shè)的小產(chǎn)權(quán)房發(fā)生流轉(zhuǎn)的，應(yīng)認(rèn)定無效;(三)要注意區(qū)分小產(chǎn)權(quán)房與其他形式的產(chǎn)權(quán)房因其流轉(zhuǎn)而產(chǎn)生的糾紛，因為小產(chǎn)權(quán)房與商品房(含未進(jìn)行產(chǎn)權(quán)登記的準(zhǔn)商品房)、限價房、經(jīng)濟(jì)適用房、廉租房、公有住房等，在產(chǎn)生的原因、產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)、使用的范圍上存在明顯區(qū)別。

結(jié) 論

政府在住房政策上的“第一要務(wù)”，應(yīng)該是使人民買得起、住得上好房。政府部門要做的，應(yīng)該是引導(dǎo)而不是扼殺，要為小產(chǎn)權(quán)房從合情合理到合法合規(guī)、走上制度化的合法渠道，提供政府部門應(yīng)有的作為。顯而易見，在小產(chǎn)權(quán)房問題上，政府及有關(guān)部門回避和久拖不決不是明智的做法。既要防止其繼續(xù)蔓延，又要妥善處理現(xiàn)存矛盾，勢必要求政府及相關(guān)職能部門積極應(yīng)對，主動尋求小產(chǎn)權(quán)房問題解決的辦法和途徑，維護(hù)法律尊嚴(yán)，促進(jìn)房地產(chǎn)市場健康發(fā)展。在小產(chǎn)權(quán)房處理方式上，政府及有關(guān)部門應(yīng)本著慎重的原則，尊重歷史，兼顧合法、合理與公平，有計劃、分步驟地逐步解決，可以先易后難、先簡后繁?？傊?，小產(chǎn)權(quán)房規(guī)制政策的設(shè)計，既不能罔顧中國城鄉(xiāng)戶籍、土地、住房、社會保障等方面的二元化、分殊化、差異顯著化之現(xiàn)實，更不能割裂城鄉(xiāng)規(guī)劃與發(fā)展的一體化趨勢和理想訴求。小產(chǎn)權(quán)房日益蔓延，政府解決得越晚，付出的經(jīng)濟(jì)、社會成本就越高。因此，分類規(guī)制，既有必要，而且可行。對不同類型的小產(chǎn)權(quán)房作分類處理的政策主張，比較符合大多數(shù)小產(chǎn)權(quán)房利益相關(guān)方的預(yù)期，比較貼近實際情況，也與政府現(xiàn)行規(guī)制政策取向相一致，有現(xiàn)實合理性。但無論哪一種政策主張，目前都無法有效規(guī)制小產(chǎn)權(quán)房無序、過度開發(fā)問題。

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