段 麗

(太原科技大學法學院,山西太原030024)

可能發(fā)生的實害
——“醉駕”準確定性的關(guān)鍵*

段 麗

(太原科技大學法學院,山西太原030024)

危險駕駛罪的主觀方面為故意,但對“可能發(fā)生的實害”的主觀方面應(yīng)認定為過失。主觀方面對“可能發(fā)生的實害”出于過失,客觀方面僅有醉駕行為而無實害結(jié)果,或雖有實害結(jié)果但未達到嚴重程度的,構(gòu)成危險駕駛罪,如果有實害結(jié)果且達到交通肇事罪條件的,構(gòu)成交通肇事罪;主觀方面對“可能發(fā)生的實害”出于故意,客觀方面對公共安全不論是造成實害還是僅有危險,都成立以危險方法危害公共安全罪。實踐中對危險駕駛罪的認定應(yīng)當采用相對嚴格責任原則。危險駕駛罪是抽象危險犯,包含較大的立法風險,應(yīng)當對其進行限制性適用。

醉駕;可能發(fā)生的實害;過失;相對嚴格責任原則;限制性適用

隨著《中華人民共和國刑法修正案(八)》(以下簡稱《刑法修正案(八)》)的出臺,“醉駕行為當否入刑”的理論爭議暫告一段落。隨后我國學者紛紛闡釋“危險駕駛罪”的構(gòu)成要件,亦對“醉駕是否一律入刑”各執(zhí)己見,并引起了學術(shù)界對“風險社會”與“抽象危險犯”理論的再度關(guān)注,“醉駕”、“危險駕駛罪”成為這一時段學者們熱衷探討的問題。然而,實踐中因“醉駕”而被定危險駕駛罪、交通肇事罪、以危險方法危害公共安全罪的情形均有,“醉駕”到底如何定罪,有不少學者對這3個罪名之間的關(guān)系進行了深入探討,引起了較大的爭鳴:理論上觀點的不同、相關(guān)法律解釋的缺失及司法上的不統(tǒng)一,促使筆者重新審視這3個罪名之間的關(guān)系,筆者認為應(yīng)抓住我國立法的本質(zhì)與初衷,將討論視角放在醉駕危險駕駛者對“可能發(fā)生的實害”的態(tài)度上,這一態(tài)度是故意還是過失,應(yīng)是準確認定醉駕型危險駕駛行為罪名成立的關(guān)鍵所在。

1 危險駕駛罪的主觀方面是故意

通說認為,犯罪的主觀方面——故意或過失,是指行為人對其所實施的危害行為及其危害結(jié)果所持有的心理態(tài)度,即包括行為人對危害行為的心理態(tài)度與對危害結(jié)果的心理態(tài)度兩個方面,而刑法典對故意犯罪與過失犯罪概念的規(guī)定,故意或過失僅指行為人對危害行為必然或可能發(fā)生的“危害結(jié)果”所持有的態(tài)度。學理上分析個罪的主觀方面,也是將對“危害結(jié)果”的態(tài)度作為個罪的罪過形式,如交通肇事罪,對于危害行為(即違反交通法規(guī)行為)的實施,行為人是故意的,而對于嚴重危害結(jié)果的發(fā)生,行為人是過失的,最終將交通肇事罪的主觀方面認定為過失,而非故意,因此,判定具體犯罪的罪過形式應(yīng)以犯罪人對危害結(jié)果的態(tài)度作為認定依據(jù)。然而,“危害結(jié)果”的概念也有多種,目前多數(shù)學者認為應(yīng)包括實害結(jié)果與危險結(jié)果兩種。危險駕駛罪的危害結(jié)果是危害行為所直接造成的危險狀態(tài)。

關(guān)于醉駕型危險駕駛罪的主觀方面,有學者認為只能是間接故意,“即行為人明知醉酒駕車或駕車追逐競駛可能發(fā)生實際危險,仍放任這種危險狀態(tài)的發(fā)生”,“假如行為人對其行為可能產(chǎn)生的危險狀態(tài)或危害結(jié)果所持的是直接故意或過失的心理,則不再構(gòu)成本罪,而視其產(chǎn)生的危害后果、危險狀態(tài)以及其他的犯罪情節(jié)可能構(gòu)成其他相關(guān)犯罪。[1]”張明楷教授認定這種罪的主觀方面為故意,“一般來說,只要行為人知道自己喝了一定量的酒,事實上又達到了醉酒狀態(tài),并駕駛機動車的,就可以認定其具有醉酒駕駛的故意”[2],其他學者也持大致相同的認識[3]。筆者贊同以上學者的觀點,醉駕型危險駕駛罪對作為危害結(jié)果的“危險狀態(tài)”的發(fā)生是一種放任心態(tài),這種“危險”是“抽象的危險”,是行為本身的屬性,是行為的危險,既然行為人飲酒并在醉酒狀態(tài)下仍駕車,就意味著行為人置行為所伴隨發(fā)生的危險于不顧,放任危險的存在與發(fā)生,因此,危險駕駛罪的主觀心態(tài)不僅是故意,而且只能是間接故意。

2 危險駕駛罪對“可能發(fā)生的實害”主觀上應(yīng)為過失

從司法實踐中準確適用此罪與相關(guān)犯罪的角度來分析,筆者認為有必要分析認定醉駕者對“可能發(fā)生的實害”所持有的主觀心態(tài),這一認定能準確區(qū)分危險駕駛罪與其他兩種相關(guān)罪名。危險駕駛罪犯罪人對“可能發(fā)生的實害”主觀上應(yīng)為過失,而且多數(shù)為過于自信造成的過失,筆者從以下幾個方面來論證:

2.1 危險駕駛罪是對交通肇事罪的補充

《刑法修正案(八)》將危險駕駛罪作為《中華人民共和國刑法》(以下簡稱為《刑法》)第133條之一,與交通肇事罪規(guī)定于同一法條,是對交通肇事罪的補充,發(fā)生嚴重結(jié)果的構(gòu)成交通肇事罪,僅有危險或未發(fā)生嚴重結(jié)果的醉駕構(gòu)成危險駕駛罪,是否發(fā)生“嚴重的實害”是醉駕構(gòu)成危險駕駛罪還是交通肇事罪的關(guān)鍵因素。從主觀方面分析,兩罪中違反交通法規(guī)的行為是故意的,但對“可能發(fā)生的實害”或已經(jīng)發(fā)生的實害則是過失的,是應(yīng)排斥與反對的。

2.2 對“可能發(fā)生的實害”持故意的危險駕駛行為已為原罪名所規(guī)制

司法實踐中的經(jīng)驗是:以危險方法危害公共安全罪定性的醉駕,常常是發(fā)生了嚴重的實害。在2009年9月11日《最高人民法院關(guān)于印發(fā)醉酒駕車犯罪法律適用問題指導意見及相關(guān)典型案例的通知》中也寫道“對此類醉酒駕車造成重大傷亡的,應(yīng)依法以危險方法危害公共安全罪定罪”,“今后,對醉酒駕車,放任危害結(jié)果的發(fā)生,造成重大傷亡的,一律按照本意見規(guī)定,并參照附發(fā)的典型案例,依法以危險方法危害公共安全罪定罪量刑”。然而,從刑法理論上解讀以危險方法危害公共安全罪,此罪為具體危險犯,足以產(chǎn)生危險即可構(gòu)成犯罪,并不需要實害發(fā)生,法律也明確規(guī)定“尚未造成嚴重后果的,處三年以上十年以下有期徒刑”,“致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的,處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”?！吧形丛斐蓢乐睾蠊摹本桶▋煞N情形:僅有危險和造成較輕實害結(jié)果,那么,醉酒駕駛者對“可能發(fā)生的實害結(jié)果”如存在直接故意或者間接故意,即使未造成實害結(jié)果也符合以危險方法危害公共安全罪的犯罪構(gòu)成。因此,刑法沒有必要對“可能發(fā)生的實害”存在故意的醉酒危險駕駛行為規(guī)定新罪名,如果認為危險駕駛罪對“可能發(fā)生的實害”主觀上可以是故意的話,就意味著以危險方法危害公共安全罪在一定程度上是虛置的。從刑法罪名體系的角度來解釋,危險駕駛罪與以危險方法危害公共安全罪之間在對已經(jīng)發(fā)生的實害或“可能發(fā)生的實害”主觀罪過上應(yīng)有所不同:前者為過失,后者為故意。

對“可能發(fā)生的實害”持故意的危險駕駛行為應(yīng)當以危險方法危害公共安全罪所規(guī)制。雖有學者認為以危險方法危害公共安全罪中的“危險方法”不應(yīng)包括“醉酒駕駛”行為,醉駕與放火、爆炸等行為的危害性不具有相當性,但筆者認為醉駕行為無論在行為方式上抑或可能造成的法益侵害上都與列舉的行為無實質(zhì)性差別。美國在1982年的反酒駕法中羅列“酒后駕車不是事故,是犯罪,是暴力犯罪![4]”醉駕可以視為犯罪人使用具有巨大殺傷力與破壞力的金屬工具對人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)實施侵害的暴力犯罪,其對公共安全造成的危害并不亞于所列舉的4種危害行為,更何況在司法實踐中,有比其危險性低的行為都被認定為以危險方法危害公共安全罪,如2005年的胡華與2012年的王培新均因盜竊陰井蓋而分別被杭州市江平區(qū)人民法院與張家港市人民法院以危險方法危害公共安全罪定罪量刑。

2.3 通過危險駕駛罪較輕法定刑的設(shè)置來推定

一直以來,民眾對危險駕駛?cè)胱锏暮袈暫芨?希望用刑罰的手段來懲治與預防此種多發(fā)的對“可能發(fā)生的實害結(jié)果”存在過失的醉駕行為,切實保護人民群眾的生命安全。危險駕駛行為入罪,在設(shè)計上設(shè)置了較輕的法定刑,最高可判處拘役6個月,危險駕駛罪立法的初衷是要規(guī)制對“可能發(fā)生的實害”結(jié)果存在過失的醉駕行為,刑法回應(yīng)了民意。試想如果犯罪人是希望或放任實害結(jié)果(對不特定多數(shù)人的生命健康及重大公私財產(chǎn)造成損害)的發(fā)生而故意醉酒駕駛,雖未發(fā)生實害,但其主觀惡性較大,設(shè)置拘役并不能達到與罪責刑相適應(yīng)的原則,因此,對此罪中犯罪人對“可能發(fā)生的實害”的主觀心態(tài)的合理解釋應(yīng)為過失,并且通常情況下是過于自信的過失。

3 對醉駕“可能發(fā)生的實害”主觀心態(tài)認定的重要意義

危險駕駛罪對危險的發(fā)生在主觀上認定為間接故意,交通肇事罪對危險的發(fā)生存在過失與間接故意兩種主觀心態(tài),以危險方法危害公共安全罪對危險的發(fā)生存在直接與間接故意,若對危險的發(fā)生存在間接故意,三罪名都有可能成立,因此,僅從醉駕者對“危險”存在間接故意來對醉駕行為準確定性比較困難。醉駕者對“可能發(fā)生的實害”主觀上存在過失,僅有醉駕行為而無實害結(jié)果,或雖有實害結(jié)果但未達到構(gòu)成交通肇事罪條件的,構(gòu)成危險駕駛罪;有實害結(jié)果且達到交通肇事罪條件的,構(gòu)成交通肇事罪;如果主觀上對“可能發(fā)生的實害”出于故意,客觀上對公共安全不論是造成實害還是僅有危險,都應(yīng)按照以危險方法危害公共安全罪定論,如此認定,彌補了《刑法修正案(八)》之前醉駕構(gòu)罪的立法空白。

應(yīng)當說,多年來醉駕行為屢禁不止與危害公共安全在司法實踐中對醉駕行為的適用存在不足有關(guān)。以危險方法危害公共安全罪是具體危險犯,足以危及公共安全,就可以入罪,不要求發(fā)生實際損害結(jié)果,基本罪狀中“尚未造成嚴重后果的”應(yīng)包括“危險”與“較輕的實際損害”。危險駕駛罪出臺之前,2009年9月11日我國公布了《最高人民法院關(guān)于印發(fā)醉酒駕車犯罪法律適用問題指導意見及相關(guān)典型案例的通知》,其中寫道“行為人明知酒后駕車違法、醉酒駕車會危害公共安全,卻無視法律醉酒駕車,特別是在肇事后繼續(xù)駕車沖撞,造成重大傷亡,說明行為人主觀上對持續(xù)發(fā)生的危害結(jié)果持放任態(tài)度,具有危害公共安全的故意。對此類醉酒駕車造成重大傷亡的,應(yīng)依法以以危險方法危害公共安全罪定罪?！庇纱送瞥?實踐中認為醉駕行為是以危險方法危害公共安全罪中“危險方法”之一種,而以危險方法危害公共安全罪的成立僅有危險發(fā)生即可,所以未造成實際損害的醉駕在理論上也應(yīng)當成立以危險方法危害公共安全罪,對其以危險方法危害公共安全罪基本罪狀對應(yīng)的法律定刑即可,危險駕駛罪的出臺就無必要了。但在司法實踐中,司法人員并未將以危險方法危害公共安全罪入罪,對僅有以危險與較輕實際損害的醉駕行為并沒有用《刑法》加以規(guī)制,這也是多少年來醉駕行為屢禁不止的一個重要原因。

4 對醉駕“可能發(fā)生的實害”主觀心態(tài)的司法認定的原則

實踐中應(yīng)對行為人醉駕的動機、醉駕的行為表現(xiàn)及肇事后的態(tài)度進行仔細的分析,從而準確認定其對“可能發(fā)生的實害”的主觀心態(tài)。如行為人以報復社會的動機喝醉酒,于上班高峰期在道路上醉酒駕駛,未造成實際損害結(jié)果,便被交警查獲,行為人主觀上對可能發(fā)生的實害至少可以認定為是間接故意,因此,應(yīng)當定以危險方法危害公共安全罪定性。如行為人是在與朋友聚會喝醉酒后駕車,也未造成實害,通常認定行為人對“可能發(fā)生的實害”是完全排斥的,因此,應(yīng)當以危險駕駛罪定性。

從理論上講,以對“可能發(fā)生的實害”的主觀心態(tài)作為界定醉駕三罪名之間的關(guān)系似乎較為簡單,但是,司法者在實踐中對這一主觀心態(tài)的具體認定存在著困難,犯罪動機與犯罪目的難以認定,認定不準,定性就會錯誤,因此,筆者認為醉駕下危險駕駛罪的適用應(yīng)采用相對嚴格責任原則。

絕對嚴格責任之下,檢察官無需證明犯意的存在,只要被告人具備法律所規(guī)定的行為或結(jié)果,就構(gòu)成犯罪,被告沒有任何辯護的機會;而相對嚴格責任與此不同,檢察官依然無需證明犯罪人主觀方面,只要被告人實施法律所規(guī)定的行為,就被推定主觀上存在故意或過失,但允許被告人證明自己主觀上沒有罪過或存在較輕的罪過。

醉駕型危險駕駛罪的相對嚴格責任包括:首先,檢察官發(fā)現(xiàn)醉駕行為,可推定行為人主觀上對醉駕行為及危險結(jié)果存在故意,對“可能發(fā)生的實害”存在過于自信的過失,推定構(gòu)成危險駕駛罪,但這是可以辯駁的推定,即法律賦予行為人證明自己不存在此種故意和過失的權(quán)利,例如,行為人舉證證明自己的醉駕是不可抗力,或?qū)δ軌蚝茸砀静淮嬖谡J識的可能性,則可以不構(gòu)成危險駕駛罪。司法實務(wù)中的“隔夜醉酒”或飲食添加酒精的食品,醉酒人因認識不到自己還在醉酒狀態(tài)或過失導致自己醉酒,不能以危險駕駛罪論[5]。在發(fā)現(xiàn)被告人醉駕后,控方如果能進一步證明被告人主觀上對“可能發(fā)生的實害”并非過失,而是故意,可以認定構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪。否則,只能認定行為人對“可能發(fā)生的實害”存在過失,因為在此時故意與過失之間的關(guān)系應(yīng)是位階關(guān)系,而非對立關(guān)系,根據(jù)存疑時有利于被告人的原則,“當案件事實表明行為人至少有過失,但又不能證明行為人具有故意時,當然只能以過失犯論處。[2]259”

故意與過失的關(guān)系恰好證明了危險駕駛罪的產(chǎn)生是對現(xiàn)有交通領(lǐng)域犯罪的補充,補充了行為人主觀上對“可能發(fā)生的實害”存在過失,但客觀上未造成達到交通肇事罪定罪結(jié)果的醉駕行為不能定交通肇事罪的不足;也補充了行為人主觀上對“可能發(fā)生的實害”雖存在故意,但司法人員卻無充分證據(jù)可證明的不能定以危險方法危害公共安全罪的不足。

5 醉駕適用危險駕駛罪規(guī)制的限制

危險駕駛罪是抽象危險犯,其設(shè)立具有補充性,是刑事立法對風險社會嚴密刑事法網(wǎng)需求的回應(yīng)。抽象危險犯的“危險”更多的是一種法律擬制,不法行為一實施,就認為其具有某種典型之危險性并可因此直接定罪處罰,抽象危險犯降低了公害犯罪的成立標準,具有獨特的社會保護功能[6]。抽象危險犯的設(shè)置使得追訴機關(guān)的舉證責任大為減小[7]。危險駕駛罪在減輕控方證明壓力的情形下節(jié)約了司法資源,提高了訴訟效率?！俺橄笪ｋU犯透射出刑法規(guī)范已經(jīng)成為了控制風險與預防危害簡易且便捷的工具”,“犯罪構(gòu)成要件證明難度的降低與司法認定成本的縮減顯然是一種效率化的實踐”[8]。然而,這種抽象危險犯的立法風險很大,執(zhí)行部門在適用中應(yīng)當對其進行嚴格限制。

首先,是對醉駕危險性的評價。行為人的行為是否存在危險,要看情況而定?！巴耆珱]有危險的行為,不可能成立本罪。例如,在沒有車輛與行人的荒野道路上醉酒駕駛機動車的,因為不具有抽象的危險,不應(yīng)以本罪論處。[9]”如果行為可能帶來的公共危險性極小,在《刑法》第13條規(guī)定的指導下,司法機關(guān)對醉駕不構(gòu)成危險駕駛罪的情形,可以與搶劫罪或強奸罪一樣以司法解釋的方式做出具體規(guī)定。對于目前各地運動式的執(zhí)法[10],醉駕入刑急需要一種限縮性解釋,這也是寬嚴相濟刑事政策的需要。其次,進行主觀方面的評價,將既無故意又無過失的醉駕排除在外。最后,在主觀方面存在罪過的前提下,進一步認定對“可能發(fā)生的實害”是否存在故意。存在故意應(yīng)當構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪;不存在故意,則認定為過失,然后進一步根據(jù)所造成的結(jié)果來認定是構(gòu)成交通肇事罪還是危險駕駛罪。

法學界對“可能發(fā)生的實害”的主觀心態(tài)的研究為醉駕的準確入罪提供了明確、簡便的標準,當然,認定這一主觀心態(tài)是故意還是過失,是離不開對具體案件的具體分析的。危險駕駛罪的立法為理論界與實務(wù)界提出了許多新問題,如何準確區(qū)分與適用這3個相關(guān)罪名將是擺在學者們面前的重要課題。司法部門對危險駕駛罪法條的理解決不能單純從法律的文義出發(fā),法條是法律精神與法律理念的載體,而法律精神與法律理念才是法律的靈魂所在,機械的理解與適用法條必將扼殺法律的生命[13]。

[1]趙秉志,趙遠.危險駕駛罪研析與思考[J].政治與法律,2011(8):14-25.

[2]張明楷.刑法學[M].第4版.北京:法律出版社,2011.

[3]董玉庭,黃大威.危險駕駛罪的規(guī)范與完善[J].學術(shù)交流,2011(8):57-62.

[4]陳亦權(quán).比流淚更重要的事情[J].雜文月刊,2011(5):54.

[5]王志祥,敦寧.危險駕駛罪探析[J].中國刑事法雜志,2011(7):49-56.

[6]張心向,王強軍.社會風險控制視域下的危險駕駛罪研究[J].法學雜志,2011(S1):219-224.

[7]張紅艷.風險社會中公害犯罪之刑法規(guī)制——以抽象危險犯理論為切入點[J].中州學刊,2009(5):103-105.

[8]謝杰.“但書”是對抽象危險犯進行適用性限制的唯一根據(jù)[J].法學,2011(7):26-33.

[9]張明楷.危險駕駛罪及其與相關(guān)犯罪的關(guān)系[N].人民法院報,2011-05-11(6).

[10]張蔚然.中國警方半年移送涉嫌危險駕駛罪案件15941件[EB/OL].2011-11-01.[2012-02-28].中國新聞網(wǎng)http://www.chinanew s.com/fz/3429748.shtm l.

[11]田宏偉.法律思維的“規(guī)范性”與“能動司法”[N].光明日報,2012-01-29(7).

The Rea l Ha rm Tha tMay O ccur——Key to Identify the Na ture of“D runk D riving”

DUAN L i
(School of L aw,Taiyuan U niversity of Science and Technology,Taiyuan 030024,China)

A lthough the subjective element of the crime of dangerous driving is deliberate,the subjective attitude to“the real harm that may occur”should be regarded as negligence.If“the real harm that may occur”subjectively results from negligence,objectively,the behaviors of only drunk driving w ith no real harm,or the real harm result that does not reach the extent of seriousness can be identified as the crime of dangerous driving.If the behavior resulting from a real harm achieves the conditions of the crime of causing traffic casualties,the behavior can be identified as the crime of causing traffic casualties;If“the real harm that may occur”subjectively results from deliberateness,objectively,no matter the behavior to the public safety is real harm or just in danger,it can be identified as the crime of endangering public security. In practice,the principle of the relative strict liability principle should be used to identify the crime of dangerous driving.The crime of dangerous driving is an abstract dangerous offence containing the risks in legislation,which should be applied restrictively.

drunk driving;the real harm that may occur;negligence;relatively strict liability principle;restrictive application

D922.296

A

10.3969/j.issn.1673-1646.2012.03.003

1673-1646(2012)03-0014-04

2012-03-27

2011年山西省哲學社會科學課題:山西省高校大學生犯罪被害及個體預防研究(W 20121004)

段 麗(1976-),女,講師,碩士,從事專業(yè):刑法學與犯罪學。