白明華

(對外經濟貿易大學法學院，北京100029)

基于環(huán)境的管制措施與間接征收的沖突和協(xié)調

白明華

(對外經濟貿易大學法學院，北京100029)

晚近處理間接征收的國際實踐中，政府的環(huán)境管制措施未作為例外對待。環(huán)境征收措施基于企業(yè)社會責任、污染者負擔原則、治安權例外、條約義務、預防原則、國家環(huán)境義務優(yōu)先的理由應具有不予補償的合法性。我國投資協(xié)定間接征收條款中對環(huán)境例外應予明確規(guī)定，并細化具體判斷標準。

環(huán)境管制措施;間接征收;投資協(xié)定;環(huán)境例外

征收是國家對投資最激烈和最徹底的管制形式，引起的反應也最強烈。在當今環(huán)境措施廣泛運用于貿易投資領域的情境下，這些干預措施往往產生使外資財產價值減損、喪失等不利的效果。那么環(huán)境管制措施構成間接征收嗎，應對投資者進行補償嗎?①西方發(fā)達國家堅持赫爾規(guī)則“給予充分、及時、有效的補償”，認為其已成為習慣國際法。我國一貫立場是應給予適當補償。經濟利益、當前利益和長遠利益、生態(tài)環(huán)境利益會產生沖突嗎?環(huán)境管制措施與投資保護措施誰更重要，我國投資協(xié)定中應采取什么樣的立場協(xié)調二者關系呢?

一、國際投資協(xié)定中間接征收內涵界定

征收是指征收主體國家基于公共利益需要，以行政權取得集體、個人財產所有權并給予適當補償的行政行為。聯(lián)合國大會于1962年通過的《關于天然資源之永久主權宣言》和1974年通過的《各國經濟權利和義務憲章》中，都確認征收是國家合法的經濟主權。②《關于自然資源永久主權宣言》中正式確立了各國對本國境內的自然資源享有永久主權的基本原則?！陡鲊洕鷻嗬土x務憲章》第一章“國際經濟關系的基本原則”中的第2條確立了尊重各國對本國自然資源、財富和經濟活動之永久主權原則。第2條第2款第3項規(guī)定，各國有權“將外國財產的所有權收歸國有、征收或轉移?！苯洕蚧慕裉欤鲊苌偈褂弥苯诱魇辗绞?。20世紀70年代以來出現的間接征收，雖至今沒有概念界定，但在法律文件、投資協(xié)定和仲裁實踐中已廣為應用。經合組織的MAI(Multilateral Agreement on Investment，多邊投資協(xié)議)起草委員會主席曾主張用“任何與類似征收的措施具有相同效果的措施”代替“直接或間接的征收”［1］?！抖噙呁顿Y擔保機構公約》第11條第1款第2項規(guī)定由于東道國政府的立法或行政的作為或不作為，致使投資者喪失對“其投資的所有權或控制權，或其應從該投資中得到大量收益”便構成間接征收。

間接征收的內涵界定不明確，導致了其認定范圍的標準模糊和不確定。發(fā)達國家意圖通過國際協(xié)議和法律文件擴大間接征收范圍，以保護其對外投資的安全。例如MAI談判中曾經有過一個工作報告，報告將與征收具有同等效果的措施解釋為：沒收、充公、干涉、臨時接受、使用和處分投資的方式、干擾、政府管理(即使這些措施并沒有影響到投資的所有權)、強制銷售等。實踐中東道國基于維護環(huán)境、公共健康等目的而采取的措施都有可能引起是否構成間接征收的爭議。

二、當前環(huán)境管制措施的實然處理和應然狀態(tài)

1．當前環(huán)境征收措施的實踐。20世紀末隨著可持續(xù)發(fā)展理念深入人心，人類認識到片面追求經濟的高速增長、忽視對生態(tài)環(huán)境的保護，必將使人類自食破壞環(huán)境的惡果。面對環(huán)境問題給各國帶來的機遇和挑戰(zhàn)，各國政府為保護環(huán)境公益目標采取的環(huán)境管制措施，是以循環(huán)經濟理論為基礎，通過法律、經濟、行政、技術、管理、教育等手段，控制對環(huán)境的影響，實現發(fā)展經濟與環(huán)境保護共贏的管理體制，例如排斥外資進入高能耗和高污染的行業(yè)、提高某些行業(yè)外資的環(huán)境準入門檻等都屬于此類環(huán)境管制措施。

主權國家對環(huán)境的管理措施對外資造成重大經濟損失甚至退出該國市場，如果造成了相當于征收或類似征收的效果，可能出現以間接征收為由訴諸國際仲裁要求國際補償的情況。但是，國際投資仲裁庭在涉及東道國環(huán)境保護的大多數投資案件中拒絕考慮東道國保護環(huán)境的公益目的或動機，而采用效果標準，只要東道國的有關措施對外國私人投資者造成不利影響的效果，仲裁庭就認為對外國投資構成了“征收或間接征收”。例如，在Santa Elena公司訴哥斯達黎加案中，1978年哥政府以保護項目所在地動植物資源為由征用了包括美國公司Santa Elena的土地。該案仲裁庭認為，基于環(huán)境保護目的而征收財產的措施，“盡管值得稱贊也對維護整個社會的利益有益”，但它與其他征收措施是相同的。即以環(huán)境保護目的征收財產，并不改變征收必須給予充分賠償的法律性質，保護環(huán)境的國際義務的存在對充分賠償沒有影響。①Santa Elena v．Costa，ICSID Case No．ARB961(Award)．Feb．17．2000．在Metalclad公司訴墨西哥案中，墨西哥政府頒布法令禁止Metalclad公司繼續(xù)使用其建立在墨西哥的、對當地環(huán)境造成負面影響的垃圾掩埋場。仲裁庭認為該法令構成征收，并稱“沒有必要考慮制定該法令的目的或動機”。②Metalclad Corp．v．Mexican，ICSID Case No．ARB(AF)/97/1 Award．(Aug．30．2000)．這都是典型的采用了間接征收認定中的效果標準的邏輯，這種裁決未免偏袒外國投資者的私人利益，僅強調私權神圣而忽視了具有更廣受益范圍的環(huán)境權利同樣神圣且有必需的緊迫性，應予平等保護。

2．環(huán)境管制措施和間接征收的應然關系。有關間接征收的申訴對有些國家政府產生了“寒蟬效應”，越來越構成對東道國政府管制外資權力的一種威脅。在目前全球環(huán)境惡化的危機面前，我們不能再保持沉默和無所作為，國家合理合法的環(huán)境規(guī)制權力不能被滯后的投資條約捆綁而束縛了手腳。當然，政府的環(huán)境管制措施不能走偏，應當由政府牽穩(wěn)這根風箏線，掌握好高度和尺度。政府要合理引導外商投資的產業(yè)結構，實現對稀缺環(huán)境資源的高效率配置，這種宏觀調控和管理應是基于合理動機，在國民待遇和最惠國待遇的法律原則指導下，公平公正的對待本國投資和外國投資。

筆者認為，不對外資實行間接征收應作為東道國遵守的基本原則、應給予外資的基礎待遇和保證。投資利益保護和適度的合理的環(huán)境保護都是應由法律保護的價值目標。符合實質正義和遵循了程序正義的善意的環(huán)境管制措施應作為間接征收的例外，協(xié)調與投資保護的關系，鑒定為合法的政府環(huán)境管理權。如果該項措施的實施帶有明顯的歧視性，或者以保護環(huán)境為借口，實則以實現排擠外國投資、保護國內產業(yè)的目的等保護主義行為，仍可能被認定為征收，從而需要做出補償。

三、不補償環(huán)境征收的合法性根據

當前的國際法律文件、投資協(xié)議和投資爭端解決的實踐中對環(huán)境征收是否應予補償尚存爭論，沒有統(tǒng)一明確的認識。如何區(qū)分可以得到賠償的征收和合理的、不予賠償的行政措施，對仲裁員和國際法律學家來說都是一個巨大的挑戰(zhàn)。從根本上講，環(huán)境征收是否構成間接征收的例外是個利益分配問題，不僅牽涉投資者和東道國利益，從更廣泛的意義上講，更是關乎自然界和人類社會的利益。從全球氣候變暖、環(huán)境惡化、資源短缺的嚴峻形勢看，為了使發(fā)展中國家的經濟社會發(fā)展真正實現可持續(xù)，環(huán)境征收措施不予補償的合法性應基于以下理由：

1．企業(yè)社會責任中的環(huán)境義務。企業(yè)在為自己創(chuàng)造利潤的同時，還要擔負起諸如勞工、環(huán)境保護、消費者權益維護、社區(qū)建設等多方面的責任。自覺履行環(huán)境義務是企業(yè)實現可持續(xù)發(fā)展的必由之路，是建立百年老店、贏得社會美譽的必備要素，也是企業(yè)的法律義務。外資企業(yè)應按照東道國的環(huán)境措施立法和行政要求，進行環(huán)境影響評估，進行環(huán)境監(jiān)測、限期治理并透明信息披露，積極采用先進綠色技術實現污染防治和資源節(jié)約的清潔生產。目前國際上關于企業(yè)社會責任的環(huán)境標準和指標體系，包括ISO14001環(huán)境管理標準、全球報告倡議組織(Global Reporting Initiative，簡稱GRI)的可持續(xù)發(fā)展報告指南①該指南于2000年首次出版，后于2002年修訂，現通用2006年修訂的第三版。等都對企業(yè)的環(huán)境義務做了具體規(guī)定。

2．污染者負擔原則。目前該原則是國際環(huán)境法公認的原則，核心是要求所有的污染者都必須為其造成的污染直接或者間接支付費用，當然也包括外資。該原則背后的經濟學原理在于外部成本內部化，使價格充分反映生產和污染的成本。污染者對污染源造成的污染后果自擔風險，自負其責，而不能轉嫁給國家和社會，這能防止外資將發(fā)展中國家當作污染天堂，改變“企業(yè)賺錢污染環(huán)境，政府出資治理環(huán)境”的極不公平的現象。

3．國家的治安權例外。在Saluka v．Czech案中，仲裁庭闡述的治安權例外指“國家在正常行使其管制權中，以非歧視的方式、采取旨在促進普遍福利的善意管制的時候，它們不對外國投資者負有支付補償的法律義務?！保?］目前實踐和法學家論著總的趨勢是支持治安權例外作為間接征收制度中保障利益平衡的重要原則，基于國家經濟主權的正當環(huán)境管制措施應納入非補償的治安權例外范圍。如果屬于“治安權例外”的環(huán)境管制不能適用于征收，則無論一部新的法律或一項新的管制是多么需要或多么有價值，其被采用的可能性將會降低，因為政府恐怕會計算其因受影響的投資者提出的征收索賠而可能要付出的代價［3］。目前各國較普遍認為以防止污染為目的的措施等禁止或限制行為不予補償。但現有判決對以保護動植物資源、建立生態(tài)保護區(qū)或遺產保護區(qū)等為目的的環(huán)境規(guī)范構成治安權例外，似乎并不認可②ICSID裁決的SPP(Middle East)v．Arab Republic of Egypt案中埃及取消外資的政府措施的辯護理由“金字塔地區(qū)改為文化遺產保護區(qū)”、Santa Elena公司訴哥斯達黎加案中以保護動植物資源為由、Metalclad v．Mexico案中墨西哥將垃圾掩埋廠改為生態(tài)保護區(qū)都沒有被視為補償性征收例外。。

4．環(huán)境管制措施是國家對社會和公民擔負的義不容辭的環(huán)境義務，有時還是國家應遵守的國際條約義務，大多數環(huán)境保護條約的實施都要求國內立法和政府強制措施的配合。國家如何履行其義務取決于各個條約的要求，但多數情況下由國家自己選擇。［4］在S．D．Myers案中，美國Myers公司將加拿大政府1996年頒布的一項暫時禁止PCB廢物出口到美國的貿易禁令構成間接征收為由訴之國際仲裁。1989年加拿大加入了《控制危險廢物越境轉移及其處置的巴塞爾公約》，該公約不允許將危險廢物出口給非公約的締約國。因美國當時還不是該公約的締約國，Myers的分公司不能將PCB出口到美國。①S．D．Myers Inc．v．The Government of Canada，UNICTRAL，First Partial Award，November 13，2000．這種為遵守國際條約的規(guī)定實施的正當環(huán)境措施應給予國家豁免權，認定為不負補償義務的環(huán)境管制措施，否則將否定國家所承擔的保護環(huán)境、促進可持續(xù)發(fā)展等國內和國際法律義務。

5．預防原則。由于人類認識世界的局限性，預防原則主張即使在技術不確定性的情況下，也采取措施預防可能的風險，應對不斷出現的嚴重的、不可逆的環(huán)境問題。該原則的法律地位尚不確定，歐盟認為其已成為國際習慣法，而美國不承認它有任何法律地位。但20世紀90年代以來，該原則已經被廣泛地適用，幾乎所有的國際環(huán)境公約都表明該原則作為環(huán)境保護的合法方法或措施已經得到認可［5］。政府本著預防勝于治療的動機，依據一定的法律程序采取的立法或行政管理措施如果對本國企業(yè)和外資企業(yè)一視同仁的運用，那么可以認為是正當的。間接征收是政府規(guī)制行為，而規(guī)制行為不一定構成間接征收。

6．國家環(huán)境義務優(yōu)先。面對當前氣候變化、能源短缺、水體污染、臭氧層破壞等惡劣的環(huán)境后果，各國在當前的經濟發(fā)展過程中，應確立生態(tài)保護優(yōu)先、環(huán)境利益價值優(yōu)先的原則，實現人與自然和諧發(fā)展、保持經濟社會的可持續(xù)。由于環(huán)境的公共性且關乎每個人的基本生存條件，國際環(huán)境義務在國際法上應具有優(yōu)于其他義務的法律效力。環(huán)境措施涉及到廣泛采用的國際環(huán)境協(xié)議中認可的風險時，應被推定為合法，不產生政府對受影響的投資的補償責任，否則就干擾了對全球公認的環(huán)境問題所做的努力［6］。

四、間接征收中環(huán)境例外條款的中國關切

我國《憲法》第13條第3款規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補償。”資本輸入國國內法中關于征收的規(guī)定和單方面保證僅在投資者和東道國間建立起國內法上的契約關系。當一國為了公共利益必須實行國有化和征收，從而不能履行自己的保證時，僅產生國內法上的補救義務，并不產生國際義務［7］。因此各國采用簽訂國際條約的方式對境外投資進行保護?；谧陨砝婵紤]，外國投資者傾向于擴大間接征收的范圍，而東道國傾向于縮小間接征收的范圍。我國作為發(fā)展中國家中的最大的資本輸入國，同時又在積極推進“走出去”戰(zhàn)略鼓勵優(yōu)勢企業(yè)對外投資，換言之，作為國際投資的重要參與者的中國在利益上具有二元性。相對于國際慣例來說，雙邊投資條約通常對投資者提供更高、更具體的保護。在間接征收的法律問題上，我國在國際條約中應如何平衡環(huán)境公益和投資者利益呢?

(一)我國雙邊投資協(xié)定(Bilateral Investment Treaty，BIT)中的規(guī)定

目前我國的BIT一般都用模糊的語言界定征收，如《中比投資協(xié)定》第4條第4款的“其它類似措施”，《中德投資協(xié)定》議定書第4條第1款的“具有征收、國有化效果的其它任何措施”。我國幾乎所有的BIT都規(guī)定間接征收的四個條件：(1)滿足公共利益目的;(2)非歧視性;(3)按照國內正當法律程序;(4)給予補償。②前三個條件和《能源憲章條約》《北美自由貿易協(xié)定》中相同，只是二者要求充分、及時、有效的補償。但對什么是公共利益、正當法律程序，都沒有做出明確、細化的規(guī)定，更沒有涉及到環(huán)境保護的內容。

2006年《中國-印度投資協(xié)定》是我國第一個明確界定間接征收的BIT。間接征收認定需考慮的因素有：(1)該措施的經濟影響;(2)該措施在范圍或適用上歧視某一方或某一投資者或某一企業(yè)的程度;(3)該措施違背明顯、合理、以投資為依據的預期之程度;(4)該措施的性質和目的，是否是為了善意的公共利益目標而采取，以及在該等措施和征收目的之間是否存在合理的聯(lián)系。除非在個別情況下，締約一方采取的旨在保護公共利益的非歧視的管制措施，不構成間接征收。但該協(xié)定仍然沒有將環(huán)境征收措施作為不補償的例外明確列出。

2008年《中國-新西蘭自由貿易協(xié)定》將環(huán)境問題納入了投資規(guī)則一體考慮。其附件13規(guī)定：“……五、除符合第四款的極少數情況外，政府為履行管理權而采取的、可被合理地判定為基于保護包括公共健康、安全及環(huán)境在內的公共利益的目的而采取的措施，不應構成間接征收。”第四款指出對財產的剝奪如果有歧視效果，或者屬于政府違約，則即使為環(huán)境保護之目標，也不得以環(huán)境征收對抗其違法性和補償性。

(二)我國投資協(xié)定間接征收條款中關于環(huán)境例外的建議

1．明確表述間接征收的定義。間接征收的定義應當包括任何控制、限制投資所有權或占有權的政府措施，但是，間接征收應當排除國家或地方立法、法院的司法解釋允許的合理內容，考慮實施政府措施的性質是否是為了正當合法的環(huán)境目的。對于合理的界定，應由我國相應法律做出明確具體的評判標準，從而減少國際投資糾紛。我國應在投資協(xié)定中規(guī)定，投資接受國如果主觀上不存在故意和過失而實施的非歧視的環(huán)境管制措施，那就應是合理的行政措施。

2．將環(huán)境例外明確規(guī)定在間接征收條款中。隨著環(huán)保意識深入人心，今后世界各國環(huán)境措施的實施將更加密集，標準也會不斷提高，這就為正當的環(huán)境征收措施合法化提供了社會基礎。在Methanex Corp訴美國政府案中，NAFTA投資爭端仲裁庭首次明確指出：東道國的管制措施如果是出于公共目的、非歧視性，并符合正當法律程序的要求來實施，則不構成國際法上的征收［8］。國際征收法必須在以保護環(huán)境或人類、動植物生命或健康為目的的、合法的不補償的國家管制措施和可以要求賠償的等同于征收的管制區(qū)分開來［9］。近年來美國簽訂的有些雙邊投資條約中規(guī)定：除特殊情況外，一方非歧視性的、為保護公共衛(wèi)生、安全和環(huán)境等合法公共利益而采取的措施不構成征收。①參見：US-Free Trade Agreement with Australia，Chile，Central America，Morocco and Singapore。我國產業(yè)結構正在實現從外延式發(fā)展向內涵式發(fā)展的戰(zhàn)略轉型，實施綠色可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略，應給環(huán)境例外足夠的空間。我們應延續(xù)《中國—新西蘭自由貿易協(xié)定》中的模式，在征收條款中對協(xié)定國基于保護人類、動植物生命之必需的措施和有效保護可用竭之自然資源的有關措施進行例外規(guī)定。

3．間接征收的判斷標準更加具體化。西方學者對于間接征收的認定，提出了三種方式：效果標準，目的標準，效果與目的兼顧標準。效果與目的兼顧標準得到多數學者的支持，此標準不僅考慮了政府措施的實際執(zhí)行效果，而且考慮了該措施是否具有正當的公共目的，平衡了東道國政府與投資者雙方的利益。研究間接征收的權威學者Rudolf Dolzer認為，沒有人會懷疑有關管制措施對于財產法律地位的影響的嚴重性，因此效果依然是判斷是否存在間接征收的核心因素。但他也認為對政府保護環(huán)境意圖的考量可被認為更重要于所造成的投資財產損失結果［10］。我國也應采取效果與目的標準認定間接征收。政府行為的方式必須適合于實現法律規(guī)定的目的;在若干適合實現法律目的的行為方式中，政府必須選用對私人造成最小損害的那種方式;必要的政府行為對私人造成損害與社會獲益應當成比例。即兩利相權取其重，兩害相權取其輕。

為了防范投資風險，我國應對國外投資提出環(huán)境保護要求。我國的對外投資項目在投資前，在國內要經過嚴格的審批管理，先對項目進行環(huán)境影響評價，并且要符合投資國的法律要求和政策，以提高我國對外投資的質量;我們要嚴格環(huán)境標準，對環(huán)境敏感行業(yè)中的投資細化環(huán)境標準，在進行環(huán)境影響評價時，堅持對進入我國的外資同內資一視同仁，有效利用優(yōu)質外資。我國投資協(xié)定中應規(guī)定滿足了以保護環(huán)境為目的，對本國投資和外資非歧視的遵循正當程序條件實施的環(huán)境措施，若沒有對投資者利益造成不合理的重大損害，則作為不予補償的間接征收的例外，如果這種管制措施對投資者造成了超出必要范圍的損害，國家應該承擔適當的補償責任。

五、結語

投資協(xié)定中關于環(huán)境管制措施與間接征收的規(guī)定涉及到環(huán)境管制措施能否順利實施及國家付出經濟代價的多寡、影響政府做出環(huán)境措施決策和執(zhí)行力度。我國應在征收條款中將環(huán)境措施作為補償性征收的例外予以規(guī)定，明確私人利益應在什么情形下讓位于公共利益，為東道國正當的環(huán)境保護措施提供直接法律依據和抗辯理由。我國發(fā)展低碳經濟，絕不能以浪費資源和犧牲環(huán)境利益為代價，政治、經濟、法律、社會等因素共同作用的良好投資環(huán)境才是吸引投資的決定性因素。隨著我國經濟的發(fā)展，優(yōu)質企業(yè)對海外投資數量增多，我們在綠化海外投資的同時，要注意研究和遵守輸入國的投資政策，把握公共利益和私人利益的微妙平衡。

［1］徐崇利．利益平衡與對外資間接征收的認定及補償［J］．環(huán)球法律評論，2008(6)．

［2］Saluka Investments BV(the Netherlands)v．the Czech Republic［R］．UNCITRAL，Partial Award，17 March，2006．para 255．

［3］HOWARD MANN，KONRAD VON MOLTKE．Protecting investor rights and the public good：assessing NAFTA＇s chapter 11［EB/OL］．(2002-04-15)［2012-05-20］．http：//www．iisd．org/trade/ILSDWorkshop．

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［8］梁丹妮．《北美自由貿易協(xié)定》投資爭端仲裁機制研究［M］．北京：法律出版社，2007：112．

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Coordination between Environmental Regulation Measures and Indirect Expropriation in Investment Treaty

BAI Ming-hua
(Law school，University of International Business and Economics，Beijing 100029，China)

Governments＇environmental regulation measures are not treated as an exception in the present international practice of indirect expropriation．Environmental expropriation measures should have legality without compensation，which are based on corporate social responsibility，and polluter pays principle，police power exception，treaty obligation，precautionary principle，and national environmental obligation priority．Our country＇s investment treaty should stipulate explicitly environmental exception in the article of indirect expropriation and refine the specific criteria for judgment．

environmental regulation measures;indirect expropriation;investment treaty;environmental exception

DF969

A

1009-1505(2012)05-0016-06

(責任編輯陶舒亞)

2012-06-11

白明華，女，河北保定人，對外經濟貿易大學2011級國際法專業(yè)博士研究生，主要從事國際經濟法研究。