王安琪

（廈門大學(xué)哲學(xué)系 福建 廈門 361005）

在實(shí)踐中，犯罪行為形形色色，從實(shí)施的形態(tài)劃分，可以分為作為的犯罪和不作為的犯罪。作為是指行為人采取積極主動(dòng)的方式來實(shí)現(xiàn)犯罪目的，典型的如故意殺人罪中采取各種手段將人致死的作為行為。不作為是相對(duì)于作為而言的，指行為人負(fù)有實(shí)施某種積極行為的特定的法律義務(wù)，并且能夠?qū)嵭卸粚?shí)行的行為（陳興良語(yǔ)）。不作為犯罪，則是指以不作為形式實(shí)現(xiàn)的犯罪，即負(fù)有特定法律義務(wù)，能夠履行該義務(wù)卻不履行，因而危害社會(huì)，依法應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的行為。[1]有義務(wù)才有責(zé)任，作為義務(wù)是不作為犯罪的核心，反映了不作為犯罪能否成立及其性質(zhì)的主要依據(jù)。根據(jù)我國(guó)刑法學(xué)基本理論，不作為犯罪的作為義務(wù)來源主要有以下四個(gè)方面：

1 法律明文規(guī)定的積極作為義務(wù)

法律明文規(guī)定的作為義務(wù)是不作為犯罪的作為義務(wù)的主要來源之一，這里的法律包括法律，法規(guī)以及規(guī)章制度等。但應(yīng)該明確的是，法律規(guī)定的義務(wù)只有由刑法加以認(rèn)可，才可構(gòu)成不作為犯罪，如果只由其他法律規(guī)定，而未被刑法認(rèn)可，則不能構(gòu)成不作為犯罪的作為義務(wù)。例如：我國(guó)《憲法》和《婚姻法》規(guī)定家庭成員之間有相互扶養(yǎng)的義務(wù)。同時(shí)《刑法》第261條規(guī)定了遺棄罪，那么如果行為人有能力卻不履行此項(xiàng)義務(wù)，遺棄家庭成員，就成立犯罪的不作為。[2]再如《人民警察法》規(guī)定了警察的救助義務(wù)等。此外，法律明文規(guī)定的義務(wù)必須是具體的義務(wù)，憲法中所規(guī)定的義務(wù)屬于一般性的抽象義務(wù)，有待于各具體法規(guī)的確認(rèn)和細(xì)化，一般不適合直接作為不作為犯罪的義務(wù)前提。

2 職業(yè)或者業(yè)務(wù)要求的作為義務(wù)

有的主體從事職業(yè)或擔(dān)負(fù)的業(yè)務(wù)要求其必須依法履行一定的作為義務(wù)。該類型的作為義務(wù)有的規(guī)定在法律法規(guī)中，也有的規(guī)定在具體行業(yè)的相關(guān)規(guī)章制度中。如值勤消防隊(duì)員應(yīng)當(dāng)履行滅火、救援義務(wù)，值班醫(yī)生應(yīng)當(dāng)履行救死扶傷的義務(wù)，扳道工有按時(shí)扳道岔的義務(wù)等等。嚴(yán)格地講，職務(wù)或業(yè)務(wù)上的要求也屬于法律明文規(guī)定的義務(wù)，如人民警察的義務(wù)規(guī)定在《人民警察法》中。但是不是從事某種職業(yè)的主體在任何情況下都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)這種義務(wù)？如警察在下班、休假期間未履行制止犯罪的義務(wù)是否構(gòu)成不作為犯罪？有這樣的案例，一名警察在休假期間開車回老家，途中遇到案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)，他沒有停車查看，并進(jìn)行制止、救助。后因不法分子將受害人打死，這名警察由此受到追究，此案一直存有爭(zhēng)議。還應(yīng)當(dāng)注意的是，行為人只有在具有職業(yè)或者業(yè)務(wù)身份的情況下，才具有相關(guān)的作為義務(wù)。也就是說，只有在這種情況下行為人才能構(gòu)成刑法上的不作為犯罪。

3 法律行為引起的積極作為義務(wù)

法律行為是指在法律上能夠產(chǎn)生一定權(quán)利義務(wù)的行為。若一定的法律行為產(chǎn)生某種特定的積極義務(wù)，行為不履行該義務(wù)，致使刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系受到侵害或威脅，就可以成立不作為的犯罪。如保姆負(fù)有看護(hù)小孩免受意外傷害的義務(wù)。如果在其看護(hù)過程中小孩身受重傷，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。[3]在實(shí)踐中，法律行為一般為合同行為，引起一個(gè)積極作為的義務(wù) （行為人通過合同行為自我創(chuàng)設(shè)一個(gè)積極作為義務(wù)），行為人有義務(wù)、有能力履行。其中一個(gè)關(guān)鍵問題是如何合理劃分刑法與民法等非刑事法律的調(diào)整界限。比如房主久經(jīng)租戶催促，仍不修繕其有倒塌危險(xiǎn)的房屋，最終致房屋倒塌而使屋內(nèi)租戶被壓死，能否認(rèn)為行為人有法律行為引起的義務(wù)而追究其不作為的刑責(zé)？一般情況下，合同一方當(dāng)事人不履行合同所規(guī)定的一定的義務(wù)，只產(chǎn)生違約的法律后果，并不會(huì)產(chǎn)生不作為犯罪的作為義務(wù)；只有在合同一方當(dāng)事人因不履行合同所規(guī)定的義務(wù)給刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系造成嚴(yán)重侵害的情況下，這一作為義務(wù)才能構(gòu)成不作為犯罪的作為義務(wù)。

4 先行行為引起的積極作為義務(wù)

先行行為產(chǎn)生的義務(wù)，是由于行為人先前實(shí)施的行為致使法律所保護(hù)的某種權(quán)利處于危險(xiǎn)狀態(tài)，而產(chǎn)生的防止危害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。先行行為作為不作為犯罪的作為義務(wù)是由德國(guó)刑法學(xué)家斯特貝爾首倡的，1884年的德國(guó)判例首次確認(rèn)了先行行為與法律，契約同樣是作為義務(wù)的來源。先行行為具備什么條件才能引起不作為犯罪的作為義務(wù)，在理論上多有爭(zhēng)議，爭(zhēng)議的主要內(nèi)容是先行行為是否僅限于違法犯罪行為，合法行為能否引起作為義務(wù)。我國(guó)刑法界的通說認(rèn)為先行行為只要足以產(chǎn)生某種危險(xiǎn)，就可以成為不作為犯罪的義務(wù)來源，而不必要求先行行為具有違法的性質(zhì)。如，某成年人甲帶某未成年人乙去水庫(kù)游泳，本身是合法行為，如果乙人溺水，甲不施救，就會(huì)引起不作為犯罪。

還有就是道德義務(wù)能否成為不作為犯罪中作為義務(wù)的來源，理論上爭(zhēng)議也較大，特別是近幾年來，許多人要求擴(kuò)大不作為犯罪中作為義務(wù)的來源，有的學(xué)者認(rèn)為在中國(guó)應(yīng)當(dāng)象西方國(guó)家那樣實(shí)行道德法律化，許多人大代表提出議案，要求在刑法中“見死不救罪”。筆者認(rèn)為，道德與法律雖然沒有不可逾越的鴻溝，但卻有著嚴(yán)格的界限，各有不同的功能，道德修養(yǎng)依靠長(zhǎng)期潛移默化的自我內(nèi)心不斷修正提高，而法律對(duì)人們的行為規(guī)制靠強(qiáng)制，法律不可能制裁人們所有的不道德行為，只有違背法律相關(guān)明文規(guī)定，才能啟動(dòng)法律手段，而我國(guó)刑法沒有類似規(guī)定，因此，道德義務(wù)不應(yīng)成為不作為犯罪的作為義務(wù)來源。

［1］中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院刑法專業(yè)組織，編寫.刑事法專論：上卷[M].中國(guó)方正出版社，1998：740.

［2］高銘暄，馬克昌，主編，趙秉志，執(zhí)行主編.刑法學(xué)[M].北京大學(xué)出版社.高等教育出版社，2007，1：75-78.

［3］趙秉志，主編.刑法新教程[M].2001，2：154.