趙月芹

摘要：善意取得，是羅馬法中為了保護非法律行為條件下第三人的正當利益而設(shè)的理論和制度，后來演變成一切物權(quán)變動條件下對第三人保護的理論和制度。善意取得制度是民法的基本制度之一，其主旨在于保護交易安全，穩(wěn)定經(jīng)濟秩序。

關(guān)鍵詞：善意取得；善意第三人；善意取得制度

中圖分類號：D923.2文獻標志碼：A文章編號：1673-291X（2012）20-0149-02

善意取得是指，權(quán)利人將自己的財產(chǎn)讓與他人占有的，只能向占有人請求返還占有物，如果占有人將財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三人時，權(quán)利人不得請求第三人返還，而只能要求占有人賠償損失。學者們普遍認為善意取得必須符合四個構(gòu)成要件：（1）善意第三人取得的必須是動產(chǎn)；（2）第三人取得該動產(chǎn)時必須具有善意；（3）善意第三人取得動產(chǎn)時必須是有償?shù)?；?）轉(zhuǎn)讓人必須是基于原所有人的意思占有該動產(chǎn)的。

一、善意取得制度的客體

物可以根據(jù)不同的分類標準而有不同的分類，比如，根據(jù)物是否能夠移動并且移動是否會損害其價值為標準，可以分為動產(chǎn)和不動產(chǎn)；根據(jù)物的流通性，可以分為流通物，限制流通物和禁止流通物。因此筆者認為，只有流通的動產(chǎn)和一定條件下的不動產(chǎn)可以是善意取得制度的客體。

1.必須是可以自由流通的流通物。善意取得制度設(shè)立的目的在于保護交易安全，促進商品流通，其前提是這些財產(chǎn)必須能在市場上自由、不受限制的流通，如轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)不能隨便流通或者只能在特定人之間流通，則交易行為本身是違法行為，自然談不上善意取得制度的適用了。法律區(qū)分流通物、限制流通物和禁止流通物的目的也在于保護和促進交易的安全進行，對于明知是限制流通物或者禁止流通物而進行交易的，法律不以保護，法律此處起到的作用在于引導當事人進行合法的交易。

2.對于需要登記的動產(chǎn)是否適用呢？比如汽車、輪船和飛行器，筆者認為不能適用，因為這些動產(chǎn)是以登記而不是以占有為公示方法，現(xiàn)實生活中不可能發(fā)生第三人對無權(quán)轉(zhuǎn)讓不知情的情況。但是如果是為數(shù)人共同共有而部分共有人擅自處分該類財產(chǎn)時，就可以適用該制度。

3.原本是可流通物，但由于查封或者被扣押，能否適用呢？筆者認為可以適用，只要第三人取得時具有善意就可，因為不能因為該物被查封或者被扣押，就由此而認為該物喪失了流通性，進而損害到善意第三人的合法權(quán)益。

4.盜贓物和遺失物是否適用善意取得呢？筆者認為適用，只要是可以自由流通的動產(chǎn)就行。對第三人來講，他不可能在每一個交易中，都對標的物具有清楚的認識，以致可以辨別該物是不是盜贓物或遺失物，對任何一個正常人來說，都不可能做到。再者，所有權(quán)人對其物的占有喪失，也負有一定的責任，不能因為他的過錯而去損害另一個善意的人。

二、第三人取得財產(chǎn)時必須具有善意

所謂善意，是指不知情，即行為人不知道存在足以影響其法律行為效力的事實而為法律行為。在該制度中，善意是指受讓人不知道轉(zhuǎn)讓人無所有權(quán)或處分權(quán)的事實。如果第三人欲取得所有權(quán)，則必須舉證自己取得財產(chǎn)時是善意的，這是法律在平衡各方當事人利益的情況下做出的規(guī)定。但具體如何認定善意呢？善意與否，乃是一個人的心理主觀狀態(tài)，只能通過一些客觀情況來認定。筆者認為，應(yīng)從如下幾個方面進行判斷：（1）受讓人有無法定了解義務(wù)；（2）受讓人的專業(yè)知識水平；（3）受讓人對轉(zhuǎn)讓人的熟悉和了解程度等。這是從正面認定，如果能夠證明第三人是惡意的，顯然就不能適用善意取得制度。筆者認為可以從以下幾個方面來認定：（1）受讓人明知轉(zhuǎn)讓人是無權(quán)處分人或所有權(quán)人，或者明知轉(zhuǎn)讓人身份可疑而與之交易或者接受贈與；（2）受讓人明知該物是盜贓物或者遺失物，或者不可流通物；（3）受讓人與轉(zhuǎn)讓人是近親屬關(guān)系或者有其他利害關(guān)系，惡意串通，具有損害所有人利益的故意的。

三、善意取得制度在偵查階段能否適用問題

筆者認為，善意取得制度在刑事訴訟中的適用應(yīng)當在審判過程及判決后的執(zhí)行階段，在理論上偵查階段不存在善意取得制度的具體適用問題。理由是：其一，現(xiàn)行贓款贓物適用善意取得制度都是建立在傳統(tǒng)贓款贓物概念理論基礎(chǔ)上，即確認了贓款贓物是犯罪的非法所得，追繳是基于對原所有權(quán)關(guān)系的恢復，是對涉案財物所有權(quán)的重新確認。贓款贓物應(yīng)當是在法院生效判決之后才有的概念，在此之前，只能稱涉案財物，查扣涉案財物是一種臨時性措施，在偵查階段，被查扣財物的所有權(quán)并沒有得到最后確認，其法律性質(zhì)處于一種暫時的待定狀態(tài)。因此，并不需要適用善意取得制度來確認財產(chǎn)所有權(quán)歸宿。其二，偵查中查扣財物中大多數(shù)具有證據(jù)性質(zhì)，即使第三者確實為善意取得，偵查機關(guān)也可以采取查封、扣押、凍結(jié)等措施，對此進行證據(jù)性保全。從現(xiàn)行的立法來看，偵查階段偵查機關(guān)并沒有相應(yīng)的追繳措施，追繳都是通過扣押書證物證進行的，因此善意取得也沒有可適用的領(lǐng)域。

因此，在理論上偵查階段不存在善意取得制度的適用問題。但事實上，公安機關(guān)偵查經(jīng)濟犯罪案件活動的目的之一就是為審判作準備，從而及時有效地打擊犯罪，挽回經(jīng)濟損失，保護國家集體個人的合法權(quán)益，在偵查過程必然要考慮到法院審判的需要和訴訟活動的社會和經(jīng)濟效益。正如法院的司法解釋雖僅對法院有效，但卻能為公安、檢察等部門接受和適用一樣，公安機關(guān)偵查經(jīng)濟案件中必須借鑒善意取得制度的適用原則和方法。

需要說明的是，偵查階段適用善意取得制度應(yīng)當更加寬泛。一是在偵查階段對什么財物可能是贓款贓物一般還不能確定，如用嚴格的標準來確定善意取得，既不客觀也易給犯罪分子提供轉(zhuǎn)移贓款贓物的時間，亦不利于打擊犯罪；二是法律也賦予偵查機關(guān)更大更多的權(quán)限，依據(jù)《刑事訴訟法》和《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》，偵查機關(guān)只要懷疑與案件有關(guān)即可查扣，這與善意取得制度中的嚴格條件是不同的。因此，筆者雖然認為在偵查階段雖不存在善意取得制度的適用問題，但認真研究、盡快建立適合中國國情的善意取得制度，必然對公安機關(guān)偵查經(jīng)濟犯罪工作大有裨益。

四、善意取得的法律效力

善意取得涉及原權(quán)利人、無權(quán)出讓人和善意受讓人三者的權(quán)利義務(wù)，一旦成立，即在三方面產(chǎn)生法律效力：

1.就善意受讓人來說，即時取得受讓財產(chǎn)的所有權(quán)或其他物權(quán)，也就是說，從轉(zhuǎn)移占有之時起，受讓人成為財產(chǎn)的合法所有人和其他相應(yīng)物權(quán)主體。善意第三人不負向原權(quán)利人返還原物的義務(wù)。

2.就原權(quán)利人而言，其在該財產(chǎn)上的一切權(quán)利歸于消滅。不僅原權(quán)利人的所有權(quán)喪失了，而且基于所有權(quán)的其他人設(shè)定在該物上的他物權(quán)，也一并歸于消滅，原權(quán)利人不能行使物上請求權(quán)要求返還原物，而只能依侵權(quán)行為要求不法轉(zhuǎn)讓人賠償損失。

3.作為不法轉(zhuǎn)讓人，他因侵害了原權(quán)利人之所有權(quán)或其他權(quán)利，其轉(zhuǎn)移該財產(chǎn)所獲之利益既無法律上之根據(jù)亦無合同作基礎(chǔ)，實屬不當?shù)美?，?yīng)當返還給因此遭受損失者。如要其返還之不當?shù)美圆蛔阋詮浹a原權(quán)利人這損失，則應(yīng)由不法轉(zhuǎn)讓人負損害賠償?shù)呢熑巍Ｈ绻环ㄞD(zhuǎn)讓人以高于市場價格或財產(chǎn)實際價值的價格出讓，與財產(chǎn)價值相當?shù)乃煤翢o疑問應(yīng)當返還，至于高于財產(chǎn)價值的那部分所得應(yīng)否返還，其法理依據(jù)何在？學者間對應(yīng)予返還持一致意見，但對法理依據(jù)有不同觀點。一種觀點認為，在這種情況下應(yīng)視為原權(quán)利人對無權(quán)處分人處分其財產(chǎn)的追認。另一種觀點反對此說，認為在此情形下準用關(guān)于無權(quán)代理追認的理論是不恰當?shù)?。因為無權(quán)代理的追認，應(yīng)當有“被代理人”的追認之意思表示，在此基礎(chǔ)上方可認定。而對于善意取得法律關(guān)系中的原權(quán)利人來說，自始至終不法轉(zhuǎn)讓人的轉(zhuǎn)讓行為都是違背原權(quán)利人意思的，且原權(quán)利人從未表示過接受，也沒有任何事實足以推定其為接受或追認，原權(quán)利向不法轉(zhuǎn)讓人主張權(quán)利并在以后接受不法轉(zhuǎn)讓人的返還或賠償或其他給付，完全是基于所有權(quán)而生之物上請求權(quán)，決非什么追認。因此主張，原權(quán)利人有權(quán)要求取得高出其財產(chǎn)原有價值之利得，實為原所有人因?qū)Ρ晦D(zhuǎn)讓財產(chǎn)享有收益權(quán)之結(jié)果，高出部分的所得可以視為原物的利息，應(yīng)與原物一并歸所有人所有。筆者認為，高出部分所得理應(yīng)返還原所有人，但其法理依據(jù)不在于原權(quán)利人對無權(quán)處分行為的追認，也不在于把高出部分視為原物的利息，而在于任何人不能因違法行為而獲利之法律基本原則。當然，在具體返還上，無權(quán)處分人因其智力或勞動的付出確使原權(quán)利人受有利益，衡諸公平，可準用無因管理由原權(quán)利人在受益范圍內(nèi)給予無權(quán)處分人為此支付的必要費用。

五、原權(quán)利人的保護

不動產(chǎn)善意取得制度中，原權(quán)利人是最大受害者。為維護公平正義，法律對原權(quán)利人提供如下救濟：

1.侵權(quán)責任救濟。無權(quán)處分人未經(jīng)原權(quán)利人授權(quán)或事后追認而處分他人之物，符合侵權(quán)責任構(gòu)成要件者，原權(quán)利人可依《民法通則》117條請求損害賠償。但應(yīng)注意的是，并不是無處分權(quán)人擅自處分他人之不動產(chǎn)均構(gòu)成侵權(quán)行為。

2.不當?shù)美葷?。無權(quán)處分人擅自處分他人不動產(chǎn)所受對價，是原不動產(chǎn)的替代價值。原權(quán)利人受損而讓與人獲利，且缺乏法律依據(jù)，故在原權(quán)利人與無權(quán)處分人間構(gòu)成不當?shù)美?。原?quán)利人可基于《民法通則》92條請求讓與人返還利益。但是因為無權(quán)處分人對其處分行為為無權(quán)是否知情而返還利益不一。在其善意的情況下，僅只在現(xiàn)存利益范圍內(nèi)負返還責任，但如明知登記機關(guān)登記錯誤而故意擅自處分，則不權(quán)對現(xiàn)在利益，而且對已失利益亦應(yīng)返還。

3.違約責任救濟。如果在原權(quán)利人與無權(quán)處分人間原存在合同關(guān)系，如房屋所有權(quán)保留買賣情況下，因登記機關(guān)的錯誤而誤登記為買受人（無權(quán)處分人）所有，則原權(quán)利人可向無權(quán)處分人主張違約責任。

法律設(shè)立善意取得制度的目的，不僅僅在于保護善意第三人的利益，而且在于保護交易的安全進行，并減少糾紛的發(fā)生，而且法律在平衡所有人和第三人利益的時候，應(yīng)保護社會整體利益，節(jié)約社會資源。中國立法層面上對善意取得制度并沒有明文的規(guī)定，以致在司法實踐中出現(xiàn)無法可依的尷尬局面。當前，民法典的起草是一個絕好契機，可以通過立法的途徑制定和完善該項制度，這樣就可以避免這種尷尬局面的出現(xiàn)，而且可以統(tǒng)一目前司法的混亂。

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