嚴(yán)鴻雁

【摘要】 在公司行為由經(jīng)營者控制的情況下，從改造公司董事制度入手，推行上市公司社會責(zé)任的實施具有必要性。董事的多元化是現(xiàn)代公司實踐和立法的趨勢，在上市公司中建立專門負(fù)責(zé)社會責(zé)任履行事務(wù)的社會責(zé)任董事制度具有可行性。上市公司中的社會責(zé)任董事類似于獨立董事，但應(yīng)在職責(zé)、選任等方面對其進(jìn)行不同于獨立董事的制度設(shè)計。

【關(guān)鍵詞】 上市公司； 社會責(zé)任； 董事

我國《公司法》在2005年修訂后在第五條明確規(guī)定了公司社會責(zé)任制度，期望通過宣示公司社會責(zé)任，解決我國市場經(jīng)濟(jì)中存在的信用缺失以及企業(yè)唯利是圖而生產(chǎn)假冒偽劣產(chǎn)品、污染環(huán)境、侵犯職工利益等現(xiàn)象。然而，由于《公司法》并沒有規(guī)定公司社會責(zé)任制度實施的具體措施，理論上學(xué)者所倡導(dǎo)的共同治理等社會責(zé)任實施機制由于缺乏可操作性也難以付諸實踐，這導(dǎo)致我國公司履行社會責(zé)任的狀況在近年來并沒有得到實質(zhì)改觀。但上市公司由于實力強大其經(jīng)營行為影響到社會生活的方方面面，其社會責(zé)任的實施得到全社會的關(guān)注。如何改善上市公司履行社會責(zé)任的狀況？筆者認(rèn)為，在上市公司治理兩權(quán)分離的狀況下，公司的行為是由董事等經(jīng)營者控制的，因此在上市公司中嘗試引入社會責(zé)任董事制度，以督促上市公司承擔(dān)社會責(zé)任，具有一定的必要性與可行性。

一、上市公司社會責(zé)任實施制度的現(xiàn)狀及理論探討困境

（一）上市公司社會責(zé)任實施制度的現(xiàn)狀

公司社會責(zé)任是隨著跨國公司的擴(kuò)張而進(jìn)入到我國的，公司社會責(zé)任專家、佐治亞大學(xué)教授卡羅爾認(rèn)為，公司社會責(zé)任是社會在一定時期對公司提出的經(jīng)濟(jì)、法律、道德和慈善期望。學(xué)界一般認(rèn)為，公司社會責(zé)任的提出是對公司在經(jīng)營中唯利是圖的反思，學(xué)者鮑恩認(rèn)為，公司社會責(zé)任是指企業(yè)按照我們社會的目標(biāo)和價值觀的要求，向有關(guān)政府靠攏，作出相應(yīng)的決策，采取理想的具體行動的義務(wù)。在我國《公司法》以立法規(guī)定了公司社會責(zé)任條款之后，鑒于這是一個原則性條文，缺乏具體的實施制度，為了落實《公司法》的要求，深圳證券交易所在2006年9月制定并發(fā)布《深圳證券交易所上市公司社會責(zé)任指引》，上海證券交易所在2008年5月14日發(fā)布了《上海證券交易所上市公司環(huán)境信息披露指引》，以督促上市公司承擔(dān)公司社會責(zé)任。但以上規(guī)范并未解決公司社會責(zé)任缺乏實施機制的問題：其一，以上規(guī)范均是指導(dǎo)性、倡導(dǎo)性規(guī)定，難以真正約束上市公司的行為；其二，上述規(guī)范效力層次低，難以對上市公司經(jīng)營產(chǎn)生實質(zhì)性影響；其三，以上規(guī)范本身也未建立起公司社會責(zé)任實施的科學(xué)機制。比如《深圳證券交易所上市公司社會責(zé)任指引》建議上市公司將社會責(zé)任報告對外披露，在輿論的強大壓力下，近年來我國許多上市公司也確實在積極發(fā)布社會責(zé)任報告，在2008年以后甚至出現(xiàn)“井噴”，使社會責(zé)任運動表面上達(dá)到了前所未有的繁榮。但社會責(zé)任報告幾乎都成了上市公司的宣傳手段而不是自我約束的措施，比如伊利、蒙牛也發(fā)布了社會責(zé)任報告，伊利集團(tuán)發(fā)布的中國食品行業(yè)首份《企業(yè)公民報告》標(biāo)榜長期以來，伊利集團(tuán)始終堅持“社會價值高于商業(yè)利潤，安全與健康大于物質(zhì)財富”的價值理念，但質(zhì)檢總局在液態(tài)奶三聚氰胺專項檢查中，蒙牛、伊利的液態(tài)奶也被檢測出含有三聚氰胺。有關(guān)機構(gòu)對我國公司社會責(zé)任報告“從治理與戰(zhàn)略、管理、績效陳述、可獲得性和審計四個方面著手，對樣本報告的質(zhì)量進(jìn)行評估后結(jié)果顯示，四個指標(biāo)的得分都不到滿分的50%，質(zhì)量差強人意?！?/p>

由于公司社會責(zé)任實施制度的缺失，導(dǎo)致我國公司尤其是上市公司在經(jīng)營中損害利益相關(guān)者利益的事件近來頻頻發(fā)生，如紫金礦業(yè)污染環(huán)境事件、雙匯食品安全事件等等，這些事件暴露出了上市公司在履行社會責(zé)任中存在的種種問題，也反映出我國公司總體上社會責(zé)任的缺失，公司社會責(zé)任制度至今仍是一種未真實落實的“紙上的法”。在實踐中，不少公司認(rèn)為履行社會責(zé)任會增加其營業(yè)成本，降低盈利能力，從而不愿履行社會責(zé)任，缺乏主動承擔(dān)社會責(zé)任的動力。一些公司甚至將履行社會責(zé)任作為掩飾不法行為的手段，比如三鹿集團(tuán)就曾在“非典”、汶川地震等事件中積極捐資，以熱心社會責(zé)任自居，但毒奶粉事件還是使三鹿集團(tuán)臭名遠(yuǎn)揚，這不得不促使我們反思現(xiàn)有的公司社會責(zé)任實施制度。

（二）上市公司社會責(zé)任實施制度理論探討的困境

雖然我國立法未建立有效的公司社會責(zé)任實施制度，但學(xué)界卻不乏對公司社會責(zé)任實施制度的討論，并提出了共同治理制度、董事社會責(zé)任義務(wù)制度等，遺憾的是，這些主張均不具有可操作性。學(xué)者認(rèn)為，“為了強化公司社會責(zé)任，董事僅僅對公司利益、股東利益負(fù)責(zé)的傳統(tǒng)立法應(yīng)作必要調(diào)整。公司董事不僅僅是股東的代理人、受托人，而且是非股東利害關(guān)系人的代理人、受托人?！币话阏J(rèn)為企業(yè)社會責(zé)任為企業(yè)在謀求股東利益最大化之外所負(fù)有的維護(hù)和增進(jìn)社會利益的法律和道德義務(wù)。在企業(yè)運行過程中，消費者、合作商、社區(qū)、債權(quán)人等是決策和行為所影響的群體，他們作為社會利益的享有者，應(yīng)當(dāng)是企業(yè)社會責(zé)任的相對方。因此隨著公司社會責(zé)任理論的傳播，越來越多的人認(rèn)為，董事不應(yīng)只對股東負(fù)責(zé)，還應(yīng)該或者可以考慮非股東利害關(guān)系人的利益，董事在經(jīng)營決策中應(yīng)主動考慮并維護(hù)非股東利益相關(guān)者利益。但是利害關(guān)系人是一個寬泛的概念，要求董事對股東、消費者、債權(quán)人、公司員工、社區(qū)居民等諸多主體一體負(fù)責(zé)，董事以什么標(biāo)準(zhǔn)來處理他們之間的利益關(guān)系和利益沖突？由于社會責(zé)任概念本身的模糊，最可能出現(xiàn)的結(jié)果就是要求董事對所有人都負(fù)責(zé)，其實將導(dǎo)致董事對誰都不用負(fù)責(zé)。

還有一些學(xué)者提出了利益相關(guān)者共同治理模式，認(rèn)為公司股東、職工、債權(quán)人等都對公司作了投資，股東對公司進(jìn)行了物質(zhì)資本投入，對職工進(jìn)行了人力資本投入，債權(quán)人、供應(yīng)商也進(jìn)行了風(fēng)險投入，因此公司治理的參與主體應(yīng)該大大擴(kuò)展，公司的債權(quán)人、供應(yīng)商、員工甚至社區(qū)等利益相關(guān)者都應(yīng)該分享公司治理一系列權(quán)力的分配與控制。前國際經(jīng)濟(jì)學(xué)會主席青木昌彥認(rèn)為，公司治理結(jié)構(gòu)是在公司組織領(lǐng)域控制利益相關(guān)者（投資者、工人和經(jīng)理）相機行動決策的自我實施規(guī)則（包括正式和非正式規(guī)則）。公司組域（聯(lián)結(jié)組織和金融交易兩者的相關(guān)域）由三類策略互動的參與人組成（也許還有其他的參與人，視情況而定）：提供資金的投資者，投資組織專用性資產(chǎn)的工人和在無法簽約事態(tài)下被授權(quán)使用金融和人力資本的經(jīng)理。……公司治理是治理參與人策略互動的自我實施機制。利益相關(guān)者共同治理模式在近來備受推崇，但除了職工董事、職工監(jiān)事制度在各國得到了實踐外，其他利益相關(guān)者參與治理的共同治理模式似乎都難以實施：如果不同的利益相關(guān)者代表都進(jìn)入董事會，董事會必將效率全無，各種不同的利益相關(guān)者代表有不同甚至沖突的利益需求，比如公司消費者代表要求公司降低產(chǎn)品售價會遭到股東代表的反對，而社區(qū)居民代表要求公司投資環(huán)保又會遭到急于收回貸款的債權(quán)人代表的反對，董事會如何取得一致意見將成為一個難題，這是無法適應(yīng)瞬息萬變的市場環(huán)境的。

二、上市公司社會責(zé)任實施制度的改進(jìn)路徑——引入社會責(zé)任董事制度的必要性

至今我國并未建立促進(jìn)公司履行社會責(zé)任的有效措施，也未形成如何建立公司履行社會責(zé)任有效措施的共識。但有一點可以肯定的是，雖然公司社會責(zé)任的承擔(dān)者是公司本身，但公司是通過公司機關(guān)實現(xiàn)其權(quán)利能力和行為能力的，由擔(dān)任公司機關(guān)的自然人代表公司進(jìn)行對外活動，而且在現(xiàn)代上市公司，出現(xiàn)了典型的兩權(quán)分離，由于所有權(quán)與經(jīng)營管理權(quán)的分離，公司的董事在事實上控制了公司，因此公司社會責(zé)任的實施最終有賴于公司董事，“企業(yè)不履行社會責(zé)任從根本上說就是企業(yè)經(jīng)營者未盡其職責(zé)所致。既然企業(yè)有履行社會責(zé)任的義務(wù)，那么企業(yè)經(jīng)營者作為公司的大腦就應(yīng)該履行該義務(wù)?！币虼耍旧鐣?zé)任的實施還需從改造公司董事入手。但如上述分析，作為公司經(jīng)營者的董事無法肩負(fù)同時對多個主體負(fù)責(zé)的職責(zé)，目前的共同治理模式又只有職工董事得以實踐，職工董事又無法代表其他利益主體的利益，因此目前唯一可行的就是建立專門負(fù)責(zé)社會責(zé)任履行事務(wù)的社會責(zé)任董事制度。

鑒于上市公司自身和內(nèi)部董事缺乏主動履行社會責(zé)任的積極性，我國也在上市公司中引入了獨立董事，其初衷就是監(jiān)督制約公司內(nèi)部經(jīng)營管理人員，維護(hù)中小股東利益和利益相關(guān)者利益，促進(jìn)公司經(jīng)營合法并符合社會利益。但實踐中的情況是，我國上市公司獨立董事由股東大會提名、董事會確定，而在股東大會虛化的情況下，董事會、股東大會又是由內(nèi)部人、大股東控制的，獨立董事難以真正獨立，受制于內(nèi)部人、大股東的影響和控制。而內(nèi)部人、大股東控制公司的目的就是最大化追求自我經(jīng)濟(jì)利益，獨立董事也勢必受其影響將公司的各種社會責(zé)任壓制在盈利動機之下。由于獨立董事預(yù)先設(shè)想的功能落空，以社會董事來彌補獨立董事的制度缺憾就是必然的了，關(guān)鍵的問題是要科學(xué)設(shè)計社會責(zé)任董事制度，使其不再重蹈覆轍。

三、上市公司中構(gòu)建社會責(zé)任董事制度的可行性

公司社會責(zé)任的實施，關(guān)鍵環(huán)節(jié)在于公司董事，而在上市公司中通過社會責(zé)任董事制度促進(jìn)上市公司社會責(zé)任的實施，應(yīng)是一個可行的路徑：

（一）董事多元化是現(xiàn)代公司實踐和立法的趨勢

“董事多元化是指改變董事會由單純的股東組成的狀況。通過對各國法律董事資格的考察發(fā)現(xiàn)，除荷蘭和法國要求董事必須由股東擔(dān)任外，其他多數(shù)國家均未要求董事必須由股東擔(dān)任，公司對董事資格有決定的自主權(quán)?！惫径露嘣?，順應(yīng)了現(xiàn)代社會公司成長環(huán)境趨于復(fù)雜的現(xiàn)實?，F(xiàn)代公司如果要想獲得成功，不能只追求利潤而不顧社會倫理，否則公司的經(jīng)營活動會為社會所不容，安達(dá)信倒閉、世通公司財務(wù)丑聞案說明，違反法律法規(guī)、倫理準(zhǔn)則，無視社會責(zé)任，不僅損害了誠實經(jīng)營者和廣大消費者的權(quán)益，公司本身也失去了公眾的信任。據(jù)美國投資者責(zé)任研究中心調(diào)查研究：1997年，董事會研究涉及的標(biāo)準(zhǔn)普爾1 500家樣本公司中，496名董事成員中，有87名法律專家，71名咨詢專家，31名金融和投資銀行專家。執(zhí)行董事往往無法同時顧及多個目標(biāo)，而社會責(zé)任董事則可以糾正這個偏差，在公司經(jīng)營中融入社會責(zé)任元素。

（二）上市公司獨立董事制度為社會責(zé)任董事的引入奠定了基礎(chǔ)

中國證券監(jiān)督管理委員會在2001年發(fā)布《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》的通知，規(guī)定上市公司應(yīng)當(dāng)建立獨立董事制度，上市公司獨立董事是不在公司擔(dān)任除董事外的其他職務(wù)，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進(jìn)行獨立客觀判斷的關(guān)系的董事；獨立董事應(yīng)當(dāng)對上市公司重大事項發(fā)表獨立意見。社會責(zé)任董事與獨立董事一樣，都屬于上市公司的非執(zhí)行董事，與公司沒有影響其進(jìn)行客觀判斷的利益關(guān)系，獨立的履行其職責(zé)。目前在上市公司實踐中獨立董事制度雖然效果不佳，但獨立董事制度使董事會中可以引入外部董事的運作經(jīng)驗，可以為社會責(zé)任董事的推行奠定基礎(chǔ)。

四、上市公司構(gòu)建社會責(zé)任董事制度的方案設(shè)計

上市公司構(gòu)建社會責(zé)任董事，其功能的發(fā)揮主要在于要設(shè)計一套具有可操作性的制度。社會責(zé)任董事與獨立董事既相類似，但又存在本質(zhì)不同，其制度設(shè)計主要包括：

（一）上市公司社會責(zé)任董事性質(zhì)與職責(zé)的設(shè)計

上市公司社會責(zé)任董事與獨立董事一樣，應(yīng)是獨立于公司經(jīng)營層，與公司沒有影響其獨立客觀公正判斷的各種關(guān)系，并對公司經(jīng)營管理層進(jìn)行監(jiān)督的外部非執(zhí)行董事，獨立性與非執(zhí)行董事是社會責(zé)任董事的根本屬性。但上市公司社會責(zé)任董事的職責(zé)與獨立董事不同，我國引進(jìn)獨立董事的初衷是監(jiān)督公司內(nèi)部人和大股東，彌補公司監(jiān)事會職能虛設(shè)的缺陷，而社會責(zé)任董事是保障上市公司在追求經(jīng)濟(jì)效益、實現(xiàn)股東利益的同時，積極保護(hù)利益相關(guān)者利益，促進(jìn)公司本身與全社會的協(xié)調(diào)、和諧發(fā)展。社會責(zé)任董事的職能遠(yuǎn)比獨立董事要廣泛。

（二）上市公司社會責(zé)任董事的選任規(guī)則設(shè)計

擔(dān)任上市公司社會責(zé)任董事要具備的資格是：根據(jù)法律、行政法規(guī)及其他有關(guān)規(guī)定，具備擔(dān)任公司董事的資格；具有獨立性；具備上市公司運作的基本知識，熟悉相關(guān)法律、行政法規(guī)、規(guī)章及規(guī)則；具有法律、環(huán)境保護(hù)、消費者權(quán)益維護(hù)或者其他履行社會責(zé)任董事職責(zé)所必需的工作經(jīng)驗；上市公司章程規(guī)定的其他條件。獨立董事候選人由董事會、監(jiān)事會、公司股東提出，由股東大會選舉決定，這種機制導(dǎo)致了獨立董事在實踐中難以獨立，我們應(yīng)吸取其教訓(xùn)。但上市公司社會責(zé)任董事的候選人應(yīng)由誰提出？社會責(zé)任中的環(huán)境利益、消費者利益等并無具體的組織和人員可以代表，筆者認(rèn)為可以由在民政部登記的民間團(tuán)體、協(xié)會推薦社會責(zé)任董事，如消費者協(xié)會、綠色組織協(xié)會等。這些協(xié)會本身關(guān)注社會責(zé)任理念的宣傳和普及，有熟悉相關(guān)領(lǐng)域的人員和經(jīng)驗，其設(shè)立宗旨也是維護(hù)相關(guān)利益群體的利益，與社會責(zé)任董事的職責(zé)有密切關(guān)系，其可以推薦協(xié)會中的人員或公益人士在上市公司中擔(dān)任社會責(zé)任董事。

（三）上市公司社會責(zé)任董事履行職責(zé)的方式設(shè)計

中國證券監(jiān)督管理委員會2002年發(fā)布的《上市公司治理準(zhǔn)則》第五十二條規(guī)定，上市公司董事會可以按照股東大會的有關(guān)決議，設(shè)立戰(zhàn)略、審計、提名、薪酬與考核等專門委員會。上市公司可以由社會責(zé)任董事組成社會責(zé)任委員會，以委員會的形式參與上市公司的董事會決策，制定并監(jiān)督執(zhí)行上市公司的社會責(zé)任策略。社會責(zé)任董事負(fù)責(zé)起草制訂公司的社會責(zé)任制度以及社會責(zé)任評價標(biāo)準(zhǔn)，定期檢查和評價公司社會責(zé)任制度的執(zhí)行情況和存在問題，參與董事會的決策，監(jiān)督上市公司在經(jīng)營中履行社會責(zé)任，并在每年度起草公司的社會責(zé)任報告。

社會責(zé)任委員會可以下設(shè)環(huán)境保護(hù)委員會、公益捐贈委員會等，具體負(fù)責(zé)公司履行環(huán)境責(zé)任、慈善責(zé)任等社會責(zé)任。對于公司社會責(zé)任的法律責(zé)任如遵守環(huán)境保護(hù)法、勞動合同法強行性規(guī)定的責(zé)任，社會責(zé)任董事可以以監(jiān)督、檢查等方式督促上市公司履行；對于公司社會責(zé)任中的道德責(zé)任，可以采取引導(dǎo)、激勵等方式促進(jìn)公司自愿履行。以公益捐贈委員會為例，公益捐贈委員會中的社會責(zé)任董事可以根據(jù)公司的經(jīng)營行業(yè)性質(zhì)、核心消費者群體、公司的捐贈能力等因素，確定公司的慈善戰(zhàn)略，盡量使慈善捐贈與公司的營利目標(biāo)相一致，通過捐贈提升公司形象、吸引核心技術(shù)人才、贏得消費者支持。競爭學(xué)和管理學(xué)大師波特認(rèn)為，傳統(tǒng)主流經(jīng)濟(jì)理論將公司慈善捐贈與經(jīng)濟(jì)目標(biāo)看成相互對立的兩個方面是錯誤的，戰(zhàn)略性慈善行為能夠改善企業(yè)的競爭環(huán)境，進(jìn)而有效提升企業(yè)的持續(xù)競爭優(yōu)勢。如果通過執(zhí)行社會責(zé)任董事制定的慈善戰(zhàn)略，使公司在捐贈的同時能夠提升公司的競爭力，公司自然會樂于履行慈善捐贈社會責(zé)任?！?/p>

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