郭冬梅

摘要：自從城市誕生以來，自從有了機(jī)關(guān)企事業(yè)單位和居民區(qū)以來，日常要做的保潔、保安、維修和綠化這類事情就一直存在著，“物業(yè)管理”這一行業(yè)正在為人們所接受。由于現(xiàn)代物業(yè)管理的公共性和讓渡性，使物業(yè)管理權(quán)具有了傳統(tǒng)物權(quán)以外的性質(zhì)和特征。

關(guān)鍵詞：物權(quán)；物權(quán)法；物業(yè)管理

中圖分類號(hào)：D922.181 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1673-291X（2012）32-0165-02

物權(quán)的概念起源于羅馬法。所謂物權(quán)，是指權(quán)利人依法對(duì)特定的物享有直接支配和排他的權(quán)利，包括所有權(quán)、用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)。

一、中國特色的物權(quán)法

關(guān)于物權(quán)法的中國特色。因?yàn)橐粐奈餀?quán)制度與其社會(huì)、經(jīng)濟(jì)制度有著最密切的關(guān)系，因而一國的物權(quán)制度應(yīng)最具有本國的特色。中國的物權(quán)法當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)反映中國現(xiàn)實(shí)的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)制度，體現(xiàn)中國的特色。筆者認(rèn)為，中國的物權(quán)法反映中國的特色主要應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在以下三個(gè)方面。

（一）體現(xiàn)中國的歷史文化傳統(tǒng)

法律文化是文化的一個(gè)組成部分，一國的文化具有不可割斷的傳統(tǒng)，因而法律文化當(dāng)然有繼承性。在制定法律時(shí)，不能不考慮本國的法律文化傳統(tǒng)，不能不反映這種文化傳統(tǒng)。因此，對(duì)于中國的具有民族性的傳統(tǒng)物權(quán)制度，只要其不與現(xiàn)行的制度相抵觸，就應(yīng)當(dāng)予以保留。

（二）體現(xiàn)現(xiàn)有的法律概念和制度

立法不僅不能不考慮文化傳統(tǒng)，并且不能不考慮已存在的法律概念和法律制度。中國的物權(quán)立法并不是在法制完全一片空白的基礎(chǔ)上進(jìn)行的，而且對(duì)現(xiàn)存的物權(quán)制度的一種完善。所以，中國在進(jìn)行物權(quán)法立法時(shí)應(yīng)當(dāng)以現(xiàn)有的法律概念和制度為基礎(chǔ)，而不能完全拋開現(xiàn)有的法律概念和制度。

（三）體現(xiàn)社會(huì)主義初級(jí)階段的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)制度的特點(diǎn)

物權(quán)法是最直接反映一國的社會(huì)經(jīng)濟(jì)制度的。我國屬于社會(huì)主義國家，并且處于社會(huì)主義的初級(jí)階段，因此，一部具有中國特色的物權(quán)法理所當(dāng)然地要反映社會(huì)主義初級(jí)階段的社會(huì)經(jīng)濟(jì)制度的特點(diǎn)。其一，關(guān)于公有制問題。中國是社會(huì)主義國家，公有制經(jīng)濟(jì)是其社會(huì)經(jīng)濟(jì)制度的主體。在對(duì)公有制形式的認(rèn)識(shí)上，過去一直認(rèn)為只有全民所有制和集體所有制兩種形式，相應(yīng)地在法律上確認(rèn)國家所有權(quán)和勞動(dòng)群眾集體組織所有權(quán)兩種形式。但是現(xiàn)在我們需要重新認(rèn)識(shí)公有制的形式。公有制可以有多種表現(xiàn)形式，因而在法律上不能簡單地只確認(rèn)國家所有權(quán)和勞動(dòng)群眾集體組織所有權(quán)為公有制經(jīng)濟(jì)的表現(xiàn)形式。筆者認(rèn)為，在我國物權(quán)法上，一方面，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)國有自然資源，如礦藏、水流、國有的土地等國家所有；另一方面，不應(yīng)具體羅列公有制經(jīng)濟(jì)的所有權(quán)形式或種類。相應(yīng)的問題，可由其他單行法解決。其二，關(guān)于所有權(quán)的保護(hù)。在對(duì)社會(huì)主義的認(rèn)識(shí)上，傳統(tǒng)理論認(rèn)為，只有保護(hù)公有制才是維護(hù)社會(huì)主義，而私有財(cái)產(chǎn)與公有制是格格不入的。即使在改革開放后，對(duì)私有財(cái)產(chǎn)也仍抱著一定程度的歧視態(tài)度，在經(jīng)濟(jì)學(xué)理論上最開放的說法也不過認(rèn)為“私營經(jīng)濟(jì)是一種有益的和必要的補(bǔ)充”。這種觀念反映在法律和法學(xué)理論上，表現(xiàn)為將公民的個(gè)人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)分為生活資料所有權(quán)和生產(chǎn)資料所有權(quán)，并且對(duì)個(gè)人所有權(quán)和國家所有權(quán)、勞動(dòng)群眾集體組織所有權(quán)予以不同程度的保護(hù)，針對(duì)“私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”相應(yīng)地提出“國家財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”。筆者認(rèn)為，在物權(quán)法上沒有必要再區(qū)分所有權(quán)的種類并對(duì)某一類所有權(quán)加以特別的保護(hù)，而應(yīng)當(dāng)規(guī)定統(tǒng)一的所有權(quán)制度，包括所有權(quán)的權(quán)能、所有權(quán)的取得、所有權(quán)的行使、所有權(quán)的保護(hù)等。

二、物業(yè)管理的物權(quán)特征

基于建筑物區(qū)分所有權(quán)而產(chǎn)生的物業(yè)管理權(quán)是一種新型物權(quán)，這種物權(quán)與傳統(tǒng)物權(quán)有其共同性又有其特殊性，具體表現(xiàn)如下。

（一）物業(yè)管理權(quán)的從屬性與讓渡性

物業(yè)管理權(quán)衍生于建筑物的區(qū)分所有權(quán)，是經(jīng)過建筑物區(qū)分所有權(quán)人的委托，而讓渡給專業(yè)管理人的一種物權(quán)；沒有這種委托，就沒有這種專有的物業(yè)管理權(quán)，這是物業(yè)管理權(quán)的從屬性；但作為建筑物區(qū)分所有權(quán)人必須進(jìn)行這種委托，他不能將這種物業(yè)管理權(quán)強(qiáng)留在自己手上，他無權(quán)選擇委托或不委托，他只能選擇委托誰。這是物業(yè)管理權(quán)的讓渡性。然而，作為物業(yè)管理人，他所取得的物業(yè)管理權(quán)必須是由建筑物區(qū)分所有權(quán)人委托給他的，他不能強(qiáng)行的或者通過其他不正當(dāng)手段取得物業(yè)管理權(quán)。物業(yè)管理人是基于與建筑物區(qū)分所有權(quán)人簽訂的委托合同，才可取得物業(yè)管理權(quán)，除所有權(quán)人以外，任何人無權(quán)決定物業(yè)管理權(quán)的授予和委托。因此，物業(yè)管理權(quán)是一種基于債權(quán)的物權(quán)。

（二）物業(yè)管理權(quán)的公益性

物業(yè)公司獲得物業(yè)管理權(quán)的法律基礎(chǔ)是物業(yè)管理合同，而物業(yè)管理合同屬于委托合同之一種。在物業(yè)管理合同關(guān)系串，業(yè)主處于委托人的地位，而物業(yè)公司處于受托人的地位，物業(yè)公司受托處理的委托事務(wù)就是物業(yè)管理。為了處理物業(yè)管理事務(wù)，物業(yè)公司有必要獲得業(yè)主即委托人的授權(quán)，即獲得物業(yè)管理權(quán)，據(jù)此從事與物業(yè)管理有關(guān)的事實(shí)行為和法律行為，在獲得業(yè)主的特別授權(quán)的情況下，也可以代理業(yè)主從事訴訟活動(dòng)。一般認(rèn)為，物業(yè)管理權(quán)是一種民事權(quán)利，具有私權(quán)的特征，往往權(quán)從權(quán)利和義務(wù)的角度去研究和規(guī)范物業(yè)管理權(quán)，卻忽略了現(xiàn)代物業(yè)管理權(quán)的一個(gè)最大的特征，就是它的公益性。

在物業(yè)管理關(guān)系中，存在著雙重法律關(guān)系。一是業(yè)主之間的關(guān)系，進(jìn)而言之是個(gè)別業(yè)主與全體業(yè)主之間的關(guān)系，這是業(yè)主之間基于建筑物共用部分的共有權(quán)而形成的所有人之間的關(guān)系。在物業(yè)使用過程中會(huì)出現(xiàn)個(gè)別業(yè)主的個(gè)別權(quán)利與全體業(yè)主的整體權(quán)利的沖突。在此情況下，業(yè)主個(gè)別權(quán)利的行使要服從或不得影響業(yè)主整體權(quán)利的行使。一是物業(yè)公司與業(yè)主之間的物業(yè)管理合同關(guān)系。在物業(yè)公司和業(yè)主之間的關(guān)系中，包括物業(yè)公司和個(gè)別業(yè)主的合同關(guān)系，如代收水電費(fèi)、為個(gè)別業(yè)主提供特殊服務(wù)；還包括物業(yè)公司和全體業(yè)主的合同關(guān)系，如維持共有部分的使用功能和使用秩序，維持小區(qū)安全、衛(wèi)生和綠化等。實(shí)務(wù)中的物業(yè)管理合同基本上是業(yè)主全體與物業(yè)公司之間訂立的合同，即物業(yè)公司是受全體業(yè)主的委托，為了全體業(yè)主的利益而處理物業(yè)管理事務(wù)。由上可知，現(xiàn)代物業(yè)管理是基于某一共同所有和使用的物業(yè)管理而產(chǎn)生的，他維護(hù)的是某一特定范圍物業(yè)的數(shù)個(gè)或眾多所有權(quán)人的共同利益，即使是對(duì)由所有權(quán)人專有的建筑物專有部分的管理，也主要是出于對(duì)全體所有權(quán)人的公共利益出發(fā)。如果沒有這種公共利益，對(duì)物業(yè)的管理則完全是物業(yè)所有權(quán)人的私權(quán)，并不必要由超脫于所有權(quán)人之上受所有權(quán)人共同委托的代理人去行使這種權(quán)利。物業(yè)管理權(quán)所要謀取的利益也主要體現(xiàn)為公共利益。這里要把物業(yè)管理人獲取的報(bào)酬與物業(yè)管理費(fèi)的收取區(qū)別開來，物業(yè)管理人獲取的報(bào)酬并不是基于“物業(yè)”管理而產(chǎn)生的利益，而是基于委托合同，基于管理行為而獲取的利益。從物權(quán)性質(zhì)來看，物業(yè)管理權(quán)維護(hù)和謀求的是所有權(quán)人的共同利益，這種共同利益的維護(hù)使物業(yè)管理權(quán)具有了公共權(quán)力的性質(zhì)，這種公共權(quán)力不是國家權(quán)力，而是社會(huì)權(quán)力，如果沒有這種公共權(quán)力，物業(yè)管理權(quán)將無法行使。

（三）物業(yè)管理權(quán)的及物性

根據(jù)傳統(tǒng)的物權(quán)觀念，物權(quán)是直接支配特定物的權(quán)利，具有及物性。物權(quán)的客體是物，不可能是行為，及物性是物權(quán)的重要特征。但目前學(xué)界較為普遍的觀點(diǎn)是，物業(yè)管理權(quán)既是及物的，又是及人的，既管物又管人；而且具有反及性，即物業(yè)管理權(quán)由物業(yè)所有權(quán)人的委托而產(chǎn)生，但物業(yè)管理權(quán)產(chǎn)生后，即反指向物業(yè)所有權(quán)人。所以，認(rèn)為物業(yè)管理權(quán)的客體包括物和行為或行為效果。當(dāng)然，不能否定，在物的背后反映著人與人之間的關(guān)系，物業(yè)管理在管物的時(shí)候必然要管到人的行為。但物業(yè)管理權(quán)的客體只能是物，管理人是出于管物才涉及到管人的。物業(yè)管理人行使物業(yè)管理權(quán)的目的和結(jié)果都是實(shí)現(xiàn)對(duì)物的管理，物業(yè)管理并不泛泛地管人，物業(yè)管理對(duì)人的管理是出于對(duì)物的管理的需要。比如：物業(yè)管理必須了解業(yè)主的入住情況、掌握每一戶的常住人口，是為了及時(shí)收取管理費(fèi)用，提供有關(guān)的服務(wù)和管理，防止住戶以外的人員隨便進(jìn)出，以防破壞物業(yè)環(huán)境及物業(yè)安全；當(dāng)發(fā)生損害物業(yè)環(huán)境的行為時(shí)，制止行為人的行為等等。物業(yè)管理人沒有權(quán)力也沒有義務(wù)進(jìn)行如戶籍管理、人口登記以及人們?nèi)粘Ｐ袨榈墓芾淼鹊?。所以，《物業(yè)管理公約》大可不必規(guī)定成公共道德規(guī)范之類的公約，除非它受有關(guān)社區(qū)管理機(jī)構(gòu)的委托，但這已經(jīng)不屬于物業(yè)管理的討論范圍了。

（四）物業(yè)管理權(quán)的復(fù)合性

建筑物區(qū)分所有權(quán)的主要特征是，以建筑物專有部分所有權(quán)為核心形成的復(fù)合性權(quán)利，它打破了傳統(tǒng)物權(quán)“一物一權(quán)”的原則。它是在“一物”的部分進(jìn)行“區(qū)分”，而設(shè)立“多權(quán)”，以“專有”的方式存在；同時(shí)又以“一物”的整體設(shè)立“一權(quán)”，以“共有”的方式存在；“專有”的“多權(quán)”與“共有”的“一權(quán)”，同時(shí)存在于“一物”之上，決定了其權(quán)利組成的復(fù)合性和權(quán)利行使方式的復(fù)雜性。建筑物區(qū)分所有權(quán)的這一特征，使物業(yè)管理權(quán)從原為物業(yè)所有權(quán)理所當(dāng)然的一種權(quán)能，附屬于所有權(quán)，由所有權(quán)人自主行使，而成為了物業(yè)所有權(quán)衍生出來的一種物權(quán)，必須由所有權(quán)人以外的管理人享有和行使，并由此而形成了性質(zhì)特殊、關(guān)系復(fù)雜、權(quán)利復(fù)合的現(xiàn)代物業(yè)管理權(quán)。作為物業(yè)所有權(quán)衍生出來的一種物權(quán)，物業(yè)管理權(quán)既包括以所有權(quán)人的物權(quán)利益為出發(fā)點(diǎn)的對(duì)物的權(quán)利，這種權(quán)利具有絕對(duì)性、對(duì)世性，權(quán)利行使的對(duì)象是所有權(quán)人以外的任何人，又包括以全體所有權(quán)人的利益為出發(fā)點(diǎn)的社會(huì)權(quán)力，這種權(quán)力具有公益性、公共性，權(quán)力行使的對(duì)象是所有的業(yè)主；既包括對(duì)所有權(quán)人權(quán)利行使的限制所必須承擔(dān)的義務(wù)，這種義務(wù)的性質(zhì)是物權(quán)行使的限制，或叫權(quán)限，其義務(wù)相對(duì)人是所有權(quán)人以外的鄰居、公眾、政府、社區(qū)、街道管理機(jī)構(gòu)等，又包括基于委托合同而對(duì)物業(yè)所有權(quán)人承擔(dān)的義務(wù)，這種義務(wù)具有債權(quán)性，其義務(wù)相對(duì)人是全體物業(yè)所有權(quán)人，還包括以物業(yè)管理人的利益為出發(fā)點(diǎn)的債的權(quán)利，這種權(quán)利是基于委托合同，提供了物業(yè)管理服務(wù)后收取的報(bào)酬，權(quán)利行使的對(duì)象是全體物業(yè)所有權(quán)人等等。表現(xiàn)為物權(quán)和債權(quán)，公權(quán)和私權(quán)，權(quán)利和義務(wù)交錯(cuò)在一起。

（五）物業(yè)管理權(quán)的優(yōu)位性和追及性

關(guān)于物業(yè)管理權(quán)的優(yōu)位性，一些國家和地區(qū)是將其作為擔(dān)保物權(quán)而規(guī)定的，比如規(guī)定業(yè)主的區(qū)分所有權(quán)請(qǐng)求先取特權(quán)，將該物業(yè)出售或抵押，用于保障費(fèi)用的收回。這種先取特權(quán)也是一種法定的擔(dān)保物權(quán)。所以，從這些國家或地區(qū)的規(guī)定來看，物業(yè)管理權(quán)具有擔(dān)保物權(quán)的性質(zhì)，已具有優(yōu)位性。

[責(zé)任編輯高惠琦]