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摘 要：對于中國這樣一個新興經濟體，在奉行對外開放的前提下，如何制定關于外資并購的相關法律策略，是一項具有理論深度與時代意義的研究課題。如何通過正確的法律制度建設，進行有效的制度控制，以引導和規(guī)范外資并購中的各項行為，并運用于中國外資并購法律實踐之中，是重要意義所在。

關鍵詞：外資并購；法律；審查制度

中圖分類號：D92 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2012）36-0125-02

進入新世紀以來，作為經濟全球化的產物，跨國并購已經取代新設投資成為了國際直接投資的主要方式。隨著中國在世貿組織過渡期的結束，中國的對外開放在廣度和深度上將進一步加強，中國將會有更多的領域向外資開放，中國企業(yè)也必將成為外資并購的重要對象。作為國際投資的主要手段，外資并購優(yōu)勢明顯，一方面可以有效彌補經濟發(fā)展中出現(xiàn)的資金不足、股權不清、治理結構落后等宏觀問題；另一方面可以解決技術、管理、營銷等微觀問題。但是，外資并購在帶來正面激勵，促進中國經濟發(fā)展的同時，諸如排擠民族支柱產業(yè)、形成外資依賴風險、危害國家經濟安全等負面消極影響也越來越受到關注。如何對外資并購行為進行法律審查，是中國經濟持續(xù)發(fā)展亟待解決的重要問題。

一、外資并購現(xiàn)狀分析

進入21世紀以來，資金流動的全球化趨勢越發(fā)明顯，在中國加入世界貿易組織，成為世貿組織一員之后，中國的開放與經濟的自由化便成為了不可逆轉的進程。中國經濟已經實現(xiàn)了與世界經濟的全面接軌，隨著金融、電信、能源等領域對外資進入的限制逐步解除，外資將不斷滲透到中國的經濟發(fā)展之中。而跨國并購作為國際投資的主要方式，也將愈益頻繁的運用于跨國企業(yè)對中國的業(yè)務之中。

從2002年開始，相關部門陸續(xù)發(fā)布了《關于向外商轉讓上市公司國有股和法人股有關問題的通知》、《合格境外機構投資者境內證券投資管理暫行辦法》等一系列規(guī)定，向外資開放了進行跨國并購所需的資本控制權市場，而2006年《關于外國投資者并購境內企業(yè)的規(guī)定》的施行，標志著中國并購市場在經過多方博弈和制度研判后，較為全面的向外資開放了。在外資并購結果上，大量外國公司通過并購投資方式快速控制中國的市場和資源，使得大型服務器、網絡設備、計算機處理器、醫(yī)藥、機械、電子等諸多行業(yè)處于外資的壟斷或半壟斷狀態(tài)。外國公司通過市場支配地位進行關聯(lián)交易和定價權控制，攫取超額非對稱利潤，嚴重違反市場公平。同時，在跨國公司對中國國有企業(yè)并購的產權交易過程中，國有資產的價值被嚴重低估，有形與無形資產損失嚴重。正是出于對外資并購形式與結果負面性的判斷，使得國內對外資并購的法律和政策選擇再次趨緊。

筆者認為，在對外資并購境內企業(yè)的績效評價上，不能僵化或靜止的以點時間或個體行業(yè)的并購后狀態(tài)作為研判的對象和評判的標準。立法規(guī)制及調控的重點也非對外資并購的壓制，而是要在法律認可的范圍內發(fā)揮其作用。必須承認外資并購在參與中國新興市場利益博弈的過程中，其資本進入的途徑和手段都是合法、合規(guī)的，這在很大程度上即是對中國法制化演進和市場化進程的支持，因此，即使在結果上存在諸多不足與缺陷，但是在過程中仍然是值得肯定的。

二、外資并購法律策略研究

世界貿易組織對成員國的最根本要求就是市場開放與經濟自由化，依照這一基本原則，中國在外資并購的總體性法律策略選擇上，應當是符合市場開放要求，有利于經濟自由與經濟民主的。因此，通過立法上的禁止性條款來阻擋外資的進入，對外資并購境內企業(yè)設置重重限制。既直接違反世貿組織基本法律規(guī)則，也背離全球市場開放的互惠性要求，使中國在國際市場直面貿易保護主義的不利后果，成為貿易反擊措施的眾矢之的，不利于中國現(xiàn)有經濟的發(fā)展與壯大。當下貿易保護主義在各國普遍受到約束，同樣表明經濟一體化趨勢下的開放已經成為全球經濟在新世紀的基本特征，在外資并購問題上的抑制性法律策略選擇已經隨著貿易保護主義的邊緣化而背離了國際經濟發(fā)展的時代路徑，并最終歸于消滅。

2008年8月1日起正式施行的《中華人民共和國反壟斷法》，對壟斷狀態(tài)的限度、壟斷行為的構成和壟斷形式的認定進行了系統(tǒng)規(guī)定，通過立法來規(guī)制外資壟斷性并購行為，以法律審核屏障的設置來保障正當的市場競爭秩序與市場經濟行為，從市場的微觀層面對外資并購行為予以規(guī)制。而《國務院辦公廳關于建立外國投資者并購境內企業(yè)安全審查制度的通知》則更進一步，通過對外資進入領域、資本組織形式以及市場控制程度指標的綜合運用來構建針對產業(yè)安全和經濟安全的外資并購審查制度。無論是《反壟斷法》的運行還是《通知》的實施，都是以市場的開放和外資的準入為基礎，是在鼓勵式外資投資立法價值選擇上的理性規(guī)制，其目的在于共贏而非單方性限制?？v觀各國立法，在奉行開放性前提之下，對外資并購多有法律規(guī)制性要求，美國、加拿大、澳大利亞等國則更是早已通過立法，建立了較為完善的外資并購安全審查制度。各國在積極吸引投資，鼓勵外資并購的同時，對可能造成市場過度集中、導致限制競爭，危及國家經濟安全的并購行為，采取嚴格管制態(tài)度，運用法律予以規(guī)制。當觸及國家經濟安全底線時，則直接采取限制外資進入的立法模式。因此，中國建立自己的外資并購安全審查制度既是國內形勢發(fā)展的需要，更是符合國際慣例的立法行為。

三、外資并購法律審查制度分析

到目前為止，中國還沒有建立起外資并購法律審查的相關制度，除了在《反壟斷法》、《關于外國投資者并購國內企業(yè)的規(guī)定》作了原則性的規(guī)定外，幾乎就是一片空白。所以建立與完善符合中國現(xiàn)階段經濟發(fā)展水平和基本國情的外資并購國家安全審查立法是十分必要的。在借鑒國外相關的立法現(xiàn)狀的基礎上，構建符合中國國情的外資并購國家安全審查制度。

（一）審查機構的設置

根據中國《關于外資并購境內企業(yè)規(guī)定》第12條，“外資并購境內企業(yè)并取得實際控制權，涉及重點行業(yè)、存在影響或可能影響國家經濟安全因素或者導致?lián)碛旭Y名商標或中華老字號的境內企業(yè)實際控制權轉移的，當事人就此向商務部門進行申報。”雖然以規(guī)章的立法形式確立了商務部作為國家安全審查的機構。但很明顯，立法效力偏低，如與其他立法沖突，則會排除其適用的可能。加之規(guī)章的不穩(wěn)定性，可能導致外國投資者因難以預期，增加投資風險。從美國安全審查的實踐經驗及中國外資并購國家安全審查的實際需要來說，中國的外資并購國家安全審查應該采取多個國家機關相互協(xié)調的聯(lián)合工作機制?？梢杂缮虅詹繝款^，成立包括發(fā)改委、國防部、安全部、信息產業(yè)部、國家科委、外交部、財政部等多個相關政府機構在內的聯(lián)合工作機制，從全方位的角度來審查該外資并購交易可能對國家安全帶來的影響。同時，為了實現(xiàn)機構間的協(xié)調統(tǒng)一和高效率，可以通過常設的事務性機構負責日常協(xié)調，并建立各機關高層領導級別的決策機制。

（二）審查范圍的確定

在涉及國家安全行業(yè)領域，中國在對外開放吸引外資的總的原則下，根據現(xiàn)階段國情適時地調整更新范圍。如美國將外國投資委員會的很多現(xiàn)行做法以法律形式固定下來，明確了審查范圍，標準，有利于減緩泛政治化。也增加外資并購國家安全審查的透明度和提高外國投資的可預期性。2006年11月出臺的《利用外資“十一五規(guī)劃”》，對外資并購給出了明確的指導意見，“加強外資并購涉及國家安全的敏感行業(yè)重點企業(yè)的審查和監(jiān)管，確保對關系國家安全和國計民生的戰(zhàn)略行業(yè)，重點行業(yè)的控制力和發(fā)展主導權”。根據這一規(guī)劃，中國將進一步細化關系國計民生和國家安全的敏感性行業(yè)的政策，完善外資產業(yè)的準入機制。由于審查范圍的確定需要考慮的因素眾多，不能全部羅列，且會隨著發(fā)展而變化。概括式、原則性的規(guī)定往往比較籠統(tǒng)，缺乏可操作性，而列舉式又難免掛一漏萬。所以在范圍的確定上我們可以綜合考慮，在概括式原則性的規(guī)定下，對關系國家安全的行業(yè)進行列舉，可包括國防、能源、電信、交通、金融、公共衛(wèi)生、農業(yè)等。在劃定了國家安全審查的范圍之后，到底何時達到限制并購的標準，怎樣才算危及國家安全，標準的確定上難度是極大的。在反壟斷審查中，并購一方當事人當年在中國市場的營業(yè)額、關聯(lián)行業(yè)企業(yè)的數量、市場占有率都是可以確定的，具有很強的操作性。因此，在法律相關規(guī)定上應具有原則性，為具體執(zhí)行預留了很大空間。主要是看是否有充分證據表明該并購將威脅到國家安全以及現(xiàn)有法律能否提供足夠權限來保護國家安全。一方面，由于行業(yè)差別大，如國防軍事領域與一般的工業(yè)制造領域標準肯定不同，所以我們很難去拿一個標準去衡量。另一方面，更是國家安全性質使然，國家安全問題可能會在很多意想不到的情景中發(fā)生。所以，對于審查標準，我們只能從可信證據或根據目前掌握的證據合理推導證明，并購交易給中國國家安全所構成的威脅。

（三）審查程序的設計

相比較審查機構和審查范圍、標準的確定來說，程序的設計也相對容易，借鑒性也更強，只要對并購企業(yè)審查所要提交的文件，審查期限，處理決定，救濟方式和責任承擔進行明確規(guī)定就可以了。將對外資并購的國家安全審查分為申報/通報、審查、調查和總理決定等部分。中國應要求涉及國家安全的并購的中外各方主動地向中國國家安全外資審查機構申報，如果沒有申報，審查機構可以主動進行審查。經審查，如認為有必要，則進行進一步的調查。調查結束，審查機構要向總理提出報告和建議。整個審查程序要有明確的期限限制。

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[責任編輯 陳鳳雪]