陳協(xié)平

(金陵科技學院人文學院,江蘇南京210001)

我國專家侵權責任的歸責原則①

陳協(xié)平

(金陵科技學院人文學院,江蘇南京210001)

專家侵權責任的案件日益增多,而我國相關立法卻存在著缺陷和空白,致使專家侵權糾紛不能得到很好的解決。歸責原則是侵權行為法的核心規(guī)則和靈魂。從事專家侵權責任的理論研究,必須首先研究其歸責原則。通過對專家侵權責任概念的界定、特點的歸納和對歸責原則進行必要的梳理,結合專家侵權責任的特殊性,探究專家侵權責任應適用的歸責原則,并對我國專家侵權責任的歸責原則的立法現(xiàn)狀加以評析,為我國專家侵權責任制度的完善提供借鑒。

專家侵權責任;歸責原則;過錯原則

隨著社會的發(fā)展和進步,社會分工愈加精細,越來越多的專家出現(xiàn)在社會經濟生活中。專家憑借自身的專業(yè)知識和職業(yè)道德獲得委托人的信賴,一旦專家的專業(yè)知識和職業(yè)道德出現(xiàn)瑕疵,就可能導致委托人或者第三人的人身、財產或其他權益受到侵害。律師、醫(yī)師、注冊會計師等專家因不當執(zhí)業(yè)行為被推上被告席時有發(fā)生。這種現(xiàn)狀迫切要求法律對其進行規(guī)范和調整。目前,我國專家責任相關立法重專家刑事、行政責任,而專家侵權責任沒有得到應有的重視,相關立法留下了許多缺陷和空白。本文對專家侵權責任的歸責原則的問題進行理論研究,以期對我國專家侵權責任制度的完善有所裨益。

一、專家侵權責任概述

20世紀80年代以來,專家侵權責任逐漸成為西方發(fā)達國家民法研究領域的熱點問題之一。大陸法系國家對專家民事責任的定性不盡相同,專家侵權責任受到的重視程度也呈現(xiàn)出不同程度的差異性。英美法系國家雖然重視專家的侵權責任,但由于其判例法傳統(tǒng),因而也沒有形成所謂“專家侵權責任”的概念。[1]關于專家侵權責任的概念,我國民法學界有如下觀點:第一種觀點認為,專家侵權責任一般是指專家在為當事人提供專業(yè)服務的過程中給服務對象或其近親屬或者第三人造成利益損害,而由責任主體依法承擔的侵權責任。[2]第二種觀點認為,專家侵權責任是指具有特別知識和技能的專業(yè)人員在履行專業(yè)職能的過程中給他人造成損害所應承擔的侵權責任。[3]第三種觀點認為,專家侵權責任是指提供專門技能或知識服務的人員,在履行專業(yè)職能的過程中致人損害而應當承擔的侵權賠償責任。[4]比較而言,第三種觀點更加確切。

一般認為,專家侵權責任有以下特點:第一,專家侵權責任僅僅適用于相關“專家”。專家是指具有專門技能或知識,并以此提供專門技能或知識服務為業(yè)的人員。專家侵權責任僅適用于專家的執(zhí)業(yè)行為,專家的非執(zhí)行業(yè)務行為及非專家的行為均不導致專家侵權責任。第二,法律規(guī)定專家承擔高度注意義務。專家對其當事人或第三人所承擔的侵權責任,就因為專家違反了其高度注意義務。專家未盡其所承擔的高度注意義務,是成立專家侵權責任的基礎,這也是專家侵權責任與普通侵權責任不同所在。第三,受害人可能是委托人或第三人。專家的職業(yè)特點決定了應對社會公眾擔負重要的社會責任。專家以超然獨立的立場對企業(yè)或其他組織提出客觀公正的意見,作為他人決策的依據(jù)。因此,除了委托人可能因專家的過錯行為導致?lián)p失外,第三人亦因專家的權威性意見而成為受害人。第四,專家侵權責任通常與雇主責任相聯(lián)系。在專家侵權責任中,直接實施加害行為的人一般為作為雇員的專家,而承擔責任者應為雇主(如醫(yī)院等)。第五,專家侵權責任通常有責任保險。專家侵權責任一般具有責任保險,最終由保險公司在限定的額度內進行賠償。第六,專家侵權責任的認定比較復雜。專家侵權責任作為一種特殊的侵權責任,對其進行認定需要相應的專門知識,往往需要相同行業(yè)的專家作出專業(yè)鑒定或者其他形式的專家證言。[5]

二、專家侵權責任的歸責原則的探究

(一)侵權責任的歸責原則的界定

侵權責任的歸責原則,在侵權行為法中居于核心地位。侵權行為法究竟由幾個歸責原則構成,理論上也存在較大的爭論。張佩霖認為,侵權行為法只有一個歸責原則,即過錯責任原則。[6]王利明主張,侵權法歸責原則為過錯責任原則、過錯推定原則和公平責任原則,無過錯不是一種獨立的歸責原則。[7]楊立新主張,侵權責任歸責原則體系由過錯責任原則、過錯推定原則和無過錯責任原則三個歸責原則構成,將過錯推定責任原則作為一種單獨的歸責原則,將公平責任作為一種責任形式。[8]認為,過錯推定原則僅僅是過錯原則的特殊情形,不過是在舉證責任的分配上與過錯責任有所區(qū)別而已,不應作為一個獨立的歸責原則。而公平責任原則其調整的范圍過于狹小又不屬于嚴格的侵權行為,僅僅是一種損失分擔的方式,不宜作為一個獨立的侵權歸責原則。因此,我國侵權責任歸責原則體系應由過錯責任原則和無過錯責任原則構成。過錯責任原則作為基本的歸責原則,在法律規(guī)定的特定情況下以無過錯責任原則作為過錯責任原則的補充。

(二)專家侵權責任的歸責原則的界定

侵權法通過援引各行業(yè)的法規(guī)、行為準則直接配置權利義務,反倒更易確定專家民事責任的內容,有利于實現(xiàn)當事人的利益平衡,也更符合現(xiàn)代民法社會本位的立場。[9]在專家侵權責任方面,歸責原則決定著專家責任的構成配置。確定合理的歸責原則,可謂構建專家侵權責任制度的基石。無論在大陸法系還是英美法系,實際上均認可了過錯責任作為專家侵權責任的歸責原則。[10]專家侵權責任適用過錯責任原則的根本原因,在于專家所從事的工作本身具有“或然性”。專家在提供專業(yè)服務的過程中,需以自身技能和經驗去應對一些不確定的風險。而且專家的服務能否達到特定的結果,與行業(yè)發(fā)展水平、客觀環(huán)境等許多因素密切相關。專家不可能保證在任何情形下都能準確把握,即使是某一行業(yè)具有豐富經驗的資深專家也不例外,因而,目的能否達到具有一定的“或然性”。如律師因資料所限或當事人自身因素,也不能保證對案件的把握完全準確。因種種不確定因素的存在,有時專家產生錯誤在所難免,所以法律價值判斷標準并不在于獲得成功的工作結果,而是要求專家運用“合理”技能和進行“合理”判斷。正如英國廷戴爾法官在Lanphier V.Phipos一案中指出的那樣:“每一個以學有所長的專業(yè)人士身份進行活動的人,都有義務在其專業(yè);活動中運用合理水平專業(yè)技能。但是,律師不能擔保打贏所有的官司,醫(yī)生也不能保證手到病除”。[11]此外,專家所提供的服務,系社會生活之必需,法律應保障專家更好地為社會提供專業(yè)服務,進而更好地保護服務對象的利益。一方面,專家有過錯即應承擔責任,能夠約束專家小心謹慎,認真履行義務,提高執(zhí)業(yè)質量,更好地為社會服務;另一方面,專家無過錯即不承擔責任,減輕了業(yè)已面對高度執(zhí)業(yè)風險的專家的壓力,又能夠使其敢于大膽利用自己的專業(yè)知識為社會公眾服務,不必擔心動輒得咎。[12]

專家侵權責任應適用過錯責任的歸責原則。這對于正確處理專家與受害人之間的損害賠償糾紛具有不可低估的作用。一是適用過錯責任原則可以公正、準確地確定損害賠償責任,可以有效地救濟受害人。專家是否承擔賠償責任,首先要確定專家是否有過錯,如果有過錯,就要承擔賠償責任;無過錯,則不應承擔賠償責任。只有這樣,才能使有過錯的專家,負責由自己過錯而產生的法律責任,才能使受害人的法定權益得到救濟;才能在專家和受害人均有過錯的情況下,有效地協(xié)調雙方的利益沖突,準確地界定各自應負的責任范圍。二是適用過錯責任原則,可以確定專家在為當事人提供服務過程中的行為標準。過錯責任原則要求專家在為委托人提供服務的過程中必須盡到高度注意義務,竭力避免因自身的過錯而對委托人造成損害,否則就要承擔侵權損害賠償責任。三是適用過錯責任原則,也有利于維護專家的合法權利。只要專家是在法律所確定的行為范圍內活動,主觀上沒有過錯,就不必為其行為的后果承擔責任。四是適用過錯責任原則,可以在懲戒有過錯專家的同時,教育其他專家在提供服務過程中必須履行高度注意義務,正確地實施行為,有效預防損害事實的發(fā)生。[13]

專家侵權責任的過錯責任原則應采用舉證責任倒置。舉證責任倒置是指“應由此方當事人承擔的證明責任被免除,由彼方當事人對本來的證明責任對象從相反的方向承擔證明責任”。[14]受害人因為客觀條件的限制,通常無法對專家的工作過程進行全面深入的了解。而專家掌握著專業(yè)服務活動中第一手證據(jù)。受害人明顯處于信息弱勢地位。如仍按“誰主張、誰舉證”的一般原則確定舉證責任的負擔,將顯失公平?，F(xiàn)代民法發(fā)展趨勢之一就是注重對弱者的保護。保護弱者理念要求充分考慮受害人的實際舉證能力,受害人處于社會弱者的地位,若按照傳統(tǒng)舉證責任配置方式難以承擔舉證責任,因而實行舉證責任倒置,更能體現(xiàn)民法保護弱者的價值目標。

專家侵權責任不宜適用無過失責任原則。如果適用無過錯原則,務必會出現(xiàn)大量針對專家的侵權賠償訴訟,各專業(yè)行業(yè)可能面臨訴訟爆炸和生存危機,風險和責任將越來越重;專家并不一定會通過提高職業(yè)謹慎和注意程度來應對危機,可能會出現(xiàn)采取減少甚至撤出高風險專家服務領域,導致相關行業(yè)專家服務的緊缺,或者大幅提高收費等來應對訴訟危機,導致專家服務費用的提高,最終不利于對社會公眾利益的保護。在保險市場上,由于風險較大,專家投保責任險的保險費將越來越高,導致許多專家購買不起責任保險或者無利可圖而轉謀他業(yè)。在損失賠償方面,將出現(xiàn)的“搭便車”的濫訴的局面發(fā)生。

三、我國專家侵權責任歸責原則立法現(xiàn)狀

目前,我國規(guī)范專家侵權責任的立法來自一般法與特別法兩個層次。《民法通則》、《侵權責任法》中的相關規(guī)定等構成一般法的層面;各個專業(yè)行業(yè)的專門立法及相關司法解釋則構成特別法層面,如《注冊會計師法》、《律師法》、《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》、《醫(yī)療事故處理辦法》、《注冊建筑師條例》等。在現(xiàn)行的法律和司法解釋中,對專家侵權責任的歸責原則也進行了相關規(guī)定?！睹穹ㄍ▌t》第106條第2款規(guī)定:“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產,侵害他人財產、人身的,應當承擔民事責任?！薄肚謾嘭熑畏ā返?條規(guī)定:“行為人因過錯侵害他人民事權益,應當承擔侵權責任。根據(jù)法律規(guī)定推定行為人有過錯,行為人不能證明自己沒有過錯的,應當承擔侵權責任?！鄙鲜鰞蓷l規(guī)定了過錯責任原則?！肚謾嘭熑畏ā芬?guī)定:“患者在診療活動中受到損害,醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員有過錯的,由醫(yī)療機構承擔賠償責任”。這一規(guī)定明確了醫(yī)療侵權的歸責原則是過錯原則?！夺t(yī)療事故處理條例》規(guī)定“本條例所稱醫(yī)療事故,是指醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員在醫(yī)療活動中,違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī),過失造成患者人身損害的事故”。該規(guī)定對醫(yī)療事故界定中強調“過失造成患者人身損害”,說明在歸責原則上也是過錯原則。我國《律師法》第54條規(guī)定:“律師違法執(zhí)業(yè)或者因過錯給當事人造成損失的,由其所在的律師事務所承擔賠償責任。律師事務所賠償后,可以向有故意或者重大過失行為的律師追償?！笨梢娐蓭煂＜邑熑芜m用的是過錯責任原則。《公司法》第208條和《證券法》第173條但書中皆規(guī)定:“但能夠證明自己沒有過錯的除外”,顯然采用過錯責任原則。最高人民法院《關于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》第24條規(guī)定:“專業(yè)中介服務機構及其直接責任人違反證券法第一百六十一條和第二百零二條的規(guī)定虛假陳述,給投資人造成損失的,就其負有責任的部分承擔賠償責任。但有證據(jù)證明無過錯的,應予免責?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理涉及會計師事務所在審計業(yè)務活動中民事侵權賠償案件的若干規(guī)定》第4條規(guī)定:“會計師事務所因在審計業(yè)務活動中對外出具不實報告給利害關系人造成損失的,應當承擔侵權賠償責任,但其能夠證明自己沒有過錯的除外?！鄙鲜鰞蓚€司法解釋均明確規(guī)定采用過錯責任原則。

由上可知,我國專家侵權責任多適用過錯責任原則。但是現(xiàn)行的法律只是對某些行業(yè)中相關的專家有特別法上的規(guī)定,不能解決不斷涌現(xiàn)出來的新的專家侵權行為,且部分專業(yè)行業(yè)的相關法律對專家責任的歸責原則沒有進行規(guī)定,如《注冊會計師法》和《注冊建筑師條例》。缺乏對專家侵權責任的歸責原則的明確規(guī)定,不僅容易造成司法實踐的混亂,也不利于我國相關專業(yè)行業(yè)的健康發(fā)展。應及時彌補這些空白,在相關特別法規(guī)中明確規(guī)定專家侵權責任的歸責原則。同時,一般立法的重要性也不容忽視,《民法通則》、《侵權責任法》等一般法的完善會對特別法的適用起到指導的作用。為統(tǒng)一各專業(yè)行業(yè)特別法對專家侵權責任歸責原則的規(guī)定,避免司法實踐的混亂,很有必要在《侵權責任法》中統(tǒng)一確定專家侵權責任的歸責原則。

結論:我國專家侵權責任應以過錯責任為歸責原則。但在立法時應當充分考慮和綜合平衡各方的利益訴求,以免失之偏頗。一方面,要注重預防和打擊違法行為,使受害人能夠獲得應有的賠償;另一方面,又要防止過度保護,矯枉過正,避免因相關人濫用訴訟而危及專家的生存和發(fā)展,影響整個社會的發(fā)展和進步。今后的立法必須在受害人保護與專家生存與發(fā)展之間尋求一個合理的平衡點。

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1007-9882(2012)04-0038-03

2012-06-28

陳協(xié)平(1969-),男,安徽霍邱人,金陵科技學院人文學院講師,從事法理、民法、經濟法教學與研究。

[責任編輯:陳如松]