羅健

(華東政法大學(xué)，上海 200042)

非法占有目的司法推定的混亂與匡正
——以集資詐騙罪為例

羅健

(華東政法大學(xué)，上海 200042)

非法占有目的作為主觀要素，認(rèn)定時(shí)通常采用司法推定的方式，我國司法解釋將推定的事實(shí)基礎(chǔ)予以明確規(guī)定，但是從宏觀角度，這些規(guī)定違反了主、客觀關(guān)系，違反了責(zé)任原則，有客觀歸罪之嫌;從微觀角度，這些規(guī)定導(dǎo)致了很多不合理的結(jié)論，給司法實(shí)踐帶來了極大的混亂。在司法推定中應(yīng)當(dāng)注重行為作為推定基礎(chǔ)事實(shí)的作用，應(yīng)當(dāng)采用肯定要素和否定要素相結(jié)合的推定模式。

集資詐騙;非法占有目的;司法推定;混亂與匡正

我國刑法中對(duì)財(cái)產(chǎn)型、經(jīng)濟(jì)類犯罪在主觀構(gòu)成要件中大多規(guī)定了“非法占有目的”，從理論上來看，目的犯的目的是超越的主觀要素，即“是指主觀要素超越客觀要素”〔1〕，日本學(xué)者大塚仁教授指出:“目的犯的目的通常超出構(gòu)成要件客觀要素的范圍，稱其為超過的內(nèi)心傾向。這一點(diǎn)上，要把目的與故意區(qū)別開來，故意需要以符合構(gòu)成要件的客觀事實(shí)作為行為人表象的對(duì)象?！薄?〕根據(jù)主客觀相一致原則，行為人的主觀要素應(yīng)當(dāng)與客觀要素相對(duì)應(yīng)，但是，在目的犯中存在主觀超越客觀的要素，所以在目的犯中作為目的的主觀要素與客觀要素是不一致的，但是這種不一致并不影響行為人犯罪的構(gòu)成，因?yàn)椤斑@種主、客觀不一致之所以并不妨礙刑事責(zé)任的追究，是以主、客觀相一致為前提的，即基本的行為與故意是相符合的，只不過在此基礎(chǔ)上，主觀方面還額外地要求具有一定的目的，而與這一目的相對(duì)應(yīng)的客觀要件則并非構(gòu)成犯罪所需要”〔3〕?？芍?，作為目的犯中非法占有目的的認(rèn)定，不需要具有非法占有的事實(shí)，僅需主觀上的占有目的即可。在司法實(shí)踐中，對(duì)于主觀要件的認(rèn)定是通過客觀推定的方式進(jìn)行的，比如主觀的故意、過失要件是通過客觀行為的推定進(jìn)行認(rèn)定的。作為主觀要素的非法占有目的也不例外。雖然如上文所述，目的是主觀超過要素，在構(gòu)成要件中不需要具有非法占有的事實(shí)，但是并不影響通過客觀要素來認(rèn)定這種主觀要素。在英美法系中，司法推定是一種常用的認(rèn)定主觀要素的技術(shù)。英國學(xué)者指出:“根據(jù)對(duì)某個(gè)事實(shí)的證明，陪審團(tuán)可以或者必須認(rèn)定另外某種事實(shí)(通常稱為推定事實(shí))的存在，這就叫做推定。其中，推定又可以分為法律的推定與事實(shí)的推定?！梢浴汀仨殹菂^(qū)分法律的推定和事實(shí)的推定的依據(jù)。在陪審團(tuán)必須認(rèn)定事實(shí)的存在時(shí)，推定是法律的推定。如果陪審團(tuán)根據(jù)對(duì)某一其他事實(shí)的證明而可以認(rèn)定推定事實(shí)的存在，推定是事實(shí)的推定。英國學(xué)者認(rèn)為，事實(shí)的推定往往是能夠證明被告人心理狀態(tài)的唯一手段，因而在刑事司法中起著非常重要的作用?！薄?〕我國司法實(shí)踐中也經(jīng)常采用推定的模式來認(rèn)定非法占有的目的，如陳興良教授指出:“在目的證明中，應(yīng)該引入司法推定的方法。因?yàn)?，目的犯之目的是行為人的一種主觀心理要素，在其未付諸實(shí)施的情況下，證明難度是可想而知的。應(yīng)當(dāng)指出的是，主觀目的的證明不能以行為人的口供為轉(zhuǎn)移，而應(yīng)當(dāng)將主觀目的的證明建立在客觀事實(shí)的基礎(chǔ)上。”〔5〕只是我國為了便于司法實(shí)踐的具體操作，將作為推定依據(jù)的客觀事實(shí)采用列舉的方式在司法解釋或者其他規(guī)范性文件中予以規(guī)定。但是，一方面，由于主觀要素本身具有極大的模糊性和不確定性，深藏于行為人的內(nèi)心，讓人很難琢磨;另一方面，由于司法解釋本身的混亂導(dǎo)致非法占有目的認(rèn)定上的混亂。本文擬以最近關(guān)注度比較高的集資詐騙罪為例，透過相關(guān)的規(guī)定，對(duì)上述存在的混亂予以呈現(xiàn)，并提出完善的措施。

一、集資詐騙罪中非法占有目的認(rèn)定的司法推定

涉及集資詐騙罪中非法占有目的認(rèn)定的司法解釋性文件主要有兩個(gè)，一個(gè)是2001年1月21日公布實(shí)施的最高人民法院關(guān)于印發(fā)《最高人民法院關(guān)于審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》的通知(以下簡稱《通知》);另一個(gè)是2011年1月4日實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)?！锻ㄖ芬?guī)定:根據(jù)司法實(shí)踐，對(duì)于行為人通過詐騙的方法非法獲取資金，造成數(shù)額較大資金不能歸還，并具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為具有非法占有的目的:(1)明知沒有歸還能力而大量騙取資金的;(2)非法獲取資金后逃跑的;(3)肆意揮霍騙取資金的;(4)使用騙取的資金進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的;(5)抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)，以逃避返還資金的;(6)隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，以逃避返還資金的;(7)其他非法占有資金、拒不返還的行為。

《解釋》規(guī)定:使用詐騙方法非法集資，具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為“以非法占有為目的”:(一)集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的;(二)肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的;(三)攜帶集資款逃匿的;(四)將集資款用于違法犯罪活動(dòng)的;(五)抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)，逃避返還資金的;(六)隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，逃避返還資金的;(七)拒不交代資金去向，逃避返還資金的;(八)其他可以認(rèn)定非法占有目的的情形。

通過上述《通知》和《解釋》的規(guī)定可知，總體而言，二者都是從獲取集資款以后的行為與致使集資款項(xiàng)不能返還的角度來認(rèn)定行為人非法占有目的，“這種處置之所以可以作為認(rèn)定行為非法占有貸款目的的基礎(chǔ)事實(shí)，是以貸款是行為人采用欺騙方法獲取為前提的，如果沒有這一前提，貸款是合法獲取的，當(dāng)然也就不存在構(gòu)成貸款詐騙的問題”〔6〕?！督忉尅泛汀锻ㄖ逢P(guān)于集資詐騙罪中非法占有目的認(rèn)定的客觀標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容上存在相同之處，也存在很大的差別。具體而言，《解釋》第(一)項(xiàng)與《通知》第(1)項(xiàng)的差別極大，前者強(qiáng)調(diào)的集資款項(xiàng)的具體用途，通過集資人是否將集資款用于生產(chǎn)經(jīng)營以及用于生產(chǎn)經(jīng)營的比例來推定集資人是否具有非法占有的目的;后者從明知沒有還款能力和大量騙取資金兩個(gè)角度來認(rèn)定主觀目的。比較而言，前者的推定更具有客觀基礎(chǔ)，在司法實(shí)踐中操作性更強(qiáng);后者的“明知具有”同屬于主觀范疇，導(dǎo)致主觀目的的推定變得更加模糊?！督忉尅返?二)項(xiàng)與《通知》第(3)項(xiàng)比較而言，除了都要求集資人肆意揮霍集資款外，《解釋》還增加了“致使集資款項(xiàng)不能返還”的危害結(jié)果。《解釋》第(三)、(四)、(五)、(六)、(八)項(xiàng)和《通知》第(2)、(4)、(5)、(6)、(7)項(xiàng)的內(nèi)容基本相同，都是從集資人在獲得集資款以后的各種不當(dāng)行為推定行為人具有非法占有的目的。與《通知》相比較，《解釋》增加了第(七)項(xiàng)“拒不交代資金去向，逃避返還資金的”，該項(xiàng)規(guī)定與第(五)、(六)項(xiàng)規(guī)定是一脈相承的，三者都是從是否逃避返還資金的角度對(duì)非法占有目的進(jìn)行推定，而抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)行為以及隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉行為和拒不交代資金去向行為都是逃避返還資金的具體方法。

通過以上分析可知，《解釋》和《通知》中規(guī)定的推定主觀上非法占有目的的客觀要素大同小異，存在許多相同的混亂和矛盾，筆者將在下文中詳細(xì)論證。

二、集資詐騙罪中非法占有目的司法推定的混亂

通過上述的介紹和分析，我們大致了解了非法占有目的司法推定模式的具體路徑和方法的選擇，基于《解釋》和《通知》的具體規(guī)定，筆者認(rèn)為，這種推定模式存在一些混亂:

首先，宏觀角度而言，《解釋》和《通知》在認(rèn)定非法占有目的時(shí)過于看重“致使集資款無法返還”的后果，基于這種危害后果推定非法占有目的。筆者認(rèn)為這種推定的模式是錯(cuò)誤的，原因如下:

1．這種推定模式違反了主、客觀關(guān)系。司法推定的基礎(chǔ)是通過已經(jīng)存在的客觀事實(shí)來推定隱藏在行為人內(nèi)心的主觀事實(shí)。犯罪人實(shí)施犯罪時(shí)是先產(chǎn)生犯罪的目的，在目的的支配下實(shí)施犯罪行為，由犯罪行為導(dǎo)致危害后果的發(fā)生，同時(shí)，我們要求行為人在實(shí)施犯罪行為時(shí)對(duì)危害后果具有故意或者過失。從犯罪的實(shí)施過程可知，犯罪行為是主觀目的的直接體現(xiàn)，最能反映犯罪人的非法占有目的，所以，在司法推定中應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)行為事實(shí)在認(rèn)定非法占有目的中的作用。

2．這種推定模式違反了形式邏輯規(guī)律。筆者認(rèn)為，任何因果推定都可以歸結(jié)為形式邏輯的假言判斷，雖然，形式邏輯不是證明命題真假的唯一標(biāo)準(zhǔn)，但是不符合形式邏輯的理論肯定是沒有說服力的，也即符合形式邏輯的理論可能還要經(jīng)其他方面的考慮才能予以確認(rèn)其正確性，但是不符合形式邏輯的理論肯定是錯(cuò)誤的。在集資詐騙罪中，主觀上需要非法占有目的，但是客觀上不需要非法占有事實(shí)，所以，即使集資人具有非法占有目的，但是客觀上不一定導(dǎo)致了無法返還集資款項(xiàng)的事實(shí)。另一方面，無法返還集資款的事實(shí)也不能推導(dǎo)出集資人具有非法占有目的，因?yàn)?，無法返還可能是由于其他原因?qū)е碌模缃?jīng)營不善、市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)等。陳興良教授指出:“從邏輯上來說，推定是指通過證明某一已知事實(shí)的存在而推斷另一事實(shí)的存在。因而，在已知事實(shí)與推定事實(shí)之間必須存在某種內(nèi)在聯(lián)系。否則，這種推定就缺乏科學(xué)性。因此，推定的基礎(chǔ)事實(shí)的確定是十分重要的，直接影響著推定結(jié)論的正確性?！薄?〕因?yàn)榧Y款的無法返還與非法占有的目的不具有某種內(nèi)在的聯(lián)系，所以不能在二者之間建立司法推定的聯(lián)系。同時(shí)，上述的推定模式不符合刑事訴訟法中“排除合理懷疑”的證明標(biāo)準(zhǔn)，不符合疑罪從無的刑法價(jià)值理念。

3．這種推定模式容易導(dǎo)致客觀歸罪，違反了責(zé)任原則。上述基于無法返還集資款的結(jié)果推定非法占有目的的司法推定模式被學(xué)者戲稱為“成王敗寇”模式，這種模式注重的是結(jié)果價(jià)值而非行為的正當(dāng)性，會(huì)導(dǎo)致用無法返還集資款這一結(jié)果的認(rèn)定代替非法占有目的的認(rèn)定，從而架空了主觀要件的功能和價(jià)值，最終導(dǎo)致客觀歸罪。

其次，從微觀角度而言，司法解釋中規(guī)定的推定事實(shí)雖然給司法實(shí)踐指明了方向，框定了標(biāo)準(zhǔn)，但是這些客觀事實(shí)不能必然推導(dǎo)出集資人具有非法占有目的。下面，筆者將逐一分析:

1．《通知》第(1)項(xiàng)中“明知”的表述導(dǎo)致用主觀的事實(shí)標(biāo)準(zhǔn)來推定主觀目的，使得非法占有目的的認(rèn)定更加模糊，不具有司法操作性。與《通知》不同的是，《解釋》第(一)項(xiàng)客觀性更強(qiáng)，其包含兩部分內(nèi)容，即，集資以后是否將集資款用于生產(chǎn)經(jīng)營以及是否致使集資款不能返還。對(duì)于該款的規(guī)定，筆者有以下幾點(diǎn)疑問:一是對(duì)“生產(chǎn)經(jīng)營”的質(zhì)疑。從字面意思理解，“生產(chǎn)經(jīng)營”即包括生產(chǎn)和經(jīng)營兩個(gè)環(huán)節(jié)，側(cè)重于對(duì)實(shí)體經(jīng)濟(jì)的投資。按照以上的理解，集資人不得將集資款投向除生產(chǎn)經(jīng)營領(lǐng)域的其他經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，如證券、期貨市場(chǎng)和風(fēng)險(xiǎn)投資等收益率較高的行業(yè)，否則對(duì)集資款項(xiàng)具有非法占有目的，可能構(gòu)成集資詐騙罪。筆者認(rèn)為，這款規(guī)定是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代觀念的產(chǎn)物，不符合我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求。隨著改革開放的推進(jìn)，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)在我國不斷發(fā)展和完善，投資人的投資渠道逐漸增多，呈多元化趨勢(shì)，各種商業(yè)運(yùn)作模式層出不窮，如果刑法強(qiáng)制將集資人的投資限定在生產(chǎn)經(jīng)營這一狹窄的領(lǐng)域，必然限制了集資人的盈利能力，也違背了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)律。另一方面，在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，集資人完全有理由相信不將集資款投向生產(chǎn)經(jīng)營等實(shí)體經(jīng)濟(jì)，而是投向證券、期貨等收益率更高的領(lǐng)域，完全具有盈利能力，償還集資款。這時(shí)，就不能簡單地因?yàn)榧Y人沒有將集資款投入生產(chǎn)經(jīng)營領(lǐng)域而認(rèn)定其具有非法占有集資款的目的。二是該款要求“致使集資款不能返還”的結(jié)果，其弊端在上文中已有論述，此不贅述。

2．《解釋》第(二)項(xiàng)與《通知》第(3)項(xiàng)表述相似，只是《解釋》中進(jìn)一步要求“致使集資款不能返還”的結(jié)果。筆者認(rèn)為，《解釋》和《通知》這款規(guī)定都存在不妥之處?！督忉尅分幸蟆爸率辜Y款不能返還”的后果除了具有上文所述弊端外，筆者還存在以下質(zhì)疑:反向思考的話，該款規(guī)定認(rèn)為，集資人最終順利地返還了集資款，即使在獲取集資款后肆意揮霍也是被刑法允許的。這種結(jié)論很難讓人接受，這也是“成王敗寇”思想的具體體現(xiàn)，這種規(guī)定與行政機(jī)關(guān)對(duì)該類案件的不作為具有一定的聯(lián)系?，F(xiàn)實(shí)中巨額的集資類案件中，往往在前期行政機(jī)關(guān)缺乏有效的監(jiān)督和控制，最終導(dǎo)致嚴(yán)重犯罪的發(fā)生。由上款規(guī)定可知，集資人在獲取集資款的前期肆意揮霍集資款刑法是不禁止的，這時(shí)行政機(jī)關(guān)也不行使有效的監(jiān)督，等到不能返還集資款時(shí)，刑法往往用極刑予以解決，此時(shí)行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督為時(shí)已晚。可見，這種只注重結(jié)果而忽視行為過程的規(guī)定不利于犯罪的預(yù)防，因?yàn)?，?jīng)濟(jì)領(lǐng)域犯罪的預(yù)防應(yīng)當(dāng)主要依靠行政機(jī)關(guān)前期的監(jiān)管而非刑事法律后期的制裁?！锻ㄖ返?3)項(xiàng)不要求“致使集資款不能返還”的結(jié)果，雖然不存在上述弊端，但是會(huì)出現(xiàn)如果集資人成功地返還了集資款仍然會(huì)被認(rèn)定為具有非法占有目的的不合理結(jié)論。通過以上分析可知，“致使集資款不能返還”的規(guī)定陷入了二難境地，不論是規(guī)定還是不規(guī)定都會(huì)出現(xiàn)不合理的現(xiàn)象，這是非法占有目的司法推定模式在我們刑法中體系性錯(cuò)誤和混亂導(dǎo)致的，筆者將在下文中具體論述。

3．《解釋》第(四)項(xiàng)和《通知》第(4)項(xiàng)都將“將集資款用于違法犯罪活動(dòng)的”作為司法推定非法占有目的的客觀事實(shí)基礎(chǔ)。該款規(guī)定僅從嚴(yán)懲犯罪的角度認(rèn)為，集資人只要將集資款用于違法、犯罪活動(dòng)的，那么對(duì)集資款就具有非法占有的目的。這種規(guī)定違背了刑法的基本理論，對(duì)于這款規(guī)定筆者想提出兩點(diǎn)質(zhì)疑:一點(diǎn)是集資人將集資款用于違法、犯罪活動(dòng)在客觀上可能導(dǎo)致這些集資款作為犯罪資金被司法機(jī)關(guān)沒收，但是這并不能證明集資人對(duì)該項(xiàng)集資款主觀上具有非法占有目的，因?yàn)?，不能排除集資人希望通過違法、犯罪等活動(dòng)獲利后償還集資款的情形。另一點(diǎn)是上述規(guī)定主要考慮到違法、犯罪活動(dòng)是法律予以禁止的行為，為了體現(xiàn)法律對(duì)其否定性評(píng)價(jià)，應(yīng)當(dāng)將集資人的行為認(rèn)定為具有非法占有目的。筆者認(rèn)為，法律應(yīng)該對(duì)違法、犯罪活動(dòng)進(jìn)行否定性評(píng)價(jià)，但是刑法的前項(xiàng)規(guī)定在路徑的選擇上是錯(cuò)誤的。非法占有目的是事實(shí)判斷，而對(duì)違法、犯罪活動(dòng)的否定性評(píng)價(jià)是價(jià)值判斷，這種對(duì)違法、犯罪行為價(jià)值否定并不能證明集資人在事實(shí)上具有非法占有目的。這種路徑選擇上的錯(cuò)誤一方面違背了刑法的基本原理，是對(duì)刑事法治的嚴(yán)重破壞;另一方面會(huì)導(dǎo)致對(duì)不具有非法占有目的的集資人按照集資詐騙罪進(jìn)行認(rèn)定的錯(cuò)誤結(jié)論，不僅有侵犯人權(quán)之嫌而且不利于金融類犯罪的預(yù)防。

4．《解釋》第(三)、(五)、(六)、(七)項(xiàng)與《通知》第(2)、(5)、(6)項(xiàng)規(guī)定相似，都是逃避返還資金的具體方式。表面上看，集資人通過詐騙的方法獲取集資款后又采用非正當(dāng)手段逃避集資款項(xiàng)的返還，主觀上應(yīng)當(dāng)具有非法占有目的。筆者認(rèn)為，目的犯的目的與行為人的犯罪行為同在，犯罪目的是行為人希望通過犯罪行為達(dá)到的一種效果，目的認(rèn)定的時(shí)間點(diǎn)應(yīng)該是行為人實(shí)施犯罪之時(shí)。而上述《解釋》和《通知》各款列舉的行為都是行為人在獲取集資款以后的行為，通過以后的行為推定行為人在獲取集資款之時(shí)就具有非法占有目的是不妥當(dāng)。按照上述的規(guī)定，可能會(huì)出現(xiàn)這種情況，集資人在獲取集資之時(shí)是不具有非法占有目的的，但是在經(jīng)營的過程中出現(xiàn)了虧損，導(dǎo)致集資人實(shí)施上述規(guī)定的不正當(dāng)行為，這時(shí)認(rèn)定集資人在獲取集資款時(shí)就具有了非法占有目的，這種前后矛盾的結(jié)論是我們無法接受的。

三、集資詐騙罪中非法占有目的司法推定的匡正

通過上文的論證可知，非法占有目的司法推定模式不論是在宏觀理論角度還是微觀實(shí)踐角度都存在極大的混亂和值得商榷之處，筆者針對(duì)上述指出的混亂提出以下幾點(diǎn)改善意見:

首先，針對(duì)司法解釋中過于注重危害結(jié)果在非法占有目的司法推定中的作用而顯現(xiàn)出來的弊端，筆者認(rèn)為，在司法推定中應(yīng)當(dāng)注重行為對(duì)非法占有目的推定的作用。因?yàn)樾袨槭桥c主觀目的直接聯(lián)系，通過行為來推定行為人的主觀目的具有很強(qiáng)的可信度;另一方面，由于通過行為進(jìn)行司法推定不會(huì)導(dǎo)致邏輯上的瑕疵和以結(jié)果論罪的不合理情況，在運(yùn)用行為進(jìn)行司法推定的時(shí)候應(yīng)該注意的是，作為推定事實(shí)基礎(chǔ)的行為必須是集資人在獲取集資款項(xiàng)之時(shí)或者獲得集資款后即可實(shí)施的行為。因?yàn)?，正如前文所述，如果集資人因?yàn)榍捌诘慕?jīng)營不善導(dǎo)致了集資款的無法返還，而進(jìn)一步采取不正當(dāng)?shù)男袨闀r(shí)，這時(shí)集資人主觀上充其量是隱瞞債務(wù)，逃避債務(wù)的行為，而不能推定集資人在集資時(shí)就具有非法占有集資款的目的。如果，集資人在獲取集資款以后沒有進(jìn)行任何的投資行為，即實(shí)施司法解釋規(guī)定的行為方式進(jìn)行隱瞞集資款、逃避返還的，則可以認(rèn)定集資人具有非法占有目的。

其次，法律在設(shè)置司法推定的事實(shí)基礎(chǔ)之時(shí)應(yīng)當(dāng)采用肯定要素和否定要素相結(jié)合的模式，即一般符合某些事實(shí)的就可以推定行為人具有非法占有目的，但是符合某種特定的因素時(shí)可以推翻原來的推定。這樣設(shè)置的原因在于，推定本身就是一種蓋然性的判斷，允許反證，正如陳興良教授指出:“通過推定，將主觀心理的認(rèn)定轉(zhuǎn)換成為客觀行為的認(rèn)定，為司法機(jī)關(guān)認(rèn)定非法占有目的提供了便利。當(dāng)然，推定的事實(shí)與客觀的事實(shí)本身還是有所不同的，因此，推定是允許反駁的，如果存在反證則可能推翻。”〔8〕縱觀我國司法解釋的規(guī)定，對(duì)于非法占有目的都是肯定要素，沒有否定要素，這與非法占有目的作為推定事實(shí)的本質(zhì)不相符合。所以筆者認(rèn)為應(yīng)該肯定事實(shí)作為一種常態(tài)，承擔(dān)入罪的功能，而否定要是作為一種反證事實(shí)，承擔(dān)出罪功能。比如，可以將“導(dǎo)致集資款無法返還”轉(zhuǎn)換為“返還了集資款”，并且作為一種否定要素進(jìn)行規(guī)定，即在肯定要素中注重對(duì)行為的規(guī)定，一般符合某種行為就可以推定集資人具有非法占有目的，但是最后返還了集資款，則可以推翻原來的推定。將該結(jié)果要素作為否定要素予以規(guī)定就可以解決上述中“致使集資款無法返還”這一結(jié)果要素的兩難境地，一方面，在肯定因素中注重了行為要素在推定中的決定作用;另一方面，將“返還集資款”作為否定要素，用于推翻原本的推定，這樣避免了返還集資款也可能被認(rèn)定為具有非法占有目的的不合理后果。

再次，從微觀角度，針對(duì)上文指出的弊端，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)做以下完善:

1．將“用于生產(chǎn)經(jīng)營”的限制刪除。在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，只要集資人將集資款投入經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域能夠或者有理由相信能夠保值或者增值，則集資人不具有非法占有目的。對(duì)于這里的“經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域”應(yīng)當(dāng)做寬泛的理解，不僅僅包括我們現(xiàn)在通用的被承認(rèn)的商業(yè)運(yùn)作模式，還應(yīng)當(dāng)包括一些創(chuàng)新模式，只要是通過論證具有合理性的模式都是被允許的。正如有學(xué)者指出:“很多成功的商業(yè)運(yùn)作，都曾被認(rèn)為是不可能的。因此，融資模式可行性的認(rèn)定，最終只能轉(zhuǎn)向事后認(rèn)定模式。然而，事后認(rèn)定模式本質(zhì)上是遵循‘成王敗寇’的邏輯。這就演變?yōu)椤驗(yàn)槟闶×耍阅惝?dāng)初也知道你自己必然失敗’，這樣的邏輯是難以令人信服的?！薄?〕所以，我們?cè)谡J(rèn)定集資人的投資行為是否可行應(yīng)當(dāng)避免“成王敗寇”的邏輯思維，應(yīng)該關(guān)注其行為真實(shí)的可行性，如果集資人采用的投資方式不具有任何合理性，不可能使集資款保值或者增值，則可以認(rèn)定集資人具有非法占有目的。

2．將“用于違法犯罪活動(dòng)”這款規(guī)定刪除。法律對(duì)違法、犯罪活動(dòng)進(jìn)行否定性評(píng)價(jià)是應(yīng)當(dāng)?shù)?，但是?yīng)當(dāng)將這種價(jià)值評(píng)價(jià)與非法占有目的的司法推定區(qū)分開來。其實(shí)，這樣并不妨害法律對(duì)違法、犯罪行為的制裁。因?yàn)?，如果行為人用集資款實(shí)施了違法犯罪活動(dòng)，法律完全可以就這種違法、犯罪活動(dòng)對(duì)集資人進(jìn)行相關(guān)制裁，不一定非要通過認(rèn)定行為人具有非法占有目的，進(jìn)一步認(rèn)定為集資詐騙罪來彰顯法律的權(quán)威。

〔1〕〔3〕〔6〕〔7〕〔8〕陳興良．判例刑法學(xué)(上卷)〔M〕．北京:中國人民大學(xué)出版社，2009．255，256，239，238，240．

〔2〕〔日〕大塚仁．刑法概說(總論)〔M〕．馮軍譯．北京:中國人民大學(xué)出版社，2003．124．

〔4〕〔英〕魯珀特·克羅斯，菲利普·A．瓊斯．英國刑法導(dǎo)論〔M〕．趙秉志等譯．北京:中國人民大學(xué)出版社，1991．55，56．

〔5〕陳興良．目的犯的法理探究〔J〕．法學(xué)研究，2004，(3):72．

〔9〕鐘瑞慶．集資詐騙案件刑事管制的邏輯與現(xiàn)實(shí)——浙江東陽吳英集資詐騙案一審判決的法律分析〔J〕．法治研究，2011，(9):9．

Purpose of Illegal Possession of Judicial Presumption’s Confusion and Redress—In the Perspective of Crime of Fraud in Finance

LUO Jian
(East China University of Political Science and Law，Shanghai 200042)

As the subjective element，the purpose of illegal possession is identified by judicial presumption．The judicial interpretation of our country provides the basic facts of presumption clearly．However，in the perspective of macroscopic view，these rules violate the relation between the subjective and objective，violate the principle of responsibility and result in objective blame．In the perspective of microcosmic，these rules lead to many unreasonable conclusion and confuse the judicial practice．In the judicial presumption，we should concentrate on the action’s function in the judicial presumption and integrate the positive elements and the negative elements．

crime of fraud in finance;purpose of illegal possession;judicial presumption;confusion and redress

DF61

A

1672-2663(2012) 03-0058-04

2012 04 17

羅健(1989-)，男，安徽六安人，華東政法大學(xué)2011級(jí)刑法學(xué)碩士研究生。

(責(zé)任編輯 宋藝秋)