朱小玲

(河南司法警官職業(yè)學院，河南鄭州450011)

論搶劫過程中的故意殺人如何定性

朱小玲

(河南司法警官職業(yè)學院，河南鄭州450011)

對于搶劫過程中的故意殺人行為如何定性的解釋可謂眾說紛紜，莫衷一是。筆者贊成主流學說和最高人民法院的司法解釋，認為只有這樣才能避免司法實踐的混亂。

搶劫罪;致人死亡;故意殺人

一、關于搶劫過程中故意殺人行為如何定性的爭議

我國《刑法》第263條規(guī)定了搶劫罪，對于該條第5款之規(guī)定，爭議頗多。對于搶劫過程中實施故意殺人，是按一罪處理，還是按搶劫罪和故意殺人罪數(shù)罪并罰，理論界和司法實務界眾說紛紜，莫衷一是。

如何認定搶劫致人死亡，存在著多種不同的看法，在這里筆者列舉三種有代表性的觀點。第一種觀點和最高人民法院的司法解釋背道而馳，認為在搶劫的過程中，通過故意殺人的手段來當場占有他人財物的，應當定故意殺人罪和搶劫罪，進行數(shù)罪并罰，并建議修改司法解釋為:“行為人為劫取財物而預謀故意殺人，或者在劫取財物的過程中，為了制服被害人的反抗而故意殺人的，以及行為人在實施搶劫行為之后，為了滅口而故意殺人的，均應以搶劫罪和故意殺人罪定罪，實行數(shù)罪并罰?！薄?〕第二種觀點贊成最高人民法院的司法解釋，認為搶劫罪的暴力應該是無所不包的，對于事前殺人(搶劫行為之前殺人)、事中殺人(搶劫過程中的殺人)應定搶劫罪一罪，而對于事后殺人(搶劫行為之后的殺人)，應該以搶劫罪和故意殺人罪數(shù)罪并罰?！?〕第三種觀點認為對于搶劫致人死亡的理解，不應包括實施搶劫財物行為前后的故意殺人，對于搶劫行為前后的故意殺人，無論是直接故意還是間接故意，都應以搶劫罪和故意殺人罪實行數(shù)罪并罰。對于在實施搶劫財物的過程中，因使用暴力如毆打、傷害、捆綁、禁閉等致人死亡的，應認定為搶劫一罪，對于因被害人激烈反抗而使用暴力將其殺害的一般也應以搶劫一罪論處。〔3〕

第一種觀點的主要論據之一是，我國《刑法》第232條規(guī)定的故意殺人罪沒有“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”之規(guī)定，因而對于搶劫過程中故意殺人的，應該以故意殺人罪和搶劫罪進行數(shù)罪并罰〔4〕，如果只定搶劫一罪，顯然是在遵循“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”這一原則。筆者試依據法條對故意殺人罪中沒有做出“本法另有規(guī)定，依照規(guī)定”作出如下解釋:《刑法》第247條中刑訊逼供、暴力取證致人“死亡的”和第248條中虐待被監(jiān)管人致人“死亡的”，都規(guī)定依照第232條故意殺人罪定罪從重處罰;第238條非法拘禁罪中“致人死亡的”處十年以上有期徒刑，使用暴力致人“死亡的”依照第232條故意殺人罪定罪處罰 ;而第239條綁架罪中“致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人的”，則規(guī)定以綁架罪定罪并判處死刑;立法者之所以在《刑法》第232條沒有做出“本法另有規(guī)定，依照規(guī)定”這樣的規(guī)定，是因為對于致人死亡的，有的是以某罪的結果加重犯的形式出現(xiàn)的，有的轉化為故意殺人罪，有的則進行數(shù)罪并罰，因此不能以故意殺人罪中沒有“本法另有規(guī)定，依照規(guī)定”這一規(guī)定為理由否定搶劫罪的手段行為包含故意殺人。

第二種觀點和最高人民法院的司法解釋結論是一樣的，但是對于事前殺人、事中殺人這樣一種提法，筆者認為有不妥之處。搶劫罪本身侵犯的客體就是復雜客體，既侵犯了被害人的人身權利，又侵害了被害人的財產權利，不應將故意殺人的行為割裂出來單獨加以考慮。該觀點提出的事前殺人，似乎有故意殺人是搶劫罪的犯罪預備行為之嫌疑。筆者認為這種觀點結論正確，提法有欠妥當。

第三種觀點和第一種觀點一樣將故意殺人的手段排除在搶劫罪的手段之外，其不當之處前邊已經提到，不再贅述。而“對于因被害人激烈反抗而使用暴力將其殺害的一般也應以搶劫一罪論處”，何為“一般”，該觀點的提出者沒有給出明確的界定，司法實踐中更是讓人無從把握。

二、搶劫過程中故意殺人應依據情況不同定一罪或數(shù)罪

筆者認為，上述三種觀點都存在理論不足之處，對于搶劫過程中致人死亡的，應該嚴格依照最高人民法院于2001年5月23日通過的《最高人民法院關于搶劫過程中故意殺人案件如何定罪問題的批復》，對于行為人為劫取財物而預謀故意殺人，或者在劫取財物的過程中為制服被害人反抗而故意殺人的，以搶劫罪定罪處罰;行為人實施搶劫后，為滅口而故意殺人的，以搶劫罪和故意殺人罪定罪，實行數(shù)罪并罰。

(一)對于行為人為劫取財物而預謀故意殺人，或者在劫取財物的過程中，為制服被害人反抗而故意殺人的，以搶劫罪定罪處罰

筆者之所以如此主張主要基于如下理由:

1.貫徹罪刑法定主義原則的要求。

孟德斯鳩在《論法的精神》中主張在立法中明確規(guī)定犯罪與刑罰，排斥法官的擅斷，他主張法官是法律的留聲機，即法官不得不只作為是“發(fā)出條文語言聲音的嘴”，即法律規(guī)定已經明確，沒有必要做解釋是最理想的。其理由是:刑法的解釋一旦成為必要，就會介入法官的專斷，就會出現(xiàn)對被告人不利的結果。當然，孟德斯鳩說的是刑法典的理想狀態(tài)，實際上所有的刑法典都需要解釋。對于這一問題，張明楷在《刑法的基本立場》中也有過論述:“意欲一部刑法典絕對明確、絕無疏漏、絕無爭議，只不過是幻想而已。既然這樣，與其動輒批判刑法，不如反復解釋刑法。”“雖然解釋結論不是無限的，但解釋方法卻是無窮的;判斷何為真詮、何為真釋，不僅要看是否符合文義，而且要看其是否符合正義?！薄?〕筆者認為這里解釋的對象除了包括刑法典之外，針對刑法典所做的立法解釋和司法解釋也應當包括在內，因為立法解釋和司法解釋在適用的過程中具有和刑法典同等的效力，刑法典具有高度的概括性和言簡意賅的特征，而立法解釋和司法解釋相比較則在司法實踐中具有更強的可操作性這一優(yōu)勢，既然最高人民法院的司法解釋對搶劫致人死亡已經做出了合乎文義和正義的規(guī)定，即為劫取財物而預謀故意殺人，或者在劫取財物的過程中，為制服被害人反抗而故意殺人的，以搶劫罪定罪處罰。那么我們與其批判這一規(guī)定，不如解釋這一規(guī)定，使這一規(guī)定合乎情理，符合罪刑法定主義的要求和刑法解釋的目的。

2.日本立法的遙相呼應。

日本刑法規(guī)定了強盜罪，即以暴力或者脅迫搶劫他人財物，或者獲得財產上不法利益，或者使他人獲得這種利益的犯罪。日本刑法中將強盜罪劃分為六種，強盜罪、強盜預備罪、事后強盜罪、昏迷強盜罪、強盜致死傷罪、強盜強奸(致死)罪，其中第五類為強盜致死傷罪，該法條在日本的司法實踐中是這樣運用的，即行為人為了劫取財物而故意殺人的，只成立強盜致死罪，直接適用第240條后半段之規(guī)定，不再單獨定為故意殺人罪。在大判大正11.22.22刑集1卷85頁和大判昭和8.11.30刑集12卷2177頁的案子判決中也適用了這一理念?！?〕

3.符合犯罪構成的理論。

通說認為，犯罪構成包括四個要件，即犯罪主體、犯罪主觀方面、犯罪客體、犯罪客觀方面。其中犯罪客觀方面的必備要件是危害行為，作為構成要件的危害行為是指構成某種犯罪不可缺少的實行行為，世界范圍內基本已經達成共識，無行為則無犯罪，行為本身不是孤立存在的，是在人的意志的支配下實施的，如果不受人的意識支配的話，則只能稱之為事件，不能進入刑法的視野?！耙庵咀鳛橹饔^的或道德的意志表現(xiàn)于外時，就是行為”，“我的行為僅以其內部為我所規(guī)定暴力的而是我的故意或者我的意圖者為限，才算是我的行為。凡是我的主觀意志中所不存在的東西，我不承認其表示是我的東西，我只望在我的行為中重新看到我的主觀意識”?！?〕因此筆者認為，行為人為劫取財物而預謀故意殺人，或者在劫取財物的過程中，為制服被害人反抗而故意殺人的，雖然貌似采取了兩個行為，通過分析行為人的主觀方面可以發(fā)現(xiàn)，行為人故意殺人的行為和劫取財物的行為受同一犯罪意圖的支配，即在非法占有為目的這一犯罪意圖的支配下，采取故意殺人這一暴力方式，這種情況下殺人的行為和劫財?shù)男袨榭梢钥醋鲆粋€整體予以評價。

4.保持刑法體系統(tǒng)一和完整性的需要。

我國《刑法》第239條規(guī)定了綁架罪，第2款規(guī)定，犯前款罪，致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人的，處死刑，并處沒收財產。即在綁架的過程中致人死亡只定綁架罪一罪，而不是以綁架罪和故意殺人罪數(shù)罪并罰。和搶劫罪中致人死亡的表述盡管略有不同，但是處罰卻一樣，沒有進行數(shù)罪并罰。

5.保持刑法穩(wěn)定性的需要。

筆者認為一部好的法律制定出來之后是需要人遵守的。眾所周知，我國屬于大陸法系，和英美法系在司法實踐中采用遵循先例不同的是，大陸法系法官審判案子的過程就是一個三段論推理的過程，大前提是法律，小前提是案子的具體情況，結論是判決。試問如果采用第一種觀點，對于行為人為劫取財物而故意殺人，或者在劫取財物的過程中為制服被害人反抗而故意殺人的，以故意殺人和搶劫罪數(shù)罪并罰，這是否會造成司法實踐的混亂?

(二)對于行為人實施搶劫后，為滅口而故意殺人的應以搶劫罪和故意殺人罪進行數(shù)罪并罰

理由如下:

1.搶劫后殺人滅口的行為和搶劫時的暴力行為不屬于同一犯罪構成。

從犯罪主觀方面看，搶劫時的犯意和搶劫后殺人的犯意不屬于同一犯罪主觀方面。根據犯罪構成的理論，一個完整的犯罪構成包括犯罪主體、犯罪主觀方面、犯罪客體、犯罪客觀方面。而對于搶劫之后的故意殺人，是在搶劫罪已經既遂的情況下，行為人為了殺人滅口，而采取了故意殺人的行為，因而對于這種情況不應再以搶劫罪的犯罪構成進行評價。

2.對搶劫后的故意殺人進行獨立評價利于一般預防。

孟德斯鳩在《論法的精神》中提出:“在我們國家里，如果對一個在大道上行劫的人和一個行劫而又殺人的人，判處同樣刑罰的話，那就是很大的錯誤。為著公共安全起見，刑罰一定要有所區(qū)別，這是顯而易見的。在中國，搶劫又殺人的處凌遲，對其他搶劫就不這樣。因為有這個區(qū)別，所以在中國搶劫的人不常殺人。在俄羅斯，搶劫和殺人的刑罰是一樣的，所以搶劫者經常殺人。他們說，死人是什么也不說的。”〔8〕

筆者認為搶劫后的故意殺人，不僅僅應該和搶劫在量刑上有所區(qū)別，定罪上也應該進行數(shù)罪并罰，才能更好地實現(xiàn)一般預防的目的，也可以更好地將定罪和量刑置于同等重要的地位。

而對于搶劫后的殺人滅口行為，行為人的犯罪故意已經不屬于搶劫罪的犯罪故意，而是這樣一種心理態(tài)度，即一不做二不休，致人于死地。試問如果對于這樣一種做法，仍然只定搶劫罪一罪的話，而不進行數(shù)罪并罰，那是不是在縱容和鼓勵犯罪分子在搶得財物之后，進一步殺人滅口，這顯然也不符合刑法執(zhí)行所應該達到的目的，無異于鼓勵犯罪分子再犯罪，也不利于對潛在的犯罪人發(fā)揮震懾作用。

3.對搶劫后殺人滅口的行為進行獨立評價體現(xiàn)了罪責刑相適應原則。

罪責刑相適應原則要求犯罪分子犯多大的罪，就承擔多重的刑事責任，法院也應當判處輕重相適應的刑罰。判斷犯罪分子犯了多大的罪，首要的標準就是看行為社會危害性的大小?！笆裁词呛饬糠缸锏恼嬲龢顺撸捶缸飳ι鐣奈：?。”〔9〕對于搶劫后又殺人滅口的，只有評價為搶劫罪和故意殺人罪數(shù)罪并罰，才能體現(xiàn)出犯罪的社會危害性這一標尺在定罪中的地位和作用。

三、結論

綜上分析，筆者認為，對于搶劫致人死亡的，應該嚴格依據《最高人民法院關于搶劫過程中故意殺人案件如何定罪問題的批復》，即行為人為劫取財物而預謀故意殺人，或者在劫取財物的過程中為制服被害人反抗而故意殺人的，以搶劫罪定罪處罰;行為人實施搶劫后，為滅口而故意殺人的，以搶劫罪和故意殺人罪定罪，實行數(shù)罪并罰。

〔1〕〔4〕王爍.論搶劫罪的手段行為不應包括故意殺人〔J〕.河南司法警官職業(yè)學院學報，2011，(2).

〔2〕張國軒.搶劫罪的定罪和量刑〔M〕.北京:人民法院出版社，2002.220－232.

〔3〕周道鸞.刑法的修改與適用〔M〕.北京:人民法院出版社，1997.575－576.

〔5〕張明楷.刑法的基本立場〔M〕.北京:中國法制出版社，2002.2.

〔6〕木村龜二.刑法學詞典〔M〕.上海:上海翻譯出版公司，1991.697.

〔7〕黑格爾.法哲學原理〔M〕.北京:商務印書館，2010.39－41.

〔8〕孟德斯鳩.論法的精神〔M〕.北京:商務印書館，1995.92.

〔9〕貝卡利亞.論犯罪與刑罰〔M〕.北京:中國大百科全書出版社，1993.67.

Abstract:There are many different views on the murder during the course of robbery.This paper approve the judicial interpretation ，only in this way，can we avoid the disorder in the judicial practice.

Key words:robbery;leading to death;murder

(責任編輯 胡同春)

Distinguishing Murder during the Course of Robbery

ZHU Xiao－ling
(Henan Vocational College of Judicial Police，Zhengzhou，Henan 450011)

DF62

A

1672-2663(2012)03-0066-03

2012-04-12

朱小玲(1979-)，女，河南開封人，河南司法警官職業(yè)學院法律系講師，刑法學碩士，主要從事刑法學教學和研究。