於興中

(美國康奈爾大學法學院)

法學研究

培根法律思想初探

於興中

(美國康奈爾大學法學院)

培根對普通法的系統(tǒng)化作了有益的嘗試，還為普通法提供了歸納推理的方法，使普通法終于有自己的安身立命之所。而且，培根將這種源自法律的基本方法推而廣之，應用于科學研究，這乃是前無古人后無來者的舉動。培根的立法、司法思想篤厚，在法律職業(yè)方面也有自己獨到見解。

西方法律史；培根；法律思想；歸納法

漢語學界對培根的研究已有百年多的歷史，發(fā)表的著述也甚是可觀。*具有代表性的著作有余麗嫦《培根及其哲學》,人民出版社，1987年。漢譯培根著作較好的有《培根論說文集》，水天同譯， 商務印書館 ，1983年；《崇學論》，關(guān)琪桐譯，商務印書館，1938年； 《新工具》，許寶骙譯，商務印書館，1984年。但到現(xiàn)在為止，還沒有一篇認真研究他的法律思想的漢語文章，而培根的八九部法律著作，也沒有一部被譯成漢語，這有點令人難以置信。*見Hogan, John C.; Schwartz, Mortimer D.，“On Bacon’s Rules and Maximes of the Common Law”，76 Law. Libr. J.48(1983)注20。法律人對培根法律思想的認識仍然停留在《論司法》一文所談及的內(nèi)容。*《培根論說文集》原文最早出版于1597年，共收入10篇文章，“論司法”不在其列。第二版出版于1612年，共收入38篇文章，包括“論司法”。[1]但培根在法律史上的地位卻是不容忽視的。有鑒于此，本文試圖在已有理解的基礎(chǔ)上，依據(jù)筆者手頭現(xiàn)有的材料，就培根的法律思想略作提示性的探討，以供有興趣的學者參考。

一

培根以法律政事為業(yè)，雖然主要研究興趣是在科學和哲學，但他對法律方面的影響也是非常深遠的。培根采取了他自己設(shè)計的經(jīng)驗總結(jié)、理性抽象的認知方法，即他的“新的分析邏輯”，欲將普通法的基本精神簡明扼要地總結(jié)起來，布之于世，為世世代代的法官提供指導，從宏觀的角度確立普通法的基本走向。這無疑為普通法的發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。同時，培根還志在建立基于格言和原則的法學研究。培根的歸納法使普通法走向了系統(tǒng)化的道路，這種系統(tǒng)化是指作為知識的系統(tǒng)化，而不是作為法律規(guī)則的系統(tǒng)化。如果沒有培根歸納法思想的出現(xiàn)，普通法很難想象可以發(fā)展到現(xiàn)在這個境地，因為它將沒有一種哲學基礎(chǔ)的支撐。所以培根在法學上的貢獻，尤其是在法律方法論方面的貢獻是非常大的。

但更重要的是，培根將這種源自法律的基本方法推而廣之，應用于科學研究。這乃是前無古人后無來者的舉動。我們知道，法學研究從來都是從其他學科汲取方法和營養(yǎng)，而法學方法卻從未對其他學科發(fā)生過影響。是培根給法學界爭了光。

盡管培根后來只是短暫地從事法律實務，然后便走上了仕途，但他始終保持著和法律職業(yè)界的聯(lián)系，并時常以高級司法官員和國王的法律顧問的身份在葛萊會館授課。培根一如既往地關(guān)注英國的法律制度，時時想著改進并使其現(xiàn)代化。他尤其關(guān)注英國法律制度的效率問題。他對這些問題的思考散見于他的大部頭作品、法律裁決、寫給國王的信件以及一些作為大的法律改革項目組成部分的短小法律文件中。

培根的這些法律著述多已編輯出版。據(jù)著名的瑪爾文(John Gage Marvin)《法律書目》(LegalBibliography)(1847)所載，培根生前身后出版的法律著作共有8種，包括《關(guān)于修訂吾國法律的建議》《法律摘編》《英國普通法要義》《法律上的使用》《叛國罪案件》《若干重大疑難案件中的法律觀點》《衡平法院條例》以及《使用法例解讀》等。最早出版也是最有影響的是1630年的《英國普通法要義》(TheElementsoftheCommonLawesofEngland)。[2]該書清晰而準確地確立了英國普通法的25條格言或規(guī)則。據(jù)Hogan 和Schwarts研究， 該書是英國法制史上第二本有關(guān)法律格言和原則的著作。他的另外兩本主要法律著作，即《叛國罪案件》和《國王陛下博學的顧問法蘭西斯·培根爵士對使用法例的精辟解讀》分別在1641年和1642年問世。前者集中表達了培根的憲政思想，而后者則勾勒出了培根關(guān)于實施衡平法制的基本框架。雖然培根未能完成改革英國法律制度的宏愿，但他的法律著作對英國法律制度的演進產(chǎn)生了直接的影響。他的另一部法學短著《國際法格言或公正與法律的淵源》(Aphorismidejuregentiummaioresivedefontibusjusticiaeetjuris)據(jù)說寫于詹姆士一世時期，失傳已久，后于1980年被重新發(fā)現(xiàn)于英國德比郡的查慈華茲莊園。[3]

培根和庫克是宿敵——情敵、政敵加思想之敵。雖然兩人對普通法的見解有相同之處，即普通法乃經(jīng)驗傳統(tǒng)，但在如何將普通法系統(tǒng)化并將之傳之后世，以供日后作為指導方面，卻各持己見。庫克在普通法研究上開創(chuàng)了形式主義的先河，認為普通法是“法官特有的科學”，是集長期的研究、觀察和經(jīng)驗于一身的“人為的完美理性”。只有訓練有素的律師和法官才能完整理解并把握它的奧秘，而其他英國人，包括國王和女王，其所學均不足以擔當此重任。 當庫克致力于收集整理普通法案例匯編時，培根則著手搜集普通法格言精義，冀望與庫克一爭高下。而在王在法下或王在法上的問題上，兩人的觀點也正好背道而馳。庫克曾經(jīng)毫不猶豫地聲言，是普通法保護國王，而不是國王保護普通法。培根則正好相反，認為國王的神圣地位不可動搖。

“我可以預見，”培根自己說，“如果愛德華·庫克爵士的法律匯報和我自己的規(guī)則及判決能留傳于世，誰是更好的律師就會是個問題 (不管目下人們以為如何)。”*Online Information article about BACON. http://encyclopedia.jrank.org/AUD_BAI/BACON.html#ixzz1HaqdNCil.

如果說庫克的法律匯報較之培根的法律著述更加展示了對于技術(shù)細節(jié)的全面掌握，和豐富的先例知識以及對于法律形式的牢牢把握，那么，毫無疑問，培根的著述則表現(xiàn)出對于法理學抽象原則的更為深刻的闡發(fā)，并以圓滿而富有倫理的精神彌補了干枯的法律細節(jié)的不足。培根好像確實是一位第一流的律師。

二

培根對英國的普通法的發(fā)展所做的貢獻，不僅在于他對普通法系統(tǒng)化的嘗試，更在于他提供了歸納推理的方法，為普通法的生存找到了理論依據(jù)。普通法系的法官進行法律推理時，不是依賴于某一個大前提，而是通過對具體案件的相似性的比較而得出結(jié)論。在民法法系或稱大陸法系中，法律推理一般都是從一個大前提，即某一個既定的規(guī)則開始，從而得出結(jié)論。在培根之前，人們很容易為羅馬法，即民法法系的推理過程找出理論上和邏輯上的根據(jù)，那就是演繹推理；卻無法解釋普通法的推理方法，并為其發(fā)展前景提供方法論上的支持。經(jīng)驗歸納推理方法的問世使普通法獲得了新生。如果沒有歸納推理支撐著普通法，普通法可能早就被淹沒在歐陸法律羅馬化的大潮中了。

培根極其重視方法。他說他自己并不想創(chuàng)立什么新哲學，只是完成了方法論的革命。培根把科學方法看作“心靈的工具”。一如機械工具對徒手工作的輔助一樣，理智要正確認識自然也必須有心靈工具的幫助。培根認為，一旦掌握了心靈工具，即使中等資質(zhì)的人也可以利用它對科學發(fā)展作出貢獻，否則，雖然才智出眾也難以在科學上有所成就。

在《新工具》一書中，培根提出要建立一種新的邏輯體系，這個新的邏輯體系就是區(qū)別于亞里士多德邏輯三段論的“歸納法”。培根認為，人們在從事觀察和探究時，借助于歸納法就有可能獲得一般的公理，從而可以在此基礎(chǔ)上最后達到認識其他現(xiàn)象的目的。

當然，培根不是歸納法的創(chuàng)始人。亞里士多德早就論述了簡單枚舉歸納法的一些原則。不過他認為，歸納法所獲得的結(jié)論只具有或然性，而如果前提為真時，演繹所獲得的結(jié)論則具有必然性。所以，亞里士多德是把歸納推理當作三段論推理的附屬物提出來的，將其視為直言三段論的一種推理形式。從古希臘到中世紀，歸納法從未在科學和哲學中取得應有的地位。培根的貢獻在于他第一個把歸納法同實驗和科學緊密相結(jié)合，并把它看作從事科學研究、獲得新發(fā)現(xiàn)的主要工具。因此，人們把培根譽為“近代歸納學說之父”，把他的歸納法稱作經(jīng)驗歸納法或科學歸納法。

現(xiàn)代經(jīng)驗主義發(fā)端于英國，洛克、霍布斯和休謨被認為是其代表，但它的根源乃在培根那里。培根曾說，真理恰恰是時間的女兒，而不是權(quán)威的女兒(Truth is rightly named the daughter of time, not of authority)。*培根《新工具》(Novum Organum)：警句84。這句話道出了經(jīng)驗主義的真諦。真理不是某些權(quán)威的說教，它要經(jīng)得起時間的考驗。培根的歸納法是一種經(jīng)驗方法，它要求從某一類對象的眾多個別事物的觀察和實驗中，推斷出關(guān)于這一類對象的一般結(jié)論，從而實現(xiàn)認識由個別到一般的過渡，以求得對對象的原因和形式的認識。培根認為，借此可以保證演繹推理大前提的確實可靠性。培根的歸納法把他提出的經(jīng)驗論認識原則具體化為科學發(fā)現(xiàn)的方法。

培根強調(diào)經(jīng)驗歸納法必須遵守兩條基本原則。其一，創(chuàng)建真實健全的概念。培根認為，概念是推理的基礎(chǔ)，如果概念粗率混亂，缺乏確定性，那么即使推理、論證或命題的真理性都無懈可擊，也并不能保證推理的正確性。至于如何創(chuàng)建概念，培根指出，首先必須拋棄傳統(tǒng)概念，如一些用來解釋自然的純思辨性的概念；然后應該通過考察個別事物及其關(guān)系和秩序，從事實材料中得出概念。培根認為，從個別事物中抽象出它們共有的特征，經(jīng)過綜合，就形成了概念。其二，循序漸進，逐步深入。依抽象程度的不同，培根把公理區(qū)分為低、中、高三種。最低的公理接近自然和經(jīng)驗，但同經(jīng)驗區(qū)別不大，而最高的公理則過于抽象往往不實在；只有中間公理才是真正的、實在的、活的公理。培根指出，進行歸納推理不能從感官和特殊事物一下子飛躍到最高公理，并認為這種公理是確定不變的，進而用這種公理去判斷和發(fā)明中間公理。在培根看來，正確的途徑是，由感官和特殊事物得出較低的公理后，經(jīng)由中間公理而達到最高的公理。這樣做，才能獲得“對自然的解釋”。

三

1598年培根將《普通法要義》獻給女王時，曾明確指出，他撰寫該書的目的是為了糾正當時普遍存在的對英國法律的誤解和誤用?？茖W的興起使人的良心發(fā)生了變化。法律的不確定性給了人們發(fā)揮個人意志的空間，從而使法律充滿了隨意性?？偨Y(jié)和梳理普通法中的格言和原則正是對這種隨意性的彌補。培根認為，法律經(jīng)常被不良法官玩弄于手中而有所損益。法律格言和原則的真諦不應該被隨意曲解，而應由權(quán)威人士做出解釋，廓清其界限，限定其含義。培根在該書序言中指出：“愿拉丁格言的使用能夠幫助我們排除疑慮并完善判斷，進而，愿它能幫助我們使論辯變得更加優(yōu)雅精致，消除無益的瑣碎言詞，使法律論證得以體現(xiàn)更加健全和完備的法律思維，糾正粗俗的錯誤，乃至在一定程度上修正我國法律的性質(zhì)和外觀?！盵5]

而他認為自己乃是最適合從事這件重要工作的人。從他的學識、見解及經(jīng)驗來看，培根確實是此項工作的不二人選。遺憾的是，他最終沒有完成這項宏偉的工程。培根也許是受到了他父親的影響或啟發(fā)。培根的父親，老掌璽大臣尼古拉·培根，曾執(zhí)掌衡平法院，在位期間收集了許多衡平法上的格言。培根年少時曾有所目睹。他之所以會傾力收集普通法格言，想必與此有關(guān)。 據(jù)信培根總共收集了300多條普通法格言，但流傳下來的除了收集在《普通法要義》中的25條之外，散見于其他著述中的也為數(shù)不多。

然而，更有可能的是，培根之所以這樣做，反映了他對法律的基本態(tài)度。英國法律史家們大都認為，普通法的初始階段，也同其他文化傳統(tǒng)中法律發(fā)展的情形大致相同。法律乃是由具體事例緣起，在前文字時代經(jīng)過所謂“文化模范”們口耳相傳，逐漸由不成文演變?yōu)槌晌姆?。培根所處的年代，普通法已初具?guī)模，但無論是前人留下來的法律智慧，還是法官們作成的判例，盡管已經(jīng)形成文字，留存在法律卷宗里，但都是一盤散沙，極其缺乏系統(tǒng)性。加之當時的法律智慧多用拉丁語表達，其含義有待進一步用英語明確。而中古英語，就如同古漢語一樣沒有句點，很容易產(chǎn)生歧義。而當時，羅馬法復興后已經(jīng)席卷歐洲。培根要為普通法的蠻荒之地開出一條路徑來，但他不愿意步入大陸法系的領(lǐng)地。故此他寄希望于整理普通法格言，既可為普通法提供指導，又不囿于大陸法系的窠臼。

培根的法律思想可能受到了西塞羅和查士丁尼的影響，故此有人認為他的法學著作是以自然法為根本的。培根認為法律的基本任務首先是保障人的生命，其次是解決人的財物與土地的所有權(quán)，再次是保護人的名譽，以免其蒙羞或受辱。該書的另一篇論文《普通法的慣例：依據(jù)本國法律與習俗保護人身、財產(chǎn)及名譽》對法律的這些基本任務進行了專門探討。[5]

培根主張，法律應該平易近人，清楚明白。他認為，法律是人民權(quán)利的守護者，因此必須簡單明了，以使人人皆知。在1593年2月26日的一次公開演講中，培根說道：“制定法律旨在保護人民的權(quán)利，而非喂養(yǎng)律師之用。法律應人人皆讀，人人皆知，應賦之于形，喻之以哲理，縮減其篇幅，并交之于眾人之手?！盵6]

培根是銳意革新之人，一生都在努力試圖改革英國法律制度。他的改革的見解包括短期與長期的改進。長期的改進依賴于知識的進步，而短期的改進則依賴于當局的知識、當?shù)胤?、立法原則以及一般科學。他對普通法的改進，最大的貢獻在于對法律格言的集注、衡平法學的發(fā)展以及對普通法法官的制約等。

四

在《論司法》一文中，培根的經(jīng)驗主義是顯而易見的。他認為司法者的職責是jus dicere而不是jus dare。也就是說，只是實現(xiàn)法律，而絕不是制訂或變更法律。否則，法律本身就形同虛設(shè)。這一基本思想來自于他對英國政治制度和司法傳統(tǒng)的理解和多年作為法官的經(jīng)驗。同時，他所使用的論據(jù)也是經(jīng)驗性的，即根據(jù)例子推理，也即類比推理。他說道，“扭鼻子必出血”，而壓榨葡萄汁的機器若是用力過猛，其所出的酒必是澀的，而且?guī)е咸押说奈秲骸1]

培根深知司法公正的重要性，并提醒法官時時注意不要敗壞司法之源。為法官者應當學問多于機智，尊嚴多于一般的歡心，謹慎超于自信。一次不公的判決比多次不平的舉動為禍尤烈。因為這些不平的舉動不過弄臟了水流，而不公的判決則敗壞了水源。[1]

以嚴厲的眼光對事，而以悲憫的眼光對人。培根指出，為法官者必須留神，不可深文周納，故入人罪；因為沒有比法律的苦惱更惡的苦惱了。尤其在刑事案件中，為法官者應當注意，毋使本意在乎警戒的法律變?yōu)榕懊裰?。所以刑律之中若有久已不行或不適于當時者，賢明的法官就應當限制其施行。[1]培根的一句格言是，法律崇尚生命、自由和天資。而沒有一條法律是不可以改變的。故此他認為，不可廢止的法律條款原本就是無效的。

培根甚至認為，法官是坐在上帝的位置上的。 他認為，最好的法律留給法官最少的自由裁量權(quán)，而最好的法官亦是如此。因為這樣最大的好處就是使法律具有確定性。在《論司法》中，培根強調(diào)，耐性及慎重聽訟是司法官主要的職務之一；法官在審理案件之中的職分有四：審擇證據(jù)；約束發(fā)言毋使過長、重復及泛濫無關(guān)；重述、選擇、并對照已發(fā)言論；指示批判的準則。為法官者應當效法上帝(上帝的座位是他們坐著的)；上帝是抑強暴而扶溫良的。[1]培根的另一條格言是：法律從不向惡。

同時，培根也很重視法律助理的作用。他認為，一位多年的老吏，熟悉律例，做事審慎，通曉法院之事務者乃是法院的極好的助手，并且常常會給法官本人指引一條道路的。[1]

[1]培根.論司法[C]//培根論說文集.水天同譯.北京：商務印書館，1983.

[2]John C. Hogan， Mortimer D. Schwartz.OnBacon’sRulesandMaximesoftheCommonLaw[J]. Law. Libr. J.,1983,(48):76.

[3]Mark Neustadt.TheMakingoftheinstauration:science,politicsandlawinthecareerofFrancisBacon[D]. John Hopkins University,1987.239-249.

[4]北京大學哲學系外國哲學史教研室.十六—十八世紀西歐各國哲學[M].北京：商務印書館，1981.22.

[5]Harvey Wheeler. Francis Bacon’s “Verulamium”: the Common Law Template of The Modern in English Science and Culture[J].JournaloftheTheoreticalHumanities,1999,4(1).

[6]Hepworth Dixon, William.PersonalhistoryofLordBacon:Fromunpublishedpapers(1861)[M].Nabu Press,2010.

OnBacon’sThinkinginLaw

YU Xing-zhong

(Law School, Cornell University, USA)

Bacon’s attempt to systemize the Common Law provided an inductive and deductive approach, which located its proper position. Furthermore, such a basic legal approach was also applied to scientific research, which was a pioneering contribution. His thoughts of legislation and jurisdiction were profound. And he also had unique understandings of the legal profession.

Western legal history; Bacon; legal thought; inductive approach

2012-02-20

於興中(1956-)，男，甘肅岷縣人，法學博士，美國康奈爾大學法學院王氏中國法講座教授。

D909.561

A

1674-2338(2012)02-0066-05

(責任編輯：沈松華)