李潤華

（北京市順義區(qū)人民檢察院，北京 101300）

職務(wù)犯罪偵查中技術(shù)偵查的法律規(guī)制

李潤華

（北京市順義區(qū)人民檢察院，北京 101300）

《刑事訴訟法修正案（草案）》明確賦予檢察機關(guān)在職務(wù)犯罪偵查中使用技術(shù)偵查的權(quán)力，這對于打擊和遏制職務(wù)犯罪有望產(chǎn)生積極的效果。然而，《刑事訴訟法修正案（草案）》在技術(shù)偵查的制度細節(jié)和操作機制方面語焉不詳，尚有值得探討之處?；诳刂品缸锱c保障人權(quán)相平衡的考慮，此次修訂有必要對技術(shù)偵查予以完善。

職務(wù)犯罪；技術(shù)偵查；立法完善

2011年8月30日，全國人大常委會法制工作委員會全文公布了《刑事訴訟法修正案（草案）》（以下簡稱《草案》），向社會公開征求意見，《草案》第147條明確授權(quán)檢察機關(guān)在查辦重大貪污、賄賂等職務(wù)犯罪案件時可以使用技術(shù)偵查。技術(shù)偵查簡稱“技偵”，是指偵查機關(guān)運用現(xiàn)代科技設(shè)備秘密地收集犯罪證據(jù)、查明犯罪嫌疑人的強制性偵查措施的總稱。技術(shù)偵查的種類一般包括麥克風(fēng)偵聽、電話偵聽、電子監(jiān)控、秘密拍照或錄音錄像、郵件檢查等。技術(shù)偵查現(xiàn)已成為世界各國查明犯罪事實的重要措施和必要手段，對于職務(wù)犯罪偵查而言也不例外。職務(wù)犯罪所具有的高智能性、高隱蔽性、高技術(shù)性使得傳統(tǒng)偵查手段和方式打擊和遏制此類犯罪顯得力不從心。正因如此，技術(shù)偵查措施便成為偵破此類犯罪不可或缺的手段，也成為世界各國懲治腐敗的重要措施。對此，2003年聯(lián)合國第58次會議通過了《聯(lián)合國反腐敗公約》，其中第50條第1款規(guī)定：“為有效地打擊腐敗，各締約國均應(yīng)當(dāng)在其本國法律制度基本原則許可的范圍內(nèi)并根據(jù)本國法律規(guī)定的條件在其力所能及的情況下采取必要措施，允許其主管機關(guān)在其領(lǐng)域內(nèi)酌情使用控制下交付和在其認(rèn)為適當(dāng)時使用諸如電子或者其他監(jiān)視形式和特工行動等其他特殊偵查手段……”該條款中“電子或者其他監(jiān)視形式”就屬于技術(shù)偵查措施的規(guī)定。

在我國，隨著時代的迅猛發(fā)展，職務(wù)犯罪的形勢愈發(fā)嚴(yán)峻，并且不斷呈現(xiàn)出新特點、新情況，使偵查工作面臨巨大挑戰(zhàn)，特別是當(dāng)前職務(wù)犯罪越來越隱秘更增加了偵查的難度。鑒于此，在職務(wù)犯罪偵查中引入技術(shù)偵查的呼聲日益強烈，《草案》對此作出了積極回應(yīng)，但《草案》對技術(shù)偵查的制度設(shè)計仍欠缺規(guī)范，由此也引發(fā)了公眾的質(zhì)疑和擔(dān)憂。如何回應(yīng)公眾的憂慮，無疑是本次修訂刑事訴訟法中難以回避的問題。

一、職務(wù)犯罪偵查中運用技術(shù)偵查的必要性與正當(dāng)性

（一）必要性分析：職務(wù)犯罪偵查中引入技術(shù)偵查的現(xiàn)實考量

1.職務(wù)犯罪的自身特點及現(xiàn)實狀況要求引入技術(shù)偵查

職務(wù)犯罪作為典型的權(quán)力犯罪，犯罪行為通常以職務(wù)作為掩護，犯罪分子具有較強的反偵查能力，且往往缺少直接被害人，現(xiàn)場痕跡物證較少，使得職務(wù)犯罪偵查中取證難度加大。與此同時，我國正處于政治經(jīng)濟改革、社會結(jié)構(gòu)調(diào)整的轉(zhuǎn)型期，職務(wù)犯罪出現(xiàn)了新的特點、趨勢，發(fā)案領(lǐng)域廣泛化，犯罪活動群體化，犯罪手段多樣化、智能化，犯罪行為跨區(qū)域化、國際化。而且在科學(xué)技術(shù)日益發(fā)達的今天，職務(wù)犯罪的手段智能化水平日趨提高，先進的交通設(shè)備、通訊手段為實施反偵查活動、銷毀證據(jù)、轉(zhuǎn)移贓款贓物提供了便利條件，這種現(xiàn)象從客觀上不斷增大了檢察機關(guān)查處職務(wù)犯罪的難度。正是由于職務(wù)犯罪具有上述特點，使得其使用技術(shù)偵查的必要性比對普通犯罪更為緊迫。

此外，職務(wù)犯罪呈現(xiàn)出多發(fā)、頻發(fā)態(tài)勢。據(jù)不完全統(tǒng)計，改革開放30多年來，我國檢察機關(guān)查處了100多萬件國家公職人員貪污賄賂等職務(wù)犯罪案件，僅1998年至2002年，就查處了20.7萬多件。進入新世紀(jì)以來，職務(wù)犯罪案件數(shù)量、涉案金額和涉案人員職務(wù)等方面都有明顯“升格”，司法機關(guān)與職務(wù)犯罪分子的反偵查、反懲處間的較量日益加劇。加之我國仍處于社會主義初級階段，社會轉(zhuǎn)型造成權(quán)力配置失范、市場資源配置無序等問題，必將導(dǎo)致財富分配不公、國家工作人員的付出與薪酬失衡，從而造成不平衡心態(tài)，加之相關(guān)制度缺位，公共權(quán)力的規(guī)制尚需加強等等，這些因素都會成為職務(wù)犯罪易發(fā)、多發(fā)的誘因。因此，面對愈演愈烈的職務(wù)犯罪，檢察機關(guān)必須努力尋求偵查方式的改革和突破，適時引入技術(shù)偵查。

2.職務(wù)犯罪偵查現(xiàn)狀需要引入技術(shù)偵查

首先，從近些年我國的司法實踐看，職務(wù)犯罪偵查模式基本上還是停留在由供到證的傳統(tǒng)偵查模式上，職務(wù)犯罪偵查過度依賴犯罪嫌疑人口供。偵查人員將口供視為案件突破口，以此為基點收集案件事實的書證、物證、證人證言等。正是由于口供在職務(wù)犯罪偵查中有著如此突出的地位，偵查人員為了獲取口供不惜采取暴力、威脅、引誘等非法手段，導(dǎo)致刑訊逼供等違法現(xiàn)象時有發(fā)生，造成了極壞的法律后果和社會后果。而且這種“一張紙、一支筆、一張嘴”的辦案方式、“擠牙膏”式的偵查方法，其偵查效率是非常低下的。無論是從辦案效率、案件質(zhì)量、司法資源、法律效果等哪一方面看，此種偵查模式的弊端都暴露無疑。因此，職務(wù)犯罪的偵查模式必須實現(xiàn)由“由供到證”向“由證到供”轉(zhuǎn)變，這不僅符合刑事偵查發(fā)展的客觀規(guī)律，也契合我國刑事訴訟法的內(nèi)在要求。而偵查模式的轉(zhuǎn)變，須有相應(yīng)的偵查措施作為支撐，如果不改變傳統(tǒng)的落后的偵查方法，轉(zhuǎn)變偵查模式只能是空中樓閣。而兼具秘密性和技術(shù)性的技術(shù)偵查的出現(xiàn)，為職務(wù)犯罪偵查模式的轉(zhuǎn)變提供了重要條件。

其次，職務(wù)犯罪偵查過分依賴紀(jì)檢監(jiān)察部門的“雙規(guī)”?！半p規(guī)”又稱“兩規(guī)”或“兩指”，即令被查處對象“在規(guī)定時間、規(guī)定地點接受調(diào)查”，是法律和黨內(nèi)規(guī)章授權(quán)紀(jì)檢監(jiān)察機關(guān)在查處違反黨紀(jì)、政紀(jì)案件時使用的一項組織措施?！半p規(guī)”于1990年初登上歷史舞臺，自此以后憑借其自身獨特的優(yōu)勢在查處職務(wù)犯罪案件中嶄露頭角，且取得顯著效果。由于“雙規(guī)”不受時間、地點的限制，成為攻堅克難的制勝法寶，許多貪官在“雙規(guī)”面前束手就擒。正因如此，在查辦職務(wù)犯罪過程中，“雙規(guī)”措施經(jīng)常被運用，結(jié)果使得紀(jì)檢監(jiān)察部門承擔(dān)了檢察機關(guān)的某些偵查職能。但是，我們也不應(yīng)忽視“雙規(guī)”存在的諸多問題，如隨意性大、限制條件少等，極易侵犯嫌疑人的合法權(quán)益?！半p規(guī)”作為特定歷史階段的產(chǎn)物，隨著我國法治建設(shè)進程的推進，其必將受到限制甚至被取消。因此，作為具有明確法律授權(quán)肩負(fù)職務(wù)犯罪偵查職責(zé)的檢察機關(guān)，決不能將依賴“雙規(guī)”視為長久之計，而通過立法賦予檢察機關(guān)必要的偵查措施包括技術(shù)偵查才是必然選擇。

（二）正當(dāng)性分析：對職務(wù)犯罪偵查中引入技術(shù)偵查質(zhì)疑的回應(yīng)

質(zhì)疑一：“黨內(nèi)不準(zhǔn)搞技術(shù)偵查”。多年來，對黨內(nèi)問題禁止搞技術(shù)偵查是我黨長期堅持的一條政治紀(jì)律?！包h內(nèi)不準(zhǔn)搞技術(shù)偵查”的含義是，在黨的路線斗爭、政治斗爭、派別斗爭和調(diào)查違紀(jì)案件中，不準(zhǔn)搞技術(shù)偵查。該條紀(jì)律有其產(chǎn)生的特定歷史背景，我黨的發(fā)展經(jīng)歷過黨內(nèi)矛盾、政治運動多發(fā)的不穩(wěn)定時期，在這樣的背景下，“黨內(nèi)不準(zhǔn)搞技術(shù)偵查”被提出而且經(jīng)常被強調(diào)是十分必要的。但是，不能據(jù)此簡單地得出對職務(wù)犯罪也不準(zhǔn)適用技術(shù)偵查的結(jié)論。在現(xiàn)實中，部分領(lǐng)導(dǎo)干部大肆實施貪污、賄賂等職務(wù)犯罪，嚴(yán)重影響了黨政機關(guān)的公正、廉潔的形象，甚至動搖了黨的執(zhí)政地位，在性質(zhì)上早已遠遠超出黨內(nèi)范疇。而檢察機關(guān)作為揭露和打擊職務(wù)犯罪的職能部門，其偵查職務(wù)犯罪的能力直接關(guān)系著反腐敗斗爭的成敗。因此，從法律上賦予檢察機關(guān)技術(shù)偵查措施，使檢察機關(guān)偵查職務(wù)犯罪的能力與所承擔(dān)的反腐敗職責(zé)相適應(yīng)，不僅不違背黨內(nèi)不準(zhǔn)搞技術(shù)偵查的政治紀(jì)律，而且是檢察機關(guān)通過法律監(jiān)督職能維護黨的執(zhí)政基礎(chǔ)的必要措施。

質(zhì)疑二：技術(shù)偵查與保護公民隱私權(quán)相沖突。技術(shù)偵查具有很強的秘密性，并帶有明顯的強制性，所以技術(shù)偵查中的跟蹤監(jiān)視、電話監(jiān)聽、密拍密錄等手段極易侵犯公民的個人隱私。因此，作為社會利益代表的技術(shù)偵查措施與個人私益代表的公民隱私權(quán)之間便不可避免地陷入“善與善的沖突”的兩難境地。世界各國均普遍認(rèn)為，在對上述“善與善的沖突”進行價值衡量時，應(yīng)作有利于具有高度公益性質(zhì)一方的判斷，即為了維護法律和秩序，國家偵查機關(guān)在一定條件下限制公民隱私權(quán)，依照法定程序進行技術(shù)偵查是正當(dāng)?shù)模谶@種情況下，對公民隱私權(quán)的限制應(yīng)被視為一種必要的成本或代價。為了有效打擊職務(wù)犯罪，檢察機關(guān)依法在一定條件下對公民權(quán)利進行限制，甚至侵犯公民隱私權(quán)，這些都應(yīng)當(dāng)視作維護社會公平利益的必要成本。也就是說，要從技術(shù)偵查的適用原則、范圍、條件及程序等方面加以嚴(yán)格的規(guī)制，并切實提高偵查人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)，從而實現(xiàn)保護公民自由權(quán)利與維護社會秩序、提高偵查效率、節(jié)約訴訟資源之間的較好平衡。

二、域外關(guān)于技術(shù)偵查法律規(guī)制的考察與啟示

以監(jiān)聽為代表的技術(shù)偵查誕生于19世紀(jì)末20世紀(jì)初的西方發(fā)達國家，而且隨著科技的快速發(fā)展，技術(shù)偵查也越來越容易操作，但是由于技術(shù)偵查措施具有很強的侵犯性，如果運用不當(dāng)極易侵害公民的合法權(quán)益。因此，多數(shù)國家均將技術(shù)偵查作為重點立法對象進行嚴(yán)格規(guī)制，其技術(shù)偵查的法治化水平往往較高，實踐經(jīng)驗也比較豐富?？v觀國外立法，對技術(shù)偵查措施的立法主要有三種模式：法典式、綜合式和專門式。

（一）法典式立法模式

法典式立法模式，即在刑事訴訟法典中以獨立章節(jié)的形式就監(jiān)聽等技術(shù)偵查措施的適用條件、程序等內(nèi)容作出專門規(guī)定，代表性的國家有德國、法國、意大利及俄羅斯等。德國1998年修訂的《刑事訴訟法》第一編“通則”第八章中第100條a-d四個條文對監(jiān)聽的具體內(nèi)容作了詳細規(guī)定，包括監(jiān)聽的適用范圍、條件、程序和期限等。其中第100a條規(guī)定，只有在對待特定的嚴(yán)重犯罪的偵查中才允許進行電話監(jiān)聽，這些犯罪包括叛國罪、侵害國家利益罪、刑事和各種恐怖組織犯罪、殺人、綁架、搶劫、敲詐、縱火、嚴(yán)重盜竊和收受盜贓、嚴(yán)重毒品犯罪以及違反保護外貿(mào)特定條款的犯罪，而且這些犯罪的未遂行為和可罰的預(yù)備行為也包含其中。如果對某人已經(jīng)犯有其中一種所列舉之罪存在有事實根據(jù)的懷疑，同時使用其他偵查手段毫無希望或相當(dāng)困難，則可以實施監(jiān)聽。關(guān)于監(jiān)聽的審批程序，第100b條規(guī)定，法官擁有監(jiān)聽的決定權(quán)，在遇到緊急情況下，檢察官也可決定實施監(jiān)聽，但檢察官決定后，應(yīng)當(dāng)不遲延地提請法官確認(rèn)。如果三日內(nèi)未得到法官確認(rèn)，則決定失去效力。監(jiān)聽令狀應(yīng)采用書面形式，并注明所針對的當(dāng)事人的姓名、住址、監(jiān)控的種類、范圍和持續(xù)期限等信息。第100c條規(guī)定了監(jiān)聽的期限最長不得超過3個月，但是可以每次延長3個月而且沒有絕對的上限。第100d條規(guī)定，監(jiān)聽時所獲得的材料，只能限于與之相關(guān)的案件時作為證據(jù)使用，而不能用于其他案件。如果控訴不再需要監(jiān)聽所獲得的材料時，應(yīng)當(dāng)在檢察官的監(jiān)督下及時將它們銷毀，并對銷毀情況制作筆錄。

（二）綜合式立法模式

綜合式立法模式將監(jiān)聽等技術(shù)偵查措施規(guī)定在以打擊犯罪和控制犯罪為基本內(nèi)容的綜合性法律中，如美國、英國。在美國，卡茲案（Katz）和伯格案（Berger）發(fā)生后，1968 年美國國會通過了《綜合犯罪控制與街道安全法》。在該法中對監(jiān)聽的范圍與條件、申請程序、監(jiān)聽所獲材料的保管和銷毀做了具體規(guī)定。首先，就監(jiān)聽范圍而言，該法規(guī)定采取了兩種辦法：一是罪刑限定法，即《美國法典》第42編規(guī)定的可處死刑、無期徒刑或者1年以上監(jiān)禁刑的犯罪等；二是罪名列舉法，包括《美國法典》第3編第2516條第1款第1項至第14項的60多種，包括謀殺、綁架、搶劫、敲詐勒索、行賄受賄等。其次，就申請程序而言，偵查人員在申請監(jiān)聽令時，不但要在申請書中描述相關(guān)的事實，而且還必須注明所要監(jiān)聽的談話類型及監(jiān)聽的期限，并且還要詳細說明在本案中采取監(jiān)聽等技術(shù)偵查措施的必要性。如果是要求延長監(jiān)聽期限的，偵查人員則必須在申請書中詳細報告以獲得的材料或者充分解釋偵查活動仍然沒有開展的原因。在遇到緊急情況時，偵查人員則可以先行監(jiān)聽，但即使在這種情況下，實施監(jiān)聽的理由也必須合理、充分，并且足以達到獲取監(jiān)聽令的程度。在實施緊急監(jiān)聽后的48小時內(nèi)，偵查人員必須向法院提交監(jiān)聽令申請書，如果申請未被批準(zhǔn)或者未能按期提交申請，則監(jiān)聽行為應(yīng)當(dāng)立即停止，而且法院對在無證監(jiān)聽中獲取的所有材料均作為非法證據(jù)予以排除。此外，法官在所簽發(fā)的監(jiān)聽令上應(yīng)當(dāng)載明被監(jiān)聽人的基本情況、監(jiān)聽地點、監(jiān)聽方式以及期限等信息，按規(guī)定監(jiān)聽期限應(yīng)盡量縮短，最長不得超過30日。最后，通過監(jiān)聽所獲得的記錄以及相關(guān)文件應(yīng)當(dāng)妥善保管，只有在法官簽發(fā)令狀許可的情況下才可以銷毀，根據(jù)美國相關(guān)法律規(guī)定，監(jiān)聽記錄和相關(guān)文件的保管期限一般在10年以上。

（三）專門式立法模式

專門式立法模式是由立法機關(guān)通過制定單行法的形式對監(jiān)聽等技術(shù)偵查措施進行規(guī)制，如日本及我國臺灣地區(qū)。日本于1999年頒布了《關(guān)于犯罪偵查中監(jiān)聽通訊的法律》，規(guī)定為了保護安寧、健康的社會生活，警察可以針對殺人犯罪、毒品犯罪和倒賣槍支犯罪等案件的嫌疑人實施監(jiān)聽。偵查人員在有足夠理由的情況下，可以向法院申請監(jiān)聽令。除此之外，該法對法官的審批條件和監(jiān)聽的實施做出了具體的規(guī)定。我國臺灣地區(qū)近年來也越來越重視監(jiān)聽措施的必要性和立法的迫切性，于1999年公布了《通訊保障及監(jiān)察法》，該法在其立法草案總說明中就敘明：“……監(jiān)察通訊為掌握犯罪證據(jù)、追尋人犯、收集情報并防止破壞之重要方法。是以維持社會秩序，確保國家安全，自有依憲法第二十三條規(guī)定意旨，于必要范圍內(nèi)，以法律明文規(guī)定為通訊之監(jiān)察。”基于此，該法對于通訊監(jiān)察的實施內(nèi)容、要件及程序等作了詳細規(guī)范。

縱觀各國關(guān)于監(jiān)聽等技術(shù)偵查措施的立法狀況，盡管各國訴訟文化及具體國情各異，且在某些具體制度設(shè)計上也有所不同，但關(guān)于監(jiān)聽等技術(shù)偵查措施的立法都有些共通之處：一是世界各國對監(jiān)聽等技術(shù)偵查立法基本趨向是在保障人權(quán)與控制犯罪之間保持平衡，且傾向于前者。如英國、日本對監(jiān)聽的適用規(guī)定了極為嚴(yán)格的條件，但國內(nèi)對監(jiān)聽措施的指責(zé)與批評的聲音依然很強烈，并要求盡量減少監(jiān)聽的適用。二是兩大法系在監(jiān)聽等技術(shù)偵查立法上并不是截然不同，而是呈現(xiàn)出相互融合的趨勢，兩大法系關(guān)于技術(shù)偵查的立法基本上都遵循重罪原則、必要性原則、相關(guān)性原則、審批原則及補救原則等。三是監(jiān)聽等技術(shù)偵查的立法隨著社會治安形勢的變化而相應(yīng)調(diào)整，力求在國家整體利益與公民個人權(quán)益之間實現(xiàn)動態(tài)平衡。如美國在“9·11”事件發(fā)生45天后，國會參眾兩院通過了《美國愛國者法案》，該法成為打擊恐怖主義的正式法律，故又被稱做《反恐怖法》，該法賦予執(zhí)法部門更大的調(diào)查權(quán)力，包括監(jiān)聽涉嫌從事恐怖活動者的電話并跟蹤其在互聯(lián)網(wǎng)上的活動和電子郵件的使用。

除此之外，世界各國關(guān)于監(jiān)聽等技術(shù)偵查的立法實踐特別是最近幾年某些國家的立法動向表明，技術(shù)偵查制度的發(fā)展存在以下兩個方面的趨勢：首先，以監(jiān)聽為代表的技術(shù)偵查措施普遍法制化，在當(dāng)前各國人權(quán)保障意識增強，刑事訴訟科學(xué)化、民主化水平提高，使得技術(shù)偵查法制化成為普遍性的立法趨勢。其次，技術(shù)偵查的適用范圍有擴大之勢，與此同時技術(shù)偵查適用的條件也更為嚴(yán)格。這既是基于當(dāng)前有組織犯罪、恐怖犯罪及職務(wù)犯罪等日益猖獗的考慮，也是由于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、通訊工具的迅猛發(fā)展，為犯罪分子提供了新的作案手段，為此，技術(shù)偵查必須適時擴大適用范圍，以跟上新的技術(shù)發(fā)展步伐。

三、我國職務(wù)犯罪偵查中技術(shù)偵查的立法完善

法治社會的實質(zhì)在于由法律對國家權(quán)力加以規(guī)范，在處理國家權(quán)力和公民權(quán)利兩者關(guān)系時，國家只有依據(jù)正當(dāng)?shù)姆梢?guī)定和程序，才能夠剝奪公民的某項權(quán)利。鑒于此，國家刑事法律制度的設(shè)計和運作，應(yīng)在打擊犯罪和保障人權(quán)之間尋求最佳平衡。技術(shù)偵查制度的設(shè)置與運用也應(yīng)遵循該原則，在當(dāng)事人毫不知情的情況下，對其實施電話監(jiān)聽、電子監(jiān)控、秘密拍照或郵件檢查等行為，是對公民私人領(lǐng)域的強行介入，侵犯了公民的隱私權(quán)。鑒于此，對技術(shù)偵查措施的法律規(guī)制，有利于規(guī)范技術(shù)偵查行為，從而實現(xiàn)懲罰犯罪與保障人權(quán)之間的最佳平衡?；谖覈鴩榧霸V訟模式的考慮，筆者認(rèn)為，以訴訟法典的模式規(guī)制技術(shù)偵查比較適合中國。理由如下：首先，刑事訴訟法作為我國規(guī)制司法機關(guān)行為和保障公民權(quán)益的基本法律之一，具有較高的法律位階，對司法機關(guān)有著極強的約束力，其是防止國家公權(quán)力侵犯公民合法權(quán)益的有力保障，而這正與技術(shù)偵查措施的立法目的相吻合。其次，從總體上而言，我國的訴訟模式屬于大陸法系國家的職權(quán)主義模式，因而采用大陸法系國家普遍的訴訟法典立法模式也是應(yīng)然之舉。最后，《草案》明確賦予了偵查機關(guān)技術(shù)偵查的權(quán)力，這為職務(wù)犯罪偵查中引入技術(shù)偵查提供了難得的契機。

盡管最新的《刑事訴訟法》修改草案對檢察機關(guān)適用技術(shù)偵查措施的范圍、條件、審批程序、期限及獲取證據(jù)的效力等作了規(guī)定，但這些條文大部分屬于授權(quán)性、原則性的規(guī)定，在實踐中難免缺乏可操作性，由此可能導(dǎo)致技術(shù)偵查措施適用的隨意性、無序性，從而容易侵犯當(dāng)事人的合法權(quán)益。對此，有必要以最高人民檢察院關(guān)于執(zhí)行《刑事訴訟法》若干問題的解釋及修改《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》有關(guān)規(guī)定的形式，對檢察機關(guān)適用技術(shù)偵查措施作出明確具體的規(guī)定。具體來說，可以從以下幾個方面規(guī)定：

（一）適用范圍

對于技術(shù)偵查措施的適用范圍，許多國家都予以嚴(yán)格的規(guī)制。一般來說，世界各國基本上都以重罪作為監(jiān)聽的范圍，但在表達方式上有所不同：一是列舉式，即明確規(guī)定可以監(jiān)聽案件的種類，如美國和德國；二是概括式，即不對具體的罪名作出規(guī)定，而是根據(jù)刑罰的標(biāo)準(zhǔn)來確定，如法國；三是綜合式，既規(guī)定可以監(jiān)聽的案件的種類，又按照刑罰的標(biāo)準(zhǔn)來確定是否可以監(jiān)聽，如意大利。在我國，最新的《刑事訴訟法》修正草案規(guī)定：“人民檢察院在立案后，對于重大的貪污、賄賂犯罪案件以及利用職權(quán)實施的嚴(yán)重侵犯公民人身權(quán)利的重大犯罪案件，根據(jù)偵查犯罪的需要，經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)，可以采取技術(shù)偵查措施。”具體而言，技術(shù)偵查只能適用于重大、復(fù)雜或者特大的職務(wù)犯罪案件。其中，“重大”目前檢察機關(guān)掌握的標(biāo)準(zhǔn)是貪污賄賂等職務(wù)犯罪數(shù)額在5萬元以上的案件；“復(fù)雜、特大”沒有明確的司法解釋，一般可理解為涉案人員較多的案件和跨部門、跨行業(yè)、跨地區(qū)、跨省、跨國案件，以及與走私、瀆職等其他犯罪相聯(lián)系的犯罪案件。只有符合這兩個條件的案件，才可以使用技術(shù)偵查手段。

（二）適用條件

適用技術(shù)偵查必須同時具備兩個條件或標(biāo)準(zhǔn)：事實條件和法律條件。事實條件是偵查人員有理由相信有犯罪事實的發(fā)生，只有證據(jù)的要求達到“合理懷疑”的程度；而法律條件是把誘惑偵查作為最后手段，要求符合比例原則的要求?？梢?，并非所有重大的職務(wù)犯罪案件的偵查活動都需要使用技術(shù)偵查措施，是否使用技術(shù)偵查措施，還應(yīng)當(dāng)考慮具體案件的實際情況，只有在一般偵查措施難以達到偵查目的時才能使用技術(shù)偵查。但是，在司法實踐中，對于是否需要使用技術(shù)偵查，有些職務(wù)犯罪案件根據(jù)查證情況就能直接做出判斷，有些案件則無法直接做出判斷，遇到此種情況，如果仍要求采取一般的偵查措施，則會貽誤部分案件的偵查時機。對此，可行的辦法是，在職務(wù)犯罪的犯罪嫌疑人明確時，通過其他偵查手段難以把犯罪嫌疑人與特定的案件聯(lián)系起來等具體情況下，采用公開的或其他秘密偵查方法產(chǎn)生不了或很可能產(chǎn)生不了理想的偵查結(jié)果，而技術(shù)偵查可能是唯一行之有效的偵查對策。

（三）適用對象

技術(shù)偵查適用對象的確定必須遵循相關(guān)性原則，即技術(shù)偵查只能針對犯罪嫌疑人及其有關(guān)特定人員，技術(shù)偵查的范圍不能超出特定偵查目的的內(nèi)容。例如，美國在《綜合犯罪控制與街道安全法》中規(guī)定，在實施監(jiān)控時應(yīng)盡量減少對與偵查活動不相關(guān)的通訊的監(jiān)聽。在我國，也應(yīng)嚴(yán)格限制技術(shù)偵查適用的對象，可以將其限定為犯罪嫌疑人和有關(guān)特定人員及與偵查目的相關(guān)內(nèi)容。這里的“特定人員”和“相關(guān)內(nèi)容”，必須有合理的理由與證據(jù)說明其確與本案有關(guān)，否則排除適用技術(shù)偵查的可能。

（四）適用程序

職務(wù)犯罪偵查中適用技術(shù)偵查措施須有一系列的配套程序，包括申請、審批、執(zhí)行、材料的保存和銷毀、救濟。

1.申請程序

根據(jù)《草案》可知，公安機關(guān)和檢察機關(guān)均有權(quán)提出適用技術(shù)偵查措施的申請。就職務(wù)犯罪偵查而言，申請主體為各級檢察機關(guān)的職務(wù)犯罪偵查部門。技術(shù)偵查的申請應(yīng)采用書面形式，并載明適用技術(shù)偵查的理由、范圍、對象及種類，技術(shù)偵查的具體實施者或組織、指揮實施的偵查人員，以及監(jiān)控的地點、起始時間等，同時附帶職務(wù)犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的相關(guān)證據(jù)和適用技術(shù)偵查必要性的說明。上述內(nèi)容應(yīng)齊全完備，以便于申請的批準(zhǔn)機關(guān)審查和監(jiān)督。

2.審批程序

審批環(huán)節(jié)需要對技術(shù)偵查的審批機關(guān)和授權(quán)形式予以明確。關(guān)于審批機關(guān)，學(xué)術(shù)界并未達成共識。而對于審批機關(guān)的爭論涉及到我國設(shè)置司法審查機制的必要性和可行性問題，從法理角度講，為實現(xiàn)權(quán)力制衡目的，有必要通過中立的司法機關(guān)對技術(shù)偵查進行審查和授權(quán)，從而防止偵查機關(guān)濫用職權(quán)。然而，我國現(xiàn)行的司法體制及檢察機關(guān)的法律地位，決定了我國在現(xiàn)階段不宜引入司法審查制度。筆者認(rèn)為，合理的做法是由上級檢察機關(guān)對實施技術(shù)偵查措施進行審批，同時，為了保證偵查的需要，上級檢察機關(guān)原則上應(yīng)在24小時內(nèi)做出決定。

關(guān)于審批的授權(quán)形式，從世界各國立法和司法實踐看，主要有兩種即有證偵查和無證偵查。我國技術(shù)偵查可以考慮原則加例外的形式，即原則上實行令狀制，許可令狀應(yīng)注明適用對象的基本情況、涉嫌的罪名，并指明監(jiān)控的種類、范圍和期限。在遇到緊急情況下，檢察機關(guān)可以無證而先行實施技術(shù)偵查，但是應(yīng)在48小時之內(nèi)向上級檢察機關(guān)提出申請，如果不能得到批準(zhǔn)，則應(yīng)立即終止技術(shù)偵查。

3.執(zhí)行

執(zhí)行程序中最基本的要求是，偵查人員在技術(shù)偵查獲得批準(zhǔn)后，必須嚴(yán)格按照令狀規(guī)定的時間、地點、方法和對象等內(nèi)容執(zhí)行。在此以監(jiān)聽為例闡述技術(shù)偵查的具體執(zhí)行程序，監(jiān)聽令狀的內(nèi)容應(yīng)包括被監(jiān)聽者的基本情況、監(jiān)聽的范圍、場所、方式、期限等，并明確監(jiān)聽的組織者和實施者。此外，在執(zhí)行時，執(zhí)行主體還應(yīng)當(dāng)有節(jié)制地使用監(jiān)聽措施，在達到監(jiān)聽目的時或者已無監(jiān)聽的必要，應(yīng)當(dāng)立即停止監(jiān)聽活動，以免對當(dāng)事人的權(quán)益造成不必要的侵害。

然而，檢察機關(guān)在適用技術(shù)偵查時還面臨著技術(shù)器材設(shè)備缺乏、精通技術(shù)偵查的專業(yè)人員不足等諸多困境。鑒于此，《草案》規(guī)定技術(shù)偵查由公安機關(guān)執(zhí)行，除此之外，還應(yīng)當(dāng)賦予公安機關(guān)強制性的請求協(xié)助權(quán)，有義務(wù)協(xié)助的部門或人員不得以任何理由拒絕。

4.資料的保存和銷毀

技術(shù)偵查不可避免地會干涉公民隱私權(quán)，因而有必要對技術(shù)偵查所獲得的資料保存和銷毀做出明確規(guī)定。各國立法對此也作了相應(yīng)規(guī)定。如加拿大《刑事法典》第187條規(guī)定:“依照該條款提出申請的所有有關(guān)文件都是保密的，根據(jù)規(guī)定均應(yīng)立即密封并歸法院監(jiān)管，放在公眾不能得到的地方或法官授權(quán)的其他類似的地方，除非特殊情形，否則不得處理?！睂Υ耍恫莅浮返?49條規(guī)定：“偵查人員對于采取技術(shù)偵查措施過程中知悉的國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私，應(yīng)當(dāng)保密；對于采取技術(shù)偵查措施獲取的與案件無關(guān)的信息和事實材料，應(yīng)當(dāng)及時銷毀……”除此之外，還應(yīng)明確規(guī)定偵查人員應(yīng)當(dāng)就每次技術(shù)偵查的實施進行詳細的記錄，載明技術(shù)偵查實施的時間、種類及人員等內(nèi)容。通過技術(shù)偵查獲取的資料應(yīng)盡可能制作成錄音、錄像等視聽資料，以避免被篡改或變更。對于技術(shù)偵查獲取的與案件無關(guān)的信息和事實材料的銷毀，也應(yīng)當(dāng)制作銷毀筆錄。

5.救濟

盡管適用技術(shù)偵查要求嚴(yán)格按照比例原則進行，力求把對公民隱私權(quán)的侵犯降到最低程度，但是由于技術(shù)偵查的秘密性及強制性，使得當(dāng)事人無法預(yù)料，對無形的侵害更是難以預(yù)防。因此，世界各國在對技術(shù)偵查進行程序設(shè)計的同時，還規(guī)定了相應(yīng)的救濟措施。為此，必須賦予偵查對象的知情權(quán)，這是救濟措施發(fā)揮作用的前提條件。因此，在采用技術(shù)偵查措施進行偵查后，應(yīng)當(dāng)將采取技術(shù)偵查措施的有關(guān)情況告知當(dāng)事人，使其知悉相關(guān)情況。例如，德國《刑事訴訟法》第101條第1款規(guī)定，一旦對偵查目的、公共安全、他人人身或者生命以及派遣的偵查員的繼續(xù)使用不會構(gòu)成危險的時候，應(yīng)當(dāng)將采取的措施告知當(dāng)事人。由于技術(shù)偵查通常秘密實施，而缺乏第三人的見證，為防止偵查機關(guān)對所獲取的資料擅自進行修改或斷章取義，應(yīng)當(dāng)賦予被監(jiān)控對象及其辯護人對技術(shù)偵查所獲取的資料的閱卷權(quán)。此外，如果偵查機關(guān)非法使用技術(shù)偵查，則藉此獲取的資料均應(yīng)予以排除，更不能作為對犯罪嫌疑人、被告人不利的證據(jù)而運用。

最后，許多國家立法都規(guī)定了技術(shù)偵查的受害者有權(quán)向非法監(jiān)控實施者申請賠償。如美國《綜合犯罪控制與街道安全法》規(guī)定，通訊被非法監(jiān)聽、泄露及被非法使用者有權(quán)對非法行為實施者提起民事訴訟。因此，我國也應(yīng)賦予被監(jiān)控人申請賠償?shù)臋?quán)利，如果偵查機關(guān)在適用技術(shù)偵查過程中確實存在過錯，對被監(jiān)控人的合法權(quán)益造成了侵害，那么被監(jiān)控人則可以向偵查機關(guān)或批準(zhǔn)機關(guān)提出賠償申請。

四、結(jié)語

技術(shù)偵查作為兼具秘密性與技術(shù)性的偵查措施，是偵查工作應(yīng)對犯罪組織化、隱蔽化、智能化的必然產(chǎn)物。正如美國社會學(xué)家格雷·馬克斯在評論技術(shù)偵查手段時所說：“由于出現(xiàn)了新的犯罪方法，那些通過公開的方式不易獲得證據(jù)的犯罪類型，獲得了更大的采用秘密手段的優(yōu)先權(quán)力。技術(shù)的改進增強了社會控制的威力?！彪S著《草案》的出臺，技術(shù)偵查這個曾經(jīng)被視為職務(wù)犯罪偵查的禁區(qū)有望從立法層面被打破。在職務(wù)犯罪偵查中允許使用技術(shù)偵查，既有利于提高辦案科技含量、增強執(zhí)法水平，也利于提高辦案質(zhì)量，防止檢察機關(guān)因偵查措施和手段不足而違法侵害犯罪嫌疑人合法權(quán)益。盡管技術(shù)偵查對于國家增強控制犯罪的能力具有顯著的作用，但是其對公民權(quán)利特別是隱私權(quán)造成的損害也不應(yīng)被忽視。因此，在賦予檢察機關(guān)享有技術(shù)偵查權(quán)力的同時，也應(yīng)通過立法、司法等手段對技術(shù)偵查加以規(guī)范，以防止技術(shù)偵查的過度使用和對公民權(quán)利的過度損害。

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D915.3

A

1672-6405（2012）01-0019-05

李潤華，北京市順義區(qū)人民檢察院法律政策研究室助理檢察員。

2012-01-10

王鳳玲]