李春斌

(西藏民族學(xué)院法學(xué)院,陜西咸陽 712082)

少數(shù)民族習(xí)慣法的美德

李春斌

(西藏民族學(xué)院法學(xué)院,陜西咸陽 712082)

少數(shù)民族習(xí)慣法有四大美德:克服國家法局限、發(fā)現(xiàn)民族主體自我、暗合數(shù)民族地域社會(huì)心理、作為補(bǔ)充法源而遺世存在。國家法因其制定原則之統(tǒng)一性、實(shí)際國情之復(fù)雜性而不可避免地存有局限,少數(shù)民族習(xí)慣法予以補(bǔ)充和矯正,并對(duì)國家法局限性予以克服;一個(gè)民族只有通過自己的民族歷史才能洞悉自我,藉由少數(shù)民族習(xí)慣法發(fā)現(xiàn)中華民族主體自己的價(jià)值,并通過她實(shí)現(xiàn)中華民族的文化自覺;少數(shù)民族習(xí)慣法暗合了一定地域范圍內(nèi)民眾的社會(huì)心理,并滿足了其對(duì)法律的公正期待和需求;其填補(bǔ)法律漏洞,作為補(bǔ)充法源而存在。

習(xí)慣法;少數(shù)民族習(xí)慣法;國家法

本土法學(xué)①“本土法學(xué)”的興起以朱蘇力先生之《法治及其本土資源》(相關(guān)的著作請(qǐng)參見蘇力．法治及其本土資源[M]．北京:中國政法大學(xué)出版社, 1996;蘇力．送法下鄉(xiāng):中國基層司法制度研究[M]．北京:中國政法大學(xué)出版社,2000;蘇力．也許正在發(fā)生:轉(zhuǎn)型中國的法學(xué)[M]．北京:法律出版社,2004．等)、梁治平先生《法律的文化解釋》(相關(guān)的著作請(qǐng)參見梁治平．法律的文化解釋[M]．北京:三聯(lián)書店,1998;梁治平．清代習(xí)慣法:社會(huì)與國家[M]．北京:中國政法大學(xué)出版社,1997;梁治平．尋求自然秩序中的和諧[M]．北京:中國政法大學(xué)出版社,1997．等)及“民間法”(謝暉,陳金刊．民間法(第1-10卷)[M]．濟(jì)南:山東人民出版社,2002—2011．)為代表、“習(xí)慣法”(以2005年開始舉辦的“民間法·民族習(xí)慣法”學(xué)術(shù)研討會(huì)為代表)的研究為代表。繼之以“本土資源論”和“法律文化論”之后,“民間法”“習(xí)慣法”法學(xué)的研究可謂后來居上,并成為當(dāng)代中國法學(xué)研究中的重要現(xiàn)象,大有“邊緣突破中心”(張洪濤博士認(rèn)為,研究內(nèi)容、研究進(jìn)路、研究手段、研究視野的不足是中國習(xí)慣法研究目前的主要不足。參見張洪濤．邊緣抑或中心:大歷史視野中習(xí)慣法命運(yùn)研究[J]．法學(xué)家,2011(4):27-28．)之勢。吾人竊以為,以上四端固然可否,但對(duì)于當(dāng)下的這股研究勢頭,學(xué)界尤其是主流法學(xué)界當(dāng)多給予鼓勵(lì)與打氣。包括主流法學(xué)學(xué)術(shù)刊物當(dāng)給予習(xí)慣法學(xué)的研究成果留有一席之地。事實(shí)上,相較于單純法釋義學(xué)“書齋式”研究方法,法人類學(xué)的田野調(diào)查、法社會(huì)學(xué)的參與式觀察和深描方法,一般認(rèn)為是基于“非主流”和“邊緣”,但我認(rèn)為更大的可能性是采用這類方法的艱辛。這種艱辛非親歷者不能體會(huì)。本人于2010年7月至8月第一次進(jìn)藏期間,就因?yàn)楦咴磻?yīng)嚴(yán)重當(dāng)場休克30秒,若非本人學(xué)生隨身帶有氧氣,將有生命之虞。另外,在調(diào)研點(diǎn)的二十多天里,沒有任何蔬菜,天天吃糌粑的日子也不是每個(gè)人都能忍受的。更別說其氣候之惡劣、生存環(huán)境之艱難了。所以,筆者在讀到周相卿老師的《法人類學(xué)理論問題研究》(周相卿．法人類學(xué)理論問題研究[M]．北京:民族出版社,2009．)的一段話“田野調(diào)查,字字皆辛苦”時(shí)深以為然、潸然淚下!的研究在當(dāng)下中國法學(xué)界已悄然興起。少數(shù)民族②關(guān)于“民族”的概念,學(xué)界存有爭論。相關(guān)文獻(xiàn)請(qǐng)參見徐杰舜．論族群與民族[J]．民族研究,2002(1):12-18;郝時(shí)遠(yuǎn)．Ethnos(民族)和Ethnic group(族群)的早期含義與應(yīng)用[J]．民族研究,2002(4):1-10;李紅杰．論民族概念的政治屬性——從歐洲委員會(huì)的相關(guān)文件看“民族”與“族群”[J]．民族研究,2002(4):11-20;(美)郝瑞．再談“民族”與“族群”——回應(yīng)李紹明教授[J]．民族研究,2002(6):36-40;馬戎．理解民族關(guān)系的新思路——少數(shù)族群問題的“去政治化”[J]．北京大學(xué)學(xué)報(bào):哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版,2004(6):122-133;馬戎．民族社會(huì)學(xué)——社會(huì)學(xué)的族群關(guān)系研究[M]．北京:北京大學(xué)出版社,2006;何叔濤．漢語“民族”概念的特點(diǎn)與中國民族研究的話語權(quán)——兼談“中華民族”、“中國各民族”與當(dāng)前流行的“族群”概念[J]．民族研究,2009(2):11-20．等。習(xí)慣法的研究如火如荼,甚有“邊緣突破中心”之勢。習(xí)慣法和習(xí)慣如何區(qū)分,學(xué)界爭論不休。但習(xí)慣法源于習(xí)慣,則為學(xué)界共識(shí)。就其區(qū)分而言,筆者同意楊日然教授的觀點(diǎn):就本質(zhì)而言,兩者并無區(qū)別,其原因在于“在法學(xué)上,一部分因?yàn)橛蟹ㄒ?guī)范的效力,稱其為習(xí)慣法,一部分因?yàn)樯袩o法規(guī)范的效力,稱其為單純習(xí)慣”[1]133。但對(duì)少數(shù)習(xí)慣法的美德,當(dāng)下主流法學(xué)界對(duì)此尚未有普遍共識(shí)。茲寫拙文,以求教方家。

中華文明作為世界上最為古老的文明之一,迨數(shù)千年而未泯滅,所依者何?是傳統(tǒng)中國社會(huì)所形成的宗法③宗法是指古代中國意識(shí)形態(tài)的重要組成部分,儒家倫理理論化的、貫徹于周代的分封與后世的郡縣體制的一種精神、原則,以及體現(xiàn)這種精神、原則的人與人之間的關(guān)系。宗法的基本含義是以家族作為倫理、政治、法律等諸類理論的推理基礎(chǔ),而以尊尊親親、內(nèi)外有別為核心原則建構(gòu)社會(huì)結(jié)構(gòu)以及人與人關(guān)系。這種特殊類型的人身關(guān)系是根據(jù)血緣和擬制血緣形成的人身關(guān)系。參見毛國權(quán)．宗法結(jié)構(gòu)與中國古代民事爭議解決機(jī)制[M]．北京:法律出版社,2007:10．結(jié)構(gòu)以及宗法結(jié)構(gòu)上附著的習(xí)慣法。對(duì)于“民間細(xì)故,官既不過問,民又不愿告官,而致造成放任的自治”[2]。這種“民間細(xì)故”,即為輕微的民事、刑事及其他糾紛。在中國傳統(tǒng)社會(huì)中,這種“民間細(xì)故”是不需要國家法插手的。國家法在“民間細(xì)故”面前要么裝聾作啞、要么充耳不聞。調(diào)整“民間細(xì)故”的正是包括少數(shù)民族習(xí)慣法在內(nèi)的習(xí)慣法。對(duì)習(xí)慣法留有必要的自治空間,并和習(xí)慣法保持適當(dāng)?shù)木嚯x,這是我國傳統(tǒng)社會(huì)國家法的高超智慧。然而,習(xí)慣法何德何能,居然擔(dān)此重任。少數(shù)民族習(xí)慣法的美德,茲述如下:

一、國家法局限性之克服

國家法因其制定原則之統(tǒng)一性、實(shí)際國情之復(fù)雜性而不可避免地存有局限性。法哲學(xué)上,國家法的局限性①以下關(guān)于國家法局限性的論述,多采徐國棟先生之《民法基本原則解釋:增刪本》第三章之解說。參見徐國棟．民法基本原則解釋:增刪本[M]．北京:中國政法大學(xué)出版社,2001:180-185．是指,“法律基于其防范人性弱點(diǎn)工具的特質(zhì)在取得積極價(jià)值之同時(shí)不可避免地要付出的代價(jià),是法律由于其技術(shù)上的特點(diǎn)不能完善地實(shí)現(xiàn)其目的的情況。”國家法的局限性,主要表現(xiàn)為:不合目的性、不周延性、模糊性、滯后性等。國家法之目的是實(shí)現(xiàn)正義。而“法律的普遍性特征使得法律只注意其適用對(duì)象之一般性而忽視其特殊性”,這就使得法律在個(gè)案上可能會(huì)出現(xiàn)不正義,從而不合法律對(duì)正義之追求目的。這可稱之為“不和目的性”;雖然從哲學(xué)誕生之日起,就有可知論和不可知論的紛爭。但不可否認(rèn)的是,人的認(rèn)識(shí)能力是有限的?！傲⒎ㄕ哒J(rèn)識(shí)能力非至上性造成的法律不能涵蓋一切社會(huì)關(guān)系的情況”,可稱之為其“不周延性”;由于法律語言是屬于符號(hào)系統(tǒng)。一個(gè)法律名詞,其實(shí)代表著由這個(gè)名詞即符號(hào)所象征或表現(xiàn)的內(nèi)容。因?yàn)槠浔旧砭哂芯窒扌院湍：?加之“客體運(yùn)動(dòng)的連續(xù)性和它們之間類屬形態(tài)的不明晰性”及“立法技術(shù)的失誤”等諸種因素,從而就可能導(dǎo)致“法律難以成為當(dāng)事人行為的明確指針”,此可稱其為“模糊性”;滯后性是指法律本身所追求的穩(wěn)定性與社會(huì)生活的變動(dòng)不居所具有的矛盾性,是國家法天然的局限性。

國家法既然有不可避免和天然的局限性,當(dāng)然就需要包括少數(shù)民族習(xí)慣法在內(nèi)的習(xí)慣法的補(bǔ)充和矯正。事實(shí)上,作為“中國習(xí)慣法體系的主要組成部分”及“內(nèi)容最豐富、影響最大”[3]的一種習(xí)慣法,其價(jià)值即在于彌補(bǔ)國家法之缺漏、不備之處。原因很簡單,法律條文是有限的,而社會(huì)生活是變動(dòng)不居的?！胺蓷l文不可能網(wǎng)絡(luò)一切情況事先加以全部規(guī)定,所以必須有習(xí)慣法等補(bǔ)充法源予以補(bǔ)充?！盵1]135

再者,國家法僅僅是社會(huì)控制的一種手段,而非惟一手段。習(xí)慣法、道德、宗教等同樣實(shí)現(xiàn)著社會(huì)控制的功能和目的。龐德先生說得好:“在我們生活的地上世界里,如果法律在今天是社會(huì)控制的主要手段,那么它就需要宗教、道德和教育的支持;而如果它不能再得到有組織的宗教和家庭的支持的話,那么它就更加需要這些方面的支持了?！盵4]事實(shí)上,龐德先生也許遺漏了習(xí)慣法作為社會(huì)控制的一種力量。更何況,法律作為一種社會(huì)控制的工具和手段,并非具有最高的效力。事實(shí)上,“說服性的控制工具,如暗示、模仿、批評(píng)、報(bào)酬、贊許、反應(yīng)等,往往比法律有更高的功效。”[5]民族習(xí)慣法中的“盟誓”、“賭咒”等內(nèi)容正是這種“說服性的工具”。以少數(shù)民族習(xí)慣法中普遍存在的“賭咒”為例,如在羌區(qū), 1989年茂縣黑虎鄉(xiāng)靄紫關(guān)村余羅元等八戶人家與吳永成等六戶人家為爭一頭無主耕牛的歸屬權(quán)發(fā)生糾紛,在鄉(xiāng)公安員敬學(xué)林的配合下,村民調(diào)解委員會(huì)主持雙方反復(fù)調(diào)解,無果。最后雙方提出一賭咒的方式解決,鄉(xiāng)村兩級(jí)干部均默認(rèn),后吳方因不愿去神廟賭咒自動(dòng)放棄爭執(zhí),糾紛遂解[6]。在這個(gè)案例中,盡管作為國家法代表的“鄉(xiāng)公安員”及“村民調(diào)解委員會(huì)”反復(fù)主動(dòng)作為,但收效甚微,無果而終。但作為民族習(xí)慣法的“賭咒”卻發(fā)揮了非同尋常的作用。由于“賭咒”“可能直接與人的心理意識(shí)發(fā)端關(guān)聯(lián)”[7],并“引起該集體中每個(gè)成員對(duì)有關(guān)客體產(chǎn)生尊敬、恐懼、崇拜等感情”[8]。因此,少數(shù)民族習(xí)慣法在此糾紛中大顯身手,高效完成國家法局限性之克服任務(wù),滿載而歸。

二、民族主體自我之發(fā)現(xiàn)

“人只有通過歷史才能認(rèn)識(shí)自己”[9]88。同理,一個(gè)民族只有通過自己的民族歷史才能洞悉自我。少數(shù)民族習(xí)慣法的第二大美德即是,藉由她發(fā)現(xiàn)中華民族主體自己的價(jià)值,并通過她實(shí)現(xiàn)中華民族的文化自覺,從而真正實(shí)現(xiàn)“民族的,才是世界的”壯美宣言。鴉片戰(zhàn)爭以降,國人深患“文化自卑癥”業(yè)已經(jīng)年。時(shí)至今日,方未停歇。言必稱希臘,動(dòng)輒呼歐美,并以西學(xué)為榮。國學(xué)為何物,法史為何物,未曾聽聞,以致“在法的研究中更是不免將西方法的發(fā)展模式作為惟一的標(biāo)準(zhǔn),用西學(xué)所闡述的標(biāo)準(zhǔn)僵化機(jī)械地對(duì)比、評(píng)價(jià)中國,并由此而產(chǎn)生諸多的誤解”[10]。事實(shí)上,用西學(xué)所闡述的標(biāo)準(zhǔn)僵化機(jī)械地對(duì)比、評(píng)價(jià)中國問題早在沈家本修律時(shí)就已是討論的熱點(diǎn)問題。問題的關(guān)鍵是,在我國業(yè)已形成的吸納世界法治文明潮流中,如何保持自己民族獨(dú)有的特性,而不至于迷失方向,才是學(xué)界同仁需要重點(diǎn)思考的問題和努力追求的方向。

費(fèi)孝通先生說得好:“我們中國文化里邊有很多我們特有的東西,可以解決很多現(xiàn)實(shí)問題,疑難問題。”[11]404因此,他在1997年北京大學(xué)舉辦的第二屆社會(huì)學(xué)人類學(xué)高級(jí)研討班上最早提出了“文化自覺”這個(gè)概念。我們借用這個(gè)詞,放在目前民族習(xí)慣法的研究上也是合適的。事實(shí)上,大部分作為地方性知識(shí)①“法律……乃是一種地方性知識(shí);這種地方性不僅指地方、時(shí)間、階級(jí)與各種問題而言,并且指情調(diào)而言——事情發(fā)生經(jīng)過自有地方特性并與當(dāng)?shù)厝藢?duì)事物之想象能力相聯(lián)系”。參見(美)克里福德·格爾茨．地方性知識(shí)——闡釋人類學(xué)論文集[M]．王海龍,張家,譯．北京:中央編譯出版社,2000:273．的少數(shù)民族習(xí)慣法中都蘊(yùn)含著對(duì)神的信仰、宇宙的想象、對(duì)人生意義的思考及對(duì)生活價(jià)值的追求等非制度性②即便是在現(xiàn)代社會(huì)中,非制度性因素即非正式制度依然廣泛存在,并發(fā)揮著重大的作用。參見唐紹欣．非正式制度經(jīng)濟(jì)學(xué)[M]．濟(jì)南:山東大學(xué)出版社,2010:20．因素。而這些因素恰恰是經(jīng)驗(yàn)世界的反映。經(jīng)驗(yàn)是“歷史世界的萌芽細(xì)胞——在這種經(jīng)驗(yàn)中,主體發(fā)現(xiàn)他自己與他的環(huán)境處于動(dòng)態(tài)的關(guān)系之中”[9]91。倘能實(shí)現(xiàn)民族習(xí)慣法的文化自覺,又何嘗不是經(jīng)驗(yàn)世界和中華民族自我屬性的回歸。

鄧正來先生在建構(gòu)“中國法律理想圖景”提到,“世界結(jié)構(gòu)下的中國的丟失”[12]是當(dāng)下中國法學(xué)面臨的最大困境。民族習(xí)慣法研究的真正價(jià)值在于解決“真實(shí)的中國法律問題”,尋找世界結(jié)構(gòu)下“丟失的中國”,從而希冀找到“回家”的路。事實(shí)上,改革開放以降,經(jīng)30年全盤接受西方法學(xué)之后,中國法學(xué)界最終發(fā)現(xiàn)西方的法制解決不了“真實(shí)的中國法律問題”。“真實(shí)的中國法律問題”而非“想象出來的中國法律問題”最終還在“田野”和“民間”。于是學(xué)界尤其是法學(xué)界不得不感慨“大道隱于世”的先賢明斷。于是也就有了“本土法學(xué)”的興起和“中國法學(xué)向何處去”[12]的追問和反思。我們認(rèn)為,這是一種“促進(jìn)中國現(xiàn)代法制的文化皈依”,也是一種“法律多元視野下關(guān)于法律的中國文化自覺”,還是“中國文明的自我覺醒和自我保衛(wèi)”[13]。且不論這種文化皈依是否真的能導(dǎo)向善治,但就其反映的精神則確屬一種文化自覺。

三、民族地域社會(huì)心理之暗合

法律有三度:時(shí)間度、空間度和事實(shí)度[14]。“空間度”,說的是法無往而不在一定的空間地域范圍之內(nèi)。法不可能脫離時(shí)代,更不可能完全超越疆域?！胺扇蚧币仓皇前压ど虡I(yè)社會(huì)中通用的知識(shí)予以全球化,其他內(nèi)容的“法律全球化”只是西方文明的一廂情愿和單相思。事實(shí)上,以身份法的地域?qū)傩?在具有濃厚倫理觀念的身份法領(lǐng)域,“撇開傳統(tǒng)的習(xí)慣,吸收外國的法律制度,并不是件容易的工作”[1]136。原因很簡單,我國地域廣袤、民族眾多、文化類型多樣、宗教生態(tài)各異。代表精英文化系統(tǒng)的國家法是“大傳統(tǒng)”,而代表民間文化系統(tǒng)少數(shù)民族習(xí)慣法是“小傳統(tǒng)”,二者雖然互有碰撞交融,但相互獨(dú)立依然是其主要的表征?！八^的權(quán)利、自由與正義,仍然會(huì)因文化的不同而有實(shí)質(zhì)上的差異?！盵15]“不同范疇的人群對(duì)自身所處的文化氛圍有著特殊的體驗(yàn)感受,對(duì)這套文化蘊(yùn)含的價(jià)值取向有著天然的認(rèn)同感?！盵6]

法不可能離開地域而獨(dú)行于世。薩維尼說的好,“地域性和民族性是實(shí)在法支配人的基礎(chǔ)”[16]。日本的地域社會(huì)學(xué)正是建立在“人總是生活在一定的地理空間,人群在地理空間中的聚落構(gòu)成地域社會(huì)”[17]的認(rèn)知基礎(chǔ)之上的。在一定的地域認(rèn)知基礎(chǔ)上形成的地域性規(guī)范即習(xí)慣法,不僅在當(dāng)下生命力頑強(qiáng),而且受到當(dāng)?shù)孛癖姷陌龘P(yáng)和期待。馮友蘭先生在《中國哲學(xué)史》中專門分析了中國哲學(xué)產(chǎn)生背景的地理因素,并認(rèn)為,“在思想的時(shí)候,人們常常受到生活環(huán)境的限制”?！霸谔囟ǖ沫h(huán)境,他就以特定的方式感受生活,因而他的哲學(xué)也就有特定的強(qiáng)調(diào)之處和省略之處,這些就構(gòu)成了這個(gè)哲學(xué)的特色”?！熬蛡€(gè)人說是如此,就民族說也是如此”[18]。因此,法律必然是一定地域范圍內(nèi)社會(huì)心理的反映。如果一種法能夠暗合一定地域范圍內(nèi)民眾的社會(huì)心理,并滿足了其對(duì)法律的公正期待和需求,則這樣的法律必然被信仰和尊奉。反之,必被束之高閣和遠(yuǎn)離背棄。

國家法的根本目的在于統(tǒng)一團(tuán)結(jié)諸民族,形成共同的民族精神。而民族精神一個(gè)重要的因素則為民族共同的心理體驗(yàn)。在“中華民族多元一體格局”[11]52-83上形成的中華民族精神,正是我國56個(gè)民族及未識(shí)別民族共同的心理體驗(yàn)。這種心理體驗(yàn)既有對(duì)中華民族認(rèn)同的共性,也有各個(gè)民族自己的個(gè)性。在民族自治地方,大部分地區(qū)雖然經(jīng)歷了民主改革。但毋庸置疑的是,這種改革僅僅是對(duì)當(dāng)?shù)嘏f有社會(huì)制度、等級(jí)制度的“革命”。豪貴成為庶人,庶人成為舵手,充其量也只是社會(huì)表層結(jié)構(gòu)的重新組合。作為社會(huì)深層結(jié)構(gòu)的價(jià)值觀念、心理結(jié)構(gòu)、行為模式等傳統(tǒng)社會(huì)心理因素,并未被徹底“革命”?！暗谌澜缧缕鸬慕y(tǒng)治者,對(duì)于那些不符合新型民族主義權(quán)威所需的文化習(xí)俗與傳統(tǒng),就予以重新詮釋、邊緣化,或者就整個(gè)抹殺掉。”[19]事實(shí)上,作為社會(huì)深層結(jié)構(gòu)的價(jià)值觀念、心理結(jié)構(gòu)、行為模式等傳統(tǒng)社會(huì)心理因素怎可能抹殺得掉。民族習(xí)慣法的第三大美德即在于暗合了一定地域范圍內(nèi)民眾的社會(huì)心理,并滿足了其對(duì)法律的公正期待和需求。

四、補(bǔ)充法源地位之確立

當(dāng)代世界主要法系在習(xí)慣法問題上的發(fā)展趨勢,似可概括為大陸法系愈來愈重視習(xí)慣法的作用,而普通法系愈來愈重視成文法的作用。民族習(xí)慣法作為補(bǔ)充法源的地位,已成為大陸法系世界各國通行之基本做法?，F(xiàn)今各國法制,在民事方面,不論其法典本身有無明文規(guī)定,幾無不承認(rèn)習(xí)慣為法源之一種,成文法自足以上的觀念,再無存在的可能了[20]306。而“成文法自足以上的觀念”即成文法萬能主義,乃是18世紀(jì)末期,自然法學(xué)派認(rèn)為習(xí)慣法是劣等文化,而對(duì)習(xí)慣法加以排斥的結(jié)果[1]132。雖或有國家在其法條中并未明定習(xí)慣法的法源地位,但在司法實(shí)踐及學(xué)理上言,其補(bǔ)充法源地位則毋庸諱言,不容置疑。

德國通行的學(xué)說認(rèn)為,法只有兩種表現(xiàn)形式,即國家法律和習(xí)慣法[21]。瑞士于1907年民法制訂之際,正是德法兩國對(duì)于習(xí)慣問題討論熾熱之際,而不論就實(shí)務(wù)或理論方面言,幾乎無不取向承認(rèn)習(xí)慣為法源之一種,因之而有第一條之訂定,于成文法律無規(guī)定時(shí),應(yīng)以習(xí)慣法為裁判[20]305-306。而這也成為我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”第一條之藍(lán)本。臺(tái)灣地區(qū)“民法典”第一條規(guī)定了“民事法源及順位”:“民事,法律所未規(guī)定者,依習(xí)慣;無習(xí)慣者,依法理?！盵22]A-1第二條規(guī)定了“習(xí)慣之消極要件”:“民事所適用之習(xí)慣,以不違背公共秩序或善良風(fēng)俗者為限?！盵22]A-9其來源則來自于第一次民律草案《大清民律草案》第一條規(guī)定:“民事本律所為規(guī)定者依習(xí)慣法,無習(xí)慣法者依法理?！盵23]《韓國民法典》也在第一編“總則”第一章“通則”中明確規(guī)定了“法源”:民事,法律無規(guī)定者,依習(xí)慣法;無習(xí)慣法者,依法理[24]?！兑獯罄穹ǖ洹穭t在“序編”“一般原則”第一章“法源”中明確規(guī)定:慣例是法源的一種[25]?！镀咸蜒烂穹ǖ洹返谌龡l規(guī)定了“習(xí)慣的法律價(jià)值”:“一、不違背善意原則之習(xí)慣,僅在法律有所規(guī)定時(shí),放予考慮。二、同業(yè)公會(huì)的規(guī)定優(yōu)先于習(xí)慣?！盵26]可見,在當(dāng)今成文法系各國民法典中,規(guī)定習(xí)慣法為補(bǔ)充法源地位是通行做法。這種習(xí)慣法當(dāng)然包括民族習(xí)慣法在內(nèi)。

漏洞補(bǔ)充乃習(xí)慣法作為補(bǔ)充法源的重要功能之一。“漏洞可能出現(xiàn)在一切法律的組成部分中。”[27]大部分的法律漏洞,“并非涉及個(gè)別法條的不圓滿性,毋寧是整個(gè)規(guī)整的不圓滿性,易言之,依根本的規(guī)整意向,應(yīng)予規(guī)整的問題欠缺適當(dāng)?shù)囊?guī)則?！盵28]對(duì)此,黃茂榮先生說的特別好:“惟在承認(rèn)習(xí)慣法得為其法源之法域,論斷該法是否有漏洞,應(yīng)兼顧習(xí)慣法的規(guī)定,亦只有在制定法及習(xí)慣法對(duì)之皆無規(guī)定的情形,方有法律漏洞之存在。”民族習(xí)慣法的第四大美德即是其為補(bǔ)充法源,并填補(bǔ)法律漏洞。

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責(zé)任編輯:胡 曉

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2012-04-05

2012年度國家社科基金項(xiàng)目“少數(shù)民族習(xí)慣法的美德”(項(xiàng)目編號(hào):12CFX058);2011年度教育部人文社科研究一般項(xiàng)目(西藏項(xiàng)目)“西藏農(nóng)牧區(qū)社會(huì)保障現(xiàn)狀調(diào)查及法制建設(shè)研究”(項(xiàng)目編號(hào):11XZJC820001)之階段性成果。

李春斌(1979-),甘肅永昌人,博士研究生,臺(tái)灣“國立”中正大學(xué)交流博士生(2011年),主要研究方向?yàn)榉ㄈ祟悓W(xué)、親屬法學(xué)等。