王元元

（河北青年管理干部學院，河北石家莊050031）

2002年開始，刑事和解的試點先后在北京、上海等地建成，刑事和解的個案也如雨后春筍般層出不窮。對這一新興事物，學術界態(tài)度不一，但是其必將走上歷史的舞臺已經(jīng)是不爭的事實。刑事和解制度如何構建成為今后刑事和解制度研究的核心問題。

一、刑事和解的概念

目前，對“刑事和解”這一新命題，無論是理論界還是實踐界還未形成統(tǒng)一的定義，但歸納學者們的研究，仍然不排除存在共同之處。

學者研究的共同點：（1）加害人自愿認罪，向被害人賠禮道歉，并對被害人做出經(jīng)濟賠償，真誠地表達了悔罪態(tài)度；（2）被害人因?qū)雍θ说慕?jīng)濟賠償數(shù)額表示滿意，而諒解其犯罪行為，并向公安機關、檢查機關或者法院明確提出了放棄追究加害人刑事責任的要求；（3）通過參與主持調(diào)解或者認真審查，由有關國家機關確認了加害人的行為不具有較大的社會危害性，而對其做出終止刑事訴訟的決定或者因加害人真誠悔過，認為其再次犯罪的可能性不大，具有“重新做人”、回歸社會的可能性，而做出減輕其刑事責任的決定。

各種定義的不同之處在于：（1）加害人與受害人的和解在刑事和解中的地位不同；（2）對調(diào)停人由誰擔任的理解不同；（3）司法機關在刑事和解中所處的地位和作用不同。

對刑事和解的定義的歸納總結應當建立在立法與我國現(xiàn)實社會關系調(diào)整的基礎上。筆者認為，刑事和解是指在刑事訴訟的過程中，經(jīng)由司法機關的調(diào)停，通過受害人與加害人直接協(xié)商如何解決刑事糾紛，形成和解協(xié)議，由法院予以認可并作為不追究加害人的刑事責任，或者對加害人從輕、減輕處罰的依據(jù)，從而實現(xiàn)解決社會矛盾，恢復被犯罪人破壞的社會秩序的一項訴訟制度。刑事和解制度是傳統(tǒng)的訴訟審判程序的補充性、輔助性制度。

二、刑事和解的制度構建

刑事和解的制度構建要與我國的國情民情相適應，結合理論研究及試點的經(jīng)驗總結，在立法層面構建我國的刑事和解制度，需要考慮以下幾個方面的因素。

（一）刑事和解的參與主體

刑事和解的參與主體應該有加害人、被害人、國家司法機關。

加害人是刑事和解的必要參與主體之一，一般也是主動要求和解的一方。加害人的主觀惡性程度、年齡、犯罪動機、犯罪記錄、犯罪后果等綜合信息是確定其是否可以適用刑事和解的決定性因素。但并不是所有的加害人都可以成為刑事和解的參與主體。

被害人作為刑事和解的重要參與主體是刑事和解制度區(qū)別于其他刑事訴訟的特征之一，正是因為加害人與被害人的利益協(xié)商的動因才產(chǎn)生了法律對和解的關注，沒有被害人的參與，就無所謂“和解”的達成。

在刑事訴訟中，國家司法機關是刑事和解的參與人，但是國家司法機關在刑事和解中不是居于主導地位，加害人與被害人的和解才是這項制度的核心。檢察機關和審判機關只是分別在各自的追訴管轄范圍內(nèi)，對和解進行主持和審查。

（二）刑事和解制度的適用范圍

1.從案件性質(zhì)上講

對刑事和解的適用范圍，大概有四種主張：一是認為刑事和解范圍側重于輕微刑事案件和未成年人犯罪案件，也就是可能判處3年以下有期徒刑的輕微案件和未成年人犯罪案件；二是認為刑事和解適用于所有的輕微刑事案件和部分嚴重的未成年人犯罪案件；三是認為刑事和解可以適用于除最嚴重的犯罪以外的其他所有刑事案件；四是主張刑事和解適用于所有被害人為自然人的刑事案件，即使是嚴重的犯罪案件也有適用的空間[1]。

筆者認為，刑事和解應適用于那些性質(zhì)較輕，國家追訴權可以放棄的刑事案件，具體的界定標準應考慮我國刑事和解的試點經(jīng)驗及我國刑事犯罪活動的規(guī)律。據(jù)統(tǒng)計，2007年我國刑事案件的總量基本上接近五百萬件，在這些案件里大概有75%是判處5年或者5年以下有期徒刑的輕微犯罪，在這75%的案件中大概又有40%～70%是由于家庭鄰里糾紛和生產(chǎn)、生活、工作中的糾紛這樣一些人民內(nèi)部矛盾而引發(fā)的。根據(jù)這一實際情況，考慮到刑事和解有著分流案件的功能，筆者認為刑事和解適用于可能判處3年以下有期徒刑的輕微案件的觀點是符合刑事案件情況并符合人民的接受程度的。另外，由于未成年人犯罪的特點，以及我國刑法規(guī)定的對未成年人犯罪從寬處理的原則，刑事和解在未成年人案件中應擴大適用，未成年人實施的嚴重犯罪也應在和解范圍內(nèi)。

2.從訴訟階段講

從刑事和解的適用階段上來看，筆者認為刑事和解設立的外在動因是將民間存在的“犯罪私了”行為納入司法視線內(nèi)。訴訟程序外的“私了”不受法律的認可和保護，因此，這里所說的和解是訴訟和解。從這個角度看，刑事和解有可能發(fā)生在審查起訴階段，由檢察院行使起訴自由裁量權時適用；也有可能發(fā)生在審判階段，由法院根據(jù)法律授予的自由裁量權做出司法審查。排除刑事和解在偵查階段的行使，是因為公安機關沒有自由裁量權。

（三）適用刑事和解制度的條件

1.實體性條件

（1）加害人的行為性質(zhì)。首先，加害人的行為性質(zhì)為犯罪行為。如果行為的性質(zhì)沒有達到犯罪的程度，不會由刑事法律來調(diào)整，當事人可以通過民事訴訟解決，也可以基于自治權以“民事契約”約定解決；其次，加害人的行為性質(zhì)為社會危害性不大的犯罪行為。包括輕傷害案件、未成年人犯罪案件、過失類犯罪。嚴重犯罪行為的追訴權仍然要保留在國家手中，這類犯罪行為不僅侵害了被害人的權利，還對社會秩序、社會公共利益造成嚴重影響，由加害人、被害人自行協(xié)商會傷害到普通的社會公眾的心理。

（2）加害人的主體條件。適用刑事和解的加害人的主體應當是實施了社會危害性不大的犯罪行為的人，包括輕傷害案件的加害人、過失犯罪的加害人和未成年犯罪人。排除職務犯罪人、嚴重犯罪人、團伙犯罪人、累犯、慣犯以及其他在和解中沒有回歸社會可能性的犯罪人的適用。

（3）加害人的主觀條件。適用刑事和解還應當對加害人的主觀方面有要求。刑事和解后一般會采取非刑罰化處理、輕刑化處理、非監(jiān)禁化處理，要求適用刑事和解確實能夠?qū)崿F(xiàn)恢復被損壞的社會秩序，使加害人回歸社會的目的。因此，犯罪人應當首先承認犯罪，并且對自己的行為給受害人造成的損害后悔不已，這樣才能體現(xiàn)這一制度的宗旨。對于主觀惡性大、拒不認罪、拒不悔改的人，不能適用刑事和解。

2.程序性條件

我國關于刑事和解的程序性條件應主要包括當事人的和解及司法機關的主持與審查[2]。

（1）雙方當事人自愿和解。自愿是刑事和解的原則性前提，它包括被害人與加害人的雙方自愿。刑事和解必須是基于雙方的自愿而達成的，不存在被脅迫、被強制的情形。所謂自愿是指和解的意愿完全是被害人和加害人的自主意志決定的，沒有受到任何來自其他國家機關、社會組織或個人的脅迫、有形與無形的壓力的影響。

在雙方當事人自愿達成和解的過程中，特別要關注被害人的受害心理是否得以恢復，主持機關應以此作為判定和解協(xié)議是否審查通過的依據(jù)。如果犯罪嫌疑人、被告人單純地想以錢買罪、或被害人及其家屬單純地想獲得物質(zhì)賠償，均不能實現(xiàn)和解的初衷。

（2）司法機關的主持及審查。司法機關是刑事和解的主持者和審查者，司法機關的主持和審查既是其司法自由裁量權的實現(xiàn)，也是刑事和解與“民間私了”的本質(zhì)區(qū)別。司法機關在刑事和解中的具體職權有：告知。司法機關在受理案件后，認為該案有和解可能，并符合法律規(guī)定的刑事和解案件范圍的，應當告知當事人及其辯護人、代理人或者法定代理人、近親屬，可以和解；審查。司法機關必須認真審查加害方與被害方的和解協(xié)議，審查內(nèi)容包括：當事人和解的達成是否是雙方在自愿基礎上的真實意思表示；雙方和解的過程是否違反程序；雙方達成的和解協(xié)議中是否有違反公共利益或顯失公平的內(nèi)容；協(xié)議的內(nèi)容中必須有被害人同意對犯罪嫌疑人、被告人不作追訴處理的內(nèi)容；處理。司法機關認為和解協(xié)議合法有效，并有實現(xiàn)可能的，在起訴階段，可以做出相對不起訴決定或暫緩起訴決定；在審判階段，法官可以根據(jù)案件的具體情節(jié)做出免予刑事處罰的判決或從輕處罰的判決。

（四）和解協(xié)議的效力及和解的反悔

1.和解協(xié)議的效力

根據(jù)“約定應當遵守”原則，一旦司法機關確認和解協(xié)議內(nèi)容的真實性、合法性，并據(jù)以作為不起訴決定、司法判決等正式的法律文書的依據(jù)，就意味著和解協(xié)議與這些法律文書一樣具有了相同的執(zhí)行性和終局性，被害人不得就同一事實另行提起訴訟。

2.和解的反悔

原則上和解協(xié)議一旦確定就應當具有執(zhí)行性和終局性的效力，但是遇有下列情況法律應當允許被害人反悔：（1）被害人對和解的意思表示不真實，被脅迫簽訂刑事和解的。（2）情勢變更。和解后，被害人權利受損害的狀況隨著時間的推移成擴大狀態(tài)的，允許被害人在合理限度內(nèi)與犯罪嫌疑人、被告人變更和解協(xié)議，如果犯罪嫌疑人、被告人不同意的，由司法機關根據(jù)具體情況裁定是否終止刑事和解，重回國家追訴。（3）和解協(xié)議未履行。和解協(xié)議中犯罪嫌疑人、被告人的義務履行是司法機關寬免其刑事責任的前置條件，如果犯罪嫌疑人、被告人的義務未履行，應當允許被害人反悔。

構建我國刑事和解制度并非一朝一夕之事，把刑事和解制度的構建與完善作為刑事訴訟發(fā)展方向，在試點中不斷完善，最終將其發(fā)展成為與現(xiàn)行刑事司法程序相互銜接、相互配合、相互補充的多元化糾紛解決機制中不可或缺的組成部分。

[1] 葛琳.刑事和解研究[D].北京：中國政法大學，2007.

[2] 湯火箭.我國未成年人犯罪刑事和解制度的構建與論證[J].人民檢察，2004，（10）.