桑志祥，魏啟敏

(1．湘潭大學(xué)法學(xué)院，湖南湘潭 411105;2．湖南省株洲市人民檢察院，湖南株州 412000)

論憲法視野下的空白罪狀

桑志祥1，魏啟敏2

(1．湘潭大學(xué)法學(xué)院，湖南湘潭 411105;2．湖南省株洲市人民檢察院，湖南株州 412000)

空白罪狀作為我國一項重要的刑事立法技術(shù)，對維護(hù)刑法的安定性具有重要意義。從憲法學(xué)的角度審視，在立法實踐中空白罪狀與憲法原則存在諸多抵觸之處，如:空白罪狀的高度開放性特征有悖于法律明確性原則;空白罪狀中參見的規(guī)范繁多、效力位階不一，有可能與法律保留原則相左。除此之外，由于空白罪狀參見的規(guī)范效力等級較低，容易導(dǎo)致立法權(quán)向行政權(quán)“妥協(xié)”之尷尬局面，這在一定程度上與以控制國家權(quán)力和保障公民權(quán)利為價值取向的憲政、法治國家原則相背離。

空白罪狀;法律明確性;法律保留

所謂的空白罪狀(又稱空白刑法)，指刑法分則條文對某一犯罪的具體構(gòu)成要件或者要素全部或者部分沒有作出明確規(guī)定，而適用該條文認(rèn)定某罪時，必須參見其他法律、法規(guī)、規(guī)章以及其他規(guī)范性文件予以認(rèn)定的罪狀。1979年我國舊刑法典規(guī)定空白罪狀的有16個條文，約占總條文的8．4%，這16個條文分別是第113條、114條、115條、116條、117條、121條、127條、128條、129條、130條、163條、173條、176條、178條、186條、189條;1997年新刑法典及現(xiàn)有的1個單行刑法和8個刑法修正案規(guī)定中，有50個左右的條文規(guī)定有空白罪狀，約占現(xiàn)行刑法總條文的9．0%。通過前述兩組數(shù)據(jù)可知，空白罪狀一直為我們國家刑法所保有，并且比重有明顯增加之趨勢，將來還會有更多的條文加入到空白罪狀這個“行列”?？瞻鬃餇钍钩晌男谭軌蜻m應(yīng)社會經(jīng)濟生活的發(fā)展變化，對維護(hù)刑法的安定性具有重要意義，與此同時空白罪狀也存在諸多問題。

一、空白罪狀的憲法問題

(一)空白罪狀中參見的規(guī)范繁雜多樣，一般人難以了解和掌握，有違法律明確性的憲法原則之嫌

法律只有規(guī)定、表述得清楚、明確才符合憲法控制國家權(quán)力、保障公民權(quán)利的根本價值目標(biāo)，因此將法律明確性作為憲法的原則亦是題中之義。目前我國刑法理論通說認(rèn)為明確性是罪刑法定的派生原則。本文所探討的法律明確性原則與限定于罪刑法定派生原則的不同，是將法律明確性作為憲法原則來論述相關(guān)問題。至于說何為明確性，則是值得進(jìn)一步深入探討的問題。孟德斯鳩曾告誡立法者:“法律不要精微玄奧;它是為具有一般理解力的人們制定的。它不是一門邏輯學(xué)藝術(shù)，而是像家庭父親的簡單平易的推理?！薄?〕菲利則認(rèn)為:“法律的簡便易懂將會防止大量的詐騙和違法行為，因為撇開不懂法律也應(yīng)寬恕的抽象并且具有諷刺意味的主張不論，我們那些如林的法典、法律、法令和規(guī)則無疑會導(dǎo)致無盡無休的誤解和錯誤，并因此產(chǎn)生違法和罪行?！薄?〕有學(xué)者更進(jìn)一步提出認(rèn)定法律明確性的三個標(biāo)準(zhǔn)，即:“一是理解可能性;二是預(yù)見可能性;三是司法審查可能性。所謂理解可能性是指法律規(guī)定的構(gòu)成要件及法律效果必須能夠為普通民眾所能理解;所謂預(yù)見可能性是指法律規(guī)定的構(gòu)成要件及法律效果必須具體明確，普通民眾能夠從中預(yù)見到自己行為的法律后果;所謂司法審查的可能性是指雖然法律采用了不確定法律概念，但是該不確定法律概念經(jīng)由司法審查加以確認(rèn)，進(jìn)而使受其規(guī)范者能得以理解或可能理解何者可為，何者不可為時，該規(guī)定即符合明確性原則?！薄?〕貝卡利亞對法律含混性的批判一針見血:“尤其糟糕的是:法律是用一種人民所不了解的語言寫成的，這就使人民處于對少數(shù)法律解釋者的依賴地位，而無從掌握自己的自由，或處置自己的命運。這種語言把一部莊重的公共典籍簡直變成了一本家用私書?！薄?〕明確性原則要求法律能被一般人所了解，知曉自己行為的法律后果，從而有利于人們安排自己的行為，提高國民的積極性，激發(fā)社會活力。英美法系和大陸法系國家在實踐中一般都通過憲法判例和成文憲法確定法律明確性原則。如，美國聯(lián)邦最高法院于1914年認(rèn)定“因不明確而無效的理論”是一個憲法問題……德國聯(lián)邦法院于1969年5月14日明確表達(dá)了“必須使任何人都能夠預(yù)測對何種行為規(guī)定了何種刑罰”。日本的最高裁判所于1975年9月10日的判決指出:“之所以說因為刑罰法規(guī)所規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件含混、不明確而違反憲法第31條導(dǎo)致無效，是因為這種規(guī)定沒有向具有通常判斷能力的一般人明示被禁止的行為與非被禁止的行為的識別基準(zhǔn)，因此，不具有向受適用的國民預(yù)先告知刑罰對象的行為的機能，而且這種規(guī)定導(dǎo)致由國家或者地方公共團體的機關(guān)主觀地判斷、恣意地適用等，因而產(chǎn)生重大的弊害……”〔5〕我們國家現(xiàn)行《憲法》第5條第1款規(guī)定:“中華人民共和國實行依法治國，建設(shè)社會主義法治國家?！蓖瑯涌梢缘玫矫鞔_性原則亦是我們國家的憲法原則之一(這是從法治角度得出中國確立了明確性的憲法原則——筆者注)。

具體就刑法而言，即:“規(guī)定犯罪的法律條文必須清楚明確，使人能夠確切了解違法行為的內(nèi)容，準(zhǔn)確地確定犯罪行為與非犯罪行為的范圍，以保障該規(guī)范沒有明文規(guī)定的行為不會成為該規(guī)范使用的對象?！薄?〕德國刑法理論通說認(rèn)為:“犯罪構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)盡可能地作出詳盡的避免擴大解釋的規(guī)定，規(guī)定明確的法律后果，并對法定刑范圍作出必要的限制。明確性要求的根據(jù)在于，只有當(dāng)人民代表的法意志被清楚地規(guī)定于條文中，使得法官不可能作出主觀擅斷的判決，法的保留方能發(fā)揮其效力。明確性要求對于實踐的意義大于禁止類推，‘對于無法無刑原則的真正危險并非來自于類推，而是來自于不確定的刑法規(guī)定’。”〔7〕法律明確性原則在刑法中的要求就是“罪”與“刑”的明確化，而“罪”的明確化是關(guān)鍵。在刑法中引入空白罪狀無疑會對“罪”的明確化帶來風(fēng)險與挑戰(zhàn)，理由是空白罪狀的高度開放性特征，其規(guī)定某一具體犯罪構(gòu)成要件的認(rèn)定需要參見其他法律、法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件，而參見的規(guī)范繁多，效力又參差不齊，多頭立法的現(xiàn)象極容易造成被參照的規(guī)范對具體犯罪構(gòu)成要件的規(guī)定處于“真空”或者規(guī)范規(guī)定之間存有沖突，需要參見哪些規(guī)范也不是很明確，可能導(dǎo)致或放縱犯罪或擴大打擊面。如《刑法》第134條第1款規(guī)定:“在生產(chǎn)、作業(yè)中違反有關(guān)安全管理規(guī)定……”這里的“有關(guān)安全管理規(guī)定”到底包括哪些安全管理規(guī)定不清楚，可以說法律有關(guān)安全管理的規(guī)定、法規(guī)的相關(guān)規(guī)定、規(guī)章的規(guī)定以及其他規(guī)范性文件的規(guī)定都可以涵括在內(nèi)，到底應(yīng)該參照哪個仍不明確。更為甚者，就是對于同一種犯罪的認(rèn)定，不同規(guī)范的規(guī)定之間很可能存在矛盾，因為現(xiàn)實中經(jīng)常有“政出多門”的情況，導(dǎo)致不同部門之間對同一事實規(guī)定不同的法律后果，甚至是完全相反的規(guī)定。筆者認(rèn)為，規(guī)范矛盾產(chǎn)生的同時也是不明確性的表現(xiàn)。針對前述筆者提出的問題，或許有人認(rèn)為運用法的效力位階原理就能夠解決上述問題，即遵循上位法優(yōu)于下位法、新法優(yōu)于舊法、特殊法優(yōu)于一般法、法優(yōu)于其他規(guī)范性文件等原則。這種解決辦法固然可行，但該種方法是就執(zhí)法或者司法工作人員而言，這只是看到了問題的一個方面，并沒有深入去分析根本問題之所在。從某種角度來說，只要規(guī)范之間有沖突，對一般民眾而言就是不明確的。因為法律屬于精英話語，一般民眾對規(guī)范的規(guī)定及基本法理不甚了解，他們?nèi)狈Ψ晒餐w所特有的法律思維，他們不懂得規(guī)范在沖突時如何解決，不知道在規(guī)范存在矛盾時如何擇優(yōu)適用，進(jìn)而也就無法預(yù)見其行為的法律性質(zhì)和后果，其結(jié)果是可能導(dǎo)致國民行動的萎縮，制約社會經(jīng)濟活力。美國聯(lián)邦最高法院大法官霍姆斯曾精辟地指出:“如果法律不明確，那么當(dāng)事人的命運就取決于他對法律的猜測在多大程度上與陪審團一致。如果他的猜測是錯誤的，那么他不但可能被罰款或短期監(jiān)禁，甚至丟掉生命?！薄?〕“法律不能矛盾”也是法治的應(yīng)有之義，空白罪狀參見的規(guī)范之間沖突也違背“法不得矛盾”的原則。

(二)空白罪狀中參見的規(guī)范存在效力等級較低，有違法律保留的憲法原則之嫌，以及易造成立法權(quán)向行政權(quán)“妥協(xié)”之尷尬局面

1．與法律保留原則的背離

法律保留是行政法上的一個概念，最早提出該概念的是德國行政法學(xué)之父奧托·邁耶。根據(jù)邁耶的經(jīng)典定義，所謂的法律保留是指憲法關(guān)于人民基本權(quán)利限制等專屬立法事項，必須由立法機關(guān)通過法律規(guī)定，行政機關(guān)不得代為規(guī)定，行政機關(guān)實施任何行政行為皆必須有法律授權(quán)，否則，其合法性將受到質(zhì)疑?！?〕也就是說行政主體的行政行為不能任意作出(除非有立法機關(guān)的授權(quán))，只有在立法機關(guān)對該事項作出了規(guī)定的情況下，行政主體才能按照法律的規(guī)定作出行政行為。該項原則的實質(zhì)在于要求行政權(quán)的行使必須在代議機關(guān)的監(jiān)控之下，沒有代議機關(guān)(民意)的同意，行政權(quán)就不得行使。它既體現(xiàn)了立法權(quán)對行政權(quán)的制約，也體現(xiàn)了行政權(quán)的民意基礎(chǔ)。對法律保留的探討，學(xué)界一般僅限于行政法領(lǐng)域，鮮有人從憲法的角度進(jìn)行分析。本文將法律保留作為憲法原則展開探討主要基于如下原因:①法律保留屬于行政法的原則之一，它的主要機能在于運用立法權(quán)控制行政權(quán)，既然是對權(quán)力進(jìn)行配置以及處理權(quán)力之間的關(guān)系，且行政法的實質(zhì)是控制國家權(quán)力的濫用和保障公民的權(quán)利，這與憲法的價值取向是一樣的，“行政法是活著的憲法”，行政法有關(guān)原則可以成為憲法的原則。②行政法規(guī)定的法律保留原則是有憲法依據(jù)的，如《行政處罰法》規(guī)定了不同效力的法律規(guī)范對行政處罰具有不同的設(shè)定權(quán)，《憲法》第62條第15項和《立法法》第8條、第9條對法律保留作了相應(yīng)的規(guī)定。法律保留是以憲法為依據(jù)的，那么其自然可以作為憲法的一項原則來對待。

空白罪狀作為一項重要的刑事立法技術(shù)，其運用適當(dāng)與否關(guān)乎著每個公民的生命、自由、財產(chǎn)和名譽等權(quán)利能否得到有效保障，《立法法》的法律保留規(guī)定涉及的10項內(nèi)容，除了授權(quán)國務(wù)院立法外，只能由全國人大及其常委會制定基本法律和基本法律以外的法律?？瞻鬃餇畹闹饕卣髟谟谛谭l文本身對某一具體犯罪構(gòu)成要件不直接予以規(guī)定和描述，而是參照法律、法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件才能認(rèn)定。根據(jù)《立法法》規(guī)定，對犯罪和刑罰的規(guī)定只能制定法律，而空白罪狀中卻要求認(rèn)定犯罪要參見其他法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件，與法律保留原則有背離之嫌。其實嚴(yán)格地說，在空白罪狀中參見法律來認(rèn)定犯罪的構(gòu)成要件也是不夠準(zhǔn)確的，眾所周知，《憲法》和《立法法》均將法律分為兩種，即由全國人大制定的基本法律和由全國人大常委會制定的基本法律以外的法律，而有關(guān)刑事方面的事項根據(jù)相關(guān)規(guī)定只能由全國人大來制定基本法律進(jìn)行調(diào)整和規(guī)制。其實這里涉及一個重大的且富有探討性的問題，即由于刑事方面的事項只能由基本法律規(guī)定，但是目前在中國實踐中，全國人大常委會的刑事立法數(shù)量及立法強度明顯高于全國人大的立法，如目前有八個刑法修正案和若干單行刑法均由全國人大常委會制定，修正案屬于刑法典的組成部分，單行刑法直接適用于司法實踐與刑法典具有同等的法律效力，全國人大常委會此種做法合憲與否，對此有人提出了質(zhì)疑?！?0〕

2．立法權(quán)向行政權(quán)“妥協(xié)”之尷尬局面

空白罪狀中需要參見的規(guī)范有些效力等級較低且變異性較大，使得某一法律事實的法律后果經(jīng)常處于游離狀態(tài)，即在某段時期內(nèi)某一行為不符合某一犯罪的構(gòu)成要件，也可能在某段時間內(nèi)行政機關(guān)基于自身利益的考量對規(guī)范進(jìn)行修改使該行為符合某一犯罪的構(gòu)成要件?，F(xiàn)代社會，隨著以行政為主導(dǎo)國家的確立(包括中國)，“行政權(quán)愈益膨脹，國家行政機關(guān)越來越多地行使在實質(zhì)上屬于立法和司法性質(zhì)的職能”。“過去政府的權(quán)力限于執(zhí)行、管理，現(xiàn)在則不斷侵入立法和司法的領(lǐng)域;政府自己制定法規(guī)和規(guī)章，行使‘準(zhǔn)立法’權(quán)。”〔11〕行政權(quán)“強奸”立法權(quán)時有發(fā)生，如2003年7月10日國家食品藥品監(jiān)督管理局下發(fā)的《關(guān)于醫(yī)用氧氣管理問題的通知》(國食藥監(jiān)辦〔2003〕144號)(以下簡稱144號文件)，一紙“紅頭文件”使醫(yī)院分子篩氧合法化，該文件第3條規(guī)定:“醫(yī)用分子篩變壓吸附法制取的氧氣，其質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)正在由國家藥典委員會組織制定中，在該標(biāo)準(zhǔn)頒布執(zhí)行前，暫不對該方法制取的氧氣實行藥品批準(zhǔn)文號管理，也暫不發(fā)放《醫(yī)療機構(gòu)制劑許可證》。但其分子篩制氧設(shè)備必須獲得《醫(yī)療器械注冊許可證》，同時必須符合YY/T0289－1998 (《醫(yī)用分子篩制氧設(shè)備通用技術(shù)規(guī)范》)的規(guī)定要求，經(jīng)省級藥品監(jiān)督管理局備案后方可供臨床醫(yī)療使用。”就是這個規(guī)定為醫(yī)院通過分子篩制氧機自產(chǎn)氧氣開啟“方便之門”，披上了合法的“外衣”?，F(xiàn)行2005年的《中華人民共和國藥典》將醫(yī)用氧的強制性國家標(biāo)準(zhǔn)界定為“濃度應(yīng)當(dāng)≥99．5%”。根據(jù)國家對生產(chǎn)醫(yī)用氧確立的一整套質(zhì)量管理體系，醫(yī)療機構(gòu)醫(yī)用分子篩變壓吸附法卻沒有專門人員和檢測設(shè)備對其進(jìn)行質(zhì)量管理工作，而且分子篩變壓吸附法生產(chǎn)的氧氣的含氧量最高只能達(dá)到93%，與藥典規(guī)定的99．5%相差甚遠(yuǎn)，甚至有些還達(dá)不到中國藥典規(guī)定的工業(yè)氧標(biāo)準(zhǔn)。對此，有學(xué)者指出:“根據(jù)我國現(xiàn)行《藥品管理法》第23條、第25條的規(guī)定，醫(yī)院生產(chǎn)醫(yī)用氧，兩個前提不合法:第一，他們沒有省級藥監(jiān)部門發(fā)放的《醫(yī)療機構(gòu)制劑許可證》;第二，市場上有正規(guī)廠家供應(yīng)的醫(yī)用氧，并不是本單位臨床需要而市場上沒有供應(yīng)的品種。”〔12〕《刑法》第141條規(guī)定了生產(chǎn)、銷售假藥罪，所謂的假藥是指依照《藥品管理法》的規(guī)定屬于假藥和按假藥處理的藥品、非藥品?！端幤饭芾矸ā返?8條第1款第1項規(guī)定“藥品所含成份與國家藥品標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的成份不符的，為假藥”，第2款第2項“依照本法必須批準(zhǔn)而未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)、進(jìn)口，或者依照本法必須檢驗而未經(jīng)檢驗即銷售的，按假藥論處”。而醫(yī)院自制的分子氧都符合上述兩種情況，故屬于假藥，醫(yī)院自制的這些分子氧給患者使用，足以嚴(yán)重危害人體的健康，理應(yīng)根據(jù)《刑法》第141條按生產(chǎn)、銷售假藥罪定罪處刑，但由于144號文件使其合法化，不能啟動《刑法》第141條對醫(yī)院及負(fù)責(zé)人追究刑事責(zé)任，這明顯是立法權(quán)向行政權(quán)的“妥協(xié)”，行政權(quán)“強奸”立法權(quán)的典型表現(xiàn)。

運用憲法學(xué)原理對空白罪狀進(jìn)行審視，除了存在上述問題之外，還有諸多其他問題。如，空白罪狀中參見的除法律、法規(guī)、規(guī)章有統(tǒng)一的制定程序規(guī)定外，目前國家對其他規(guī)范性文件還沒有統(tǒng)一的制定程序規(guī)定，民主性、公開性有待提高;有的空白罪狀中參見的規(guī)定還包括公司、企業(yè)等的規(guī)章制度(屬于非規(guī)范性文件)，在司法實踐也經(jīng)常存在這種情況，這無疑降低了刑法規(guī)范的權(quán)威性，有損于刑法的人權(quán)保障機能。如《刑法》第131條“航空人員違反規(guī)章制度……”的規(guī)定，當(dāng)中的規(guī)章制度就是指航空公司企業(yè)內(nèi)部的管理制度，它屬于非規(guī)范性文件。對非規(guī)范性文件作為空白罪狀的參見依據(jù)是否合憲、是否與罪行法定原則相背離……諸如此類的問題還有很多，筆者于此不再予以一一展開探討。

二、解決路徑分析

空白罪狀在立法及司法實踐中存在的諸多問題，并不是一朝一夕就能解決的，而是需要長期摸索，通過實踐不斷使其健全和完善。對此可能會有人提出，既然空白罪狀存在上述嚴(yán)重的問題，為什么不通過立法修改之，筆者認(rèn)為此非明智之舉，理由是:其一，現(xiàn)行刑法中有50多個空白罪狀條文，對此進(jìn)行逐一修改的話，立法工作量大、成本高，不符合立法經(jīng)濟性原則，還有對刑法的修改必須由全國人大進(jìn)行，根據(jù)憲法等相關(guān)法律的規(guī)定，全國人大的立法程序復(fù)雜、時間漫長，現(xiàn)實操作起來較困難。其二，德國古典哲學(xué)家黑格爾在其《法哲學(xué)原理》(Philosophy of Law)一書前言中有句名言即“凡是合理的都是存在的，凡是存在的都是合理的”，這句話不無道理。前述談到了空白罪狀有其存在理論依據(jù)和現(xiàn)實基礎(chǔ)，不能因為空白罪狀存在上述違反憲法諸原則問題就因噎廢食，而全部推翻進(jìn)行立法再造，這是不可取的。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從以下幾個方面對空白罪狀加以完善:

(一)針對空白罪狀存在有悖于法律明確性原則的問題，可以從強化空白罪狀中被參見規(guī)范之間以及與刑法之間的協(xié)調(diào)入手，減少不必要的矛盾與沖突，與此同時發(fā)揮最高司法機關(guān)對空白罪狀的解釋作用

首先，被參見規(guī)范的制定主體在制定規(guī)范時，認(rèn)為需要對某一行為規(guī)定刑罰制裁后果的，則對適用刑罰后果的構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)規(guī)定得清楚、明確，同時注意與刑法相協(xié)調(diào)，以刑法的基本原則和相關(guān)規(guī)定為導(dǎo)向，作出合理、合法的規(guī)定。其次，被參照規(guī)范的制定主體之間要加強溝通協(xié)調(diào)，對某一行為規(guī)定和描述的構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)保持一致，這樣可以避免“刑出多門”的不良現(xiàn)象，也可以增強國民對自己行為法律性質(zhì)和后果的預(yù)見性。再次，在我國立法技術(shù)相對水平不高、規(guī)范性文件操作性相對不強的情況下，處在成文法系統(tǒng)下的司法機關(guān)無疑在填補“空白要件”方面承擔(dān)著更為重要的作用?？梢哉f，司法機關(guān)的司法解釋(包括最高人民法院制定的規(guī)范性解釋和對具體案件的個別性解釋)在很大程度上決定著“活法”中的空白罪狀?！?3〕1981年全國人大常委會《關(guān)于加強法律解釋工作的決議》第2條規(guī)定“凡屬于法院審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高人民法院進(jìn)行解釋。凡屬于檢察院檢察工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高人民檢察院進(jìn)行解釋……”也就是說，在適用空白罪狀時如果遇到被參見的規(guī)范規(guī)定不明確或有沖突時，最高司法機關(guān)可以通過作出司法解釋的形式使其明確，這是解決空白罪狀不明確性問題的最后一道防線。要從根本上解決不明確問題關(guān)鍵還是要依賴參見規(guī)范的制定主體。

(二)針對空白罪狀存在與法律保留原則相背離以及造成立法權(quán)向行政權(quán)“妥協(xié)”等問題，應(yīng)從空白罪狀中被參見規(guī)范的等級效力方面著手，將參見規(guī)范設(shè)定為規(guī)章、法規(guī)及其以上的規(guī)范，而不包括規(guī)章以下的規(guī)范

法律保留原則是相對的，前面提到按照我國現(xiàn)行《憲法》和《立法法》的規(guī)定，對于犯罪和刑罰的事項必須制定法律，且只能由全國人大制定，但是隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，導(dǎo)致社會生活發(fā)生巨大變化，民主代議機關(guān)不可能事無巨細(xì)，也不具有現(xiàn)實操作性。在以行政為主導(dǎo)的國家，行政權(quán)膨脹是必然的，民主代議機關(guān)(立法機關(guān))只能順應(yīng)現(xiàn)實需要將大量的公共事務(wù)(包括部分公民基本權(quán)利事項)授權(quán)委托給行政機關(guān)及地方自治，自然而然地法律絕對保留原則便受到?jīng)_擊，一部分公民基本權(quán)利由法規(guī)、規(guī)章進(jìn)行規(guī)制，法律與現(xiàn)實的脫節(jié)，只能無奈地選擇現(xiàn)實，但“法律按其真正的含義而言與其說是限制還不如說是指導(dǎo)一個自由而有智慧的人去追求他的正當(dāng)利益……法律的目的不是廢除或限制自由，而是保護(hù)和擴大自由”〔14〕。言外之意就是要保證法規(guī)和規(guī)章對公民基本權(quán)利最低限度的限制，最大限度保護(hù)自由。法規(guī)、規(guī)章以下的其他規(guī)范性文件由于其制定程序沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，民主性無保障;制定主體多元化，部門、地方本位主義，其科學(xué)性、合理性遭質(zhì)疑。法規(guī)、規(guī)章的制定及備案程序都有較全面的規(guī)定，如，2002年1月1日施行的《行政法規(guī)制定程序條例》、《規(guī)章制定程序條例》和《法規(guī)規(guī)章備案條例》，2005年12月16日修訂通過的《行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)備案審查工作程序》。該4個規(guī)定對法規(guī)、規(guī)章的制定在程序上和實體上均作出較明確的規(guī)制，民主性、合法性都有一定的保障，可以最大限度地保護(hù)公民的權(quán)利。此外，法規(guī)、規(guī)章還是我們國家的法律淵源，而其他規(guī)范性文件則不是。在司法實踐中，將其他規(guī)范性文件，如“紅頭文件”作為空白罪狀所參照的標(biāo)準(zhǔn)，無疑與憲法控權(quán)和護(hù)民的價值取向相背離，而法規(guī)、規(guī)章以上的規(guī)范不僅可以保障最小限度對法律保留原則的違反，而且也有利于有效發(fā)揮立法權(quán)對行政權(quán)的制約作用，不至因行政機關(guān)的一紙“紅頭文件”而使值得追究刑事責(zé)任的行為合法化，進(jìn)而放縱犯罪，實現(xiàn)不了刑法的法益保護(hù)機能。

此外，有必要建立對空白罪狀中被參見規(guī)范的違憲審查機制，特別是建構(gòu)有利于公民尋求救濟的違憲審查制度。在實踐中當(dāng)事人若對規(guī)范提出異議的，認(rèn)為參見的規(guī)范違憲，其理由具有相當(dāng)正當(dāng)性的話，則應(yīng)由相關(guān)機關(guān)受理并對該規(guī)范的合憲性進(jìn)行審查?！?5〕

〔1〕〔法〕孟德斯鳩．論法的精神〔M〕．張雁深譯．北京:商務(wù)印書館，1963．298．

〔2〕〔意〕菲利．犯罪社會學(xué)〔M〕．郭建安譯．北京:中國人民公安大學(xué)出版社．1990．82．

〔3〕歐愛民．憲法實踐的技術(shù)路徑研究——以違憲審查為中心〔M〕．北京:法律出版社，2007．146-147，133．

〔4〕〔意〕貝卡利亞．論犯罪與刑罰〔M〕．黃風(fēng)譯．北京:中國法制出版社，2002．17．

〔5〕張明楷．外國刑法綱要〔M〕．北京:清華大學(xué)出版社，2007．30－31．

〔6〕〔意〕杜里奧·帕多瓦尼．意大利刑法學(xué)原理〔M〕．陳忠林譯．北京:法律出版社，1998．24．

〔7〕〔德〕托馬斯·魏根特等．德國刑法教科書〔M〕．徐久生譯．北京:中國法制出版社，2001．169．

〔8〕Nash v．United States〔C〕．229U．S．373，377(1913)．

〔9〕陳新民．政法學(xué)總論〔M〕．臺北:臺灣三民書局，1995．54．

〔10〕黃京平．刑法修正案的若干問題思考〔J〕．政法叢論，2006，(3)．

〔11〕姜明安編．行政法與行政訴訟法〔M〕．北京:北京大學(xué)出版社，高等教育出版社，2007．3．5-6．

〔12〕醫(yī)用氧監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)不公，分子篩氧沖擊制氧企業(yè)〔EB/OL〕．http://news．sohu．com/20100511/n272056355．shtml．

〔13〕劉樹德．憲政維度的刑法新思考〔M〕．北京:北京大學(xué)出版社，2005．124．

〔14〕〔英〕洛克．政府論(下篇)〔M〕．北京:商務(wù)印書館，1983．127．

〔15〕歐愛民．違憲案件具體審查探討〔J〕．湖南科技大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)，2004，(2)．

On Blank Facts about a Crime in the Perspective of Constitution

SANG Zhi－xiang，WEI Qi－min
(1．Law School，Xiangtan University，Xiangtan，Hunan 411105; 2．People’s Procuratorate of Zhuzhou City，Zhuzhou，Hunan 412000)

As the important criminal legislative technique，Blank facts about a crime are of great benefit to upholding criminal law stably．From the perspective of Constitution，there are many conflicts between blank facts about a crime and constitutional principles in legislative practice，namely，the character of highly open-end blank facts about a crime is incompatible with certainty of law;Blank facts about a crime refers to the specifications that are complicated，also the rank of law validity being inconsistent，which is repugnant with reservation of law．Exculding above referring to the problems，because of blank facts about a crime consulting the norms that effectiveness are lowgrade，it easily results in embarrassment of lawmaking power compromiseing executive authority，to some extent it derogates from the sate of constitution-alism，rule of law，whose values are controling state power and protecting civil rights．

blank facts about a crime;certainty of law;reservation of law

DF62

A

1672-2663(2012)02-0039-05

2012-03-28

1．桑志祥(1985-)，男，漢族，江西玉山人，湘潭大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，從事刑法學(xué)研究;2．魏啟敏(1956-)，男，漢族，湖南株州人，株州市人民檢察院檢察長，從事刑事實務(wù)理論研究。

(責(zé)任編輯 胡同春)