凌瀟，四川理工學院法學院，四川自貢643000

論環(huán)境侵權審判中的選擇性司法行為

凌瀟，四川理工學院法學院，四川自貢643000

在我國環(huán)境侵權案件的審判中，法官的選擇性司法現(xiàn)象屢見不鮮。通過對系列判決書的判決理由加以微觀考察，有助于揭示該領域司法權運作的真實面相:在諸多外在條件約束下，部分法官不得不根據(jù)對自身效用函數(shù)的評估，利用自身的司法專業(yè)技術，剪裁、切割法律規(guī)范，以實現(xiàn)相應的策略性目標，在外觀上呈現(xiàn)出“形式主義——自由裁量”兩極化偏移的特征。環(huán)境侵權審判中的選擇性司法行為可能會給我國環(huán)境司法帶來諸如增加防御成本、扭曲法律激勵機制、法院人力資源的逆向選擇等一系列消極影響。

環(huán)境侵權;違法性;舉證責任;信號失靈

筆者曾對2000年至2010年期間近百件環(huán)境侵權民事裁判書進行了深入的實證考察與梳理，試圖窺探在這樣一個環(huán)境污染嚴重而司法權力相對孱弱的國家基層中法律施行的現(xiàn)實，了解法官“在裁量與遵從之間，以及在創(chuàng)造性與服從性之間如何追求平衡”［1］126。系列案例研究給筆者的直觀印象是，法官選擇性司法行為的常態(tài)化讓人咋舌:在形式主義與自由裁量的兩極化偏移表象之下①美國學者Rachel E．Stern曾運用了類似的研究進路并得出相近的結論(see Rachel E．Stern．On the Frontlines:Making Decisions in Chinese Civil Environmental Lawsuits．LAW＆POLICY，Vol．32，No．1，January 2010)。，部分法官往往根據(jù)對自身效用函數(shù)的評估采取相應的選擇性司法行為，并在裁判文書中以各種司法專業(yè)化技術剪裁、切割法律規(guī)范話語對此加以掩飾。限于篇幅，本文僅就其中部分能夠體現(xiàn)共性的案件裁判文書進行分析與展示，同時，結合相關社會學田野調查數(shù)據(jù)佐證此種現(xiàn)象的普遍性。

一、選擇性司法行為微觀運作的三種類型

在環(huán)境侵權糾紛審判領域，以結果為導向的選擇性司法行為在外觀上呈現(xiàn)出三種類型:僵化的法律形式主義，違背相關法律規(guī)范與司法解釋的自由裁量，以及邊緣案件中出于實質正義的規(guī)范創(chuàng)新。

(一)僵化的法律形式主義

在部分案件中，合理的自由裁量權運用被法官有意的擱置與回避，取而代之的是僵化的法條主義裁判路徑。

《民法通則》第124條規(guī)定:“違反國家保護環(huán)境防止污染的規(guī)定，污染環(huán)境造成他人損害的，應當依法承擔民事責任。”因此，在《侵權責任法》出臺之前，如果僅僅考慮《民法通則》前述條款的字面意蘊，“違法性”應當是環(huán)境污染侵權的構成要件，國家標準限度內(nèi)的排污行為并不具備違法性，相應的排污行為也就因為不具備違法性而不屬于侵權行為。法官以這種嚴格的邏輯三段論推導判決結果似乎并無不妥，但是，這種法條主義的規(guī)范適用方式并不符合法律規(guī)范體系的目標，我們完全可以“要求”法官正確行使自由裁量權，根據(jù)《環(huán)境保護法》等法律的相關規(guī)定②《環(huán)境保護法》第41條第1款規(guī)定，造成環(huán)境污染危害的，有責任排除危害，并對直接受到損害的單位或者個人賠償損失。《大氣污染防治法》第62條、《固體廢物防治法》第85條、《水污染防治法》第85條也有類似規(guī)定。可見，違法性并未作為侵權行為構成要件出現(xiàn)在以上法律規(guī)定中。，以“體系解釋”的方法“推導”出違法性并非環(huán)境污染侵權的構成要件，從而依據(jù)“新法優(yōu)于舊法”將違法性要件排除，合理的結論應當是，僅憑鑒定結論不超標并不能得出不構成環(huán)境侵權行為的結論。

但是，在筆者收集的案例中，環(huán)境監(jiān)測部門認定排污行為不超標的，法官們基本上都據(jù)此認定其行為不具備違法性，并以構成要件不齊備為由駁回受害方賠償損失的訴訟請求?！肚謾嘭熑畏ā烦雠_前，實證案例判決書中明確將違法性要件加以排除的案例僅有一例，即著名的“上訴人張長建等與上訴人福建省(屏南)榕屏化工有限公司環(huán)境污染損害賠償糾紛”一案。此案入選2005年中國十大影響性訴訟，為中外媒體廣泛關注，可想二審法院面對此案時如履薄冰之感。彼時《侵權責任法》尚在醞釀，學者們就“三要件”、“四要件”眾說紛紜，該法院的底氣很大程度上來源于《國家環(huán)境保護局關于確定環(huán)境污染損害賠償責任問題的復函》①該復函指出，“現(xiàn)有法律法規(guī)并未將有無過錯以及污染物的排放是否超過標準，作為確定排污單位是否承擔賠償責任的條件。至于國家或者地方規(guī)定的污染物排放標準，只是環(huán)保部門決定排污單位是否需要繳納超標排污費和進行環(huán)境管理的依據(jù)，而不是確定排污單位是否承擔賠償責任的界限?！睆秃臅r間遠在1991年。。由于該復函是否是法官據(jù)以判決的適格依據(jù)頗有疑點，因此，終審判決書上并未直接援引，而是非常藝術的表述為——“根據(jù)其精神”。顯然，此案二審法官采用“三要件”說也不是合理運用自由裁量權進行體系解釋的結果，而以行政權力“補強”法官判決的正當性。

相關的社會學田野調查也部分印證筆者觀察的結論。在呂忠梅教授等題為《中國環(huán)境司法現(xiàn)狀調查——以千份環(huán)境裁判文書為樣本》的綜述報告中，研究者在綜合考察了千余份環(huán)境司法領域判決后發(fā)現(xiàn)，法官判決引用《民法通則》與《民事訴訟法》的比例分別達到40%和64%，而引用《環(huán)境法保護法》、《水污染防治法》等環(huán)境保護特別法的比例分別只有6%和3%［2］。

(二)不羈的自由裁量權

在另一部分案例中，法官并不避諱自由裁量權的行使，甚至可以突破法律規(guī)范的邊界，從實質上改變法律規(guī)定的具體內(nèi)容。但從結果上考察，自由裁量權行使的實際受益人一般都是加害企業(yè)。這一點在因果關系是否適用舉證責任倒置，以及如何正確理解舉證責任倒置上體現(xiàn)的尤為明顯。

就侵權行為與損害后果之間因果關系是否存在而言，《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》)第4條明確規(guī)定了舉證責任倒置，因此有學者認為，“在環(huán)境污染侵權訴訟中，污染受害者對因果關系不承擔舉證責任，其所提出的存在因果關系的證據(jù)均為反證，”［3］因果關系不存在的舉證責任均應當由加害人承擔，受害人只需證明受到損害的客觀事實即可。但有學者認為采用“間接反證法”認定因果關系更為合理，“當被害人能夠證明其中的部分關聯(lián)事實存在時，其剩余的部分則可推定存在，并由加害人負反證其不存在的責任?！保?］法官只有在相關證據(jù)(不一定非由受害人提出)能夠初步證明損害行為與損害后果間至少存在蓋然性因果關系前提下，才要求加害人就不存在因果關系承擔舉證責任。間接反證法在保護環(huán)境侵權受害人方面雖然不如舉證責任倒置，但由于受害方可以通過部分關聯(lián)事實實現(xiàn)法律推定，因此只要法官能夠秉承法意，合理運用自由裁量權，依然不失為一種對受害方有利的舉證責任分配方式。遺憾的是，兩種方案都未成為司法實踐中統(tǒng)一適用的規(guī)則體系，舉證責任的分配嚴重傾向于污染企業(yè)，個案中的具體分配常常是因人而異、因案而異，在個別案件中，少數(shù)法官甚至將自由裁量權的行使發(fā)揮到極致，在法有明文情況下徹底顛覆舉證責任分配方式，通過援引學說理論、概念的偷梁換柱等方式最大程度的減小地方企業(yè)賠償責任。受害人的權益往往是多種競爭性價值中首先被放棄者。

筆者僅舉一例?！澳呈∑胶煼掇r(nóng)場特種養(yǎng)殖場與某市步云染化廠水污染損害賠償糾紛”一案動態(tài)地刻畫了環(huán)境污染侵權中不同級別法院隨其距離爭議的遠近(既是空間的遠近更是利益關系的遠近)不斷修正的舉證責任分配軌跡。本案中，養(yǎng)殖場以染化廠排放污水導致青蛙死亡為由提起訴訟，受害人的維權經(jīng)歷居然歷時十一年，其間檢察機關三次抗訴，法院審理也從一審、二審直至最高人民法院再審。一審法官盡管認定了被告造成經(jīng)濟損失的事實，卻有意回避了《證據(jù)規(guī)定》第4條關于舉證責任倒置的特別規(guī)定，將舉證責任依照“誰主張、誰舉證”方式完全分配給了受害方，以證據(jù)不足為由駁回了受害方的訴訟請求。二審法官雖然意識到舉證責任分配問題存在重大錯誤，但卻對此做出了如下頗讓人費解的分析:“舉證責任倒置只是在證明過錯責任問題上的倒置，有關有污染水域的違法行為及水污染造成青蛙蝌蚪死亡的損害事實的證據(jù)，須由養(yǎng)殖場舉證”，因此，由于“構成水污染致害責任前提條件的損害事實，即青蛙蝌蚪的死因及青蛙蝌蚪體內(nèi)含致死物質化學成分與五家企業(yè)排放的污水所含成分相符的鑒定結論，養(yǎng)殖場不能舉證”，維持原判。該判決形式上適用了舉證責任倒置的規(guī)定，但卻通過“損害事實客觀存在的證明”與“因果關系初步證明”兩個概念間的偷換，大大減輕甚至免除了加害人就因果關系不存在應當承擔的舉證責任。二審最終維持原判。

檢察機關隨即抗訴，抗訴理由是，本案二審判決中對于環(huán)境污染侵權糾紛的因果關系判斷應當適用事實上的因果關系推定原則和舉證責任倒置原則(當然，此案中檢察院行使法律監(jiān)督權時對于法律的認識出現(xiàn)了重大失誤)。某省高院見招拆招的用更為精致的法律解釋技術肯定了二審判決。從理論上來說，若在環(huán)境污染侵權中就因果關系適用事實上的因果關系推定，則受害者應當就因果關系的基礎事實承擔舉證責任，基礎事實與推定事實間因果關系是否存在取決于法官自由裁量，受害人的說服責任并未免除。因此，適用事實上的因果關系推定顯然較嚴格意義上的舉證責任倒置更加有利于加害人。法官接受了養(yǎng)殖場申訴及檢察機關抗訴理由，卻“避重就輕”的、有意識地回避了舉證責任倒置問題，選擇性地適用了事實上的因果關系推定，為其后的自由裁量權充分運用埋下伏筆。判決最終認為，受害人“據(jù)以推定的損害原因不明、證據(jù)有限，其所主張的因果關系推定不能成立，其遭受的損害無法認定為系五家企業(yè)引起，故要求五家企業(yè)承擔侵權損害賠償責任依據(jù)不足”。該判決沒有依據(jù)形式主義的思路選擇“法定”的舉證責任規(guī)范，卻選擇了事實上的因果關系推定這樣一種法無明文純粹依賴法官自由裁量的裁判理由，一個可能的因素是，檢察院不恰當?shù)膶h(huán)境污染侵權適用因果關系推定作為抗訴依據(jù)，從而讓法官順水推舟的選擇此種能夠以法官自由裁量加以充分解釋與控制的途徑。

最高人民法院的再審終于糾正了歷次審理對于舉證責任的分配的錯誤，依據(jù)《民通意見》第74條以及《證據(jù)規(guī)定》第4條的規(guī)定，判定本案的舉證責任應由五家企業(yè)承擔，由于五家企業(yè)沒有足夠的證據(jù)否定其污染行為與損害后果之間的因果關系，因此應當向養(yǎng)殖場承擔侵權損害賠償責任。值得一提的是，最高人民的再審判決也是筆者收集案例中惟一一則最貼近《證據(jù)規(guī)定》中舉證責任倒置在理論上的實際內(nèi)涵的判例。

筆者的結論同樣得到了相關田野調查數(shù)據(jù)的印證。呂忠梅教授等人的調查研究表明，環(huán)境侵權案件審理中，法官運用舉證責任倒置規(guī)則認定因果關系的僅為25%，而最終判決因果關系成立的只有0．3%［2］。法官運用自由裁量權時，受害方勝訴的可能性低得讓人瞠目結舌!

(三)邊緣案件中規(guī)范外的創(chuàng)新

前述兩種看似矛盾的司法策略一般出現(xiàn)在利益沖突復雜、社會影響廣泛的重大案件中，當面對一些“小”案件時，法官們往往會突破法律規(guī)范的邊界進行一些不那么引人注目然而卻很大膽的創(chuàng)新，以實現(xiàn)“實質正義”。

在“陸耀東訴永達公司環(huán)境污染損害賠償糾紛案”(《最高人民法院公報》2005年第5期)中，主審法官大膽運用自由裁量權，創(chuàng)造出一種新型的環(huán)境污染侵權糾紛類型——“光污染”糾紛。本案中，原告以被告安裝的路燈干擾其睡眠為由提起訴訟，法官將之類型化為環(huán)境侵權案件予以裁判。

盡管本案訴訟時《物權法》尚未頒布，《民法通則》第83條也沒有提及燈光妨礙他人所有權的問題，但從目的解釋的角度來說，相鄰關系之立法目的，在于“就相鄰不動產(chǎn)所有權之行使為一定程度之介入與干涉，使不動產(chǎn)所有權的行使，負有一定消極不作為或積極作為之義務”，“其基本理論乃在利用利益衡量之原理，使權利行使間之相互調和”［5］171－172。由于原被告住所相鄰，因此，若被告所造成的燈光侵入原告自有之住宅產(chǎn)生爭議的，依相鄰權糾紛處理似乎更為妥帖。史尚寬也認為，電流、電波、光射等不可量物侵入他人土地的，適用“臺灣民法”第793條關于相鄰關系的規(guī)定［6］89。這種解釋路徑顯然比將路燈燈光解釋為“環(huán)境污染”更為保險，畢竟對于此節(jié)學術界早有公論，其他法律同行也不會有唐突之感。

但如果本案按照相鄰關系處理，則原告需證明被告行為造成了所有權受損害的事實，行為以及因果關系存在的舉證責任都應當依照一般侵權處理——誰主張，誰舉證”。原告因為舉證責任無法完成而敗訴的風險相當大。但是，原告因燈光輾轉反側的痛苦法官憑經(jīng)驗即可了解，原告敗訴的結果會違反法官乃至社會大眾對于實質正義的期許，因此，本案法官不但大膽的將其類型化為環(huán)境污染侵權以實現(xiàn)舉證責任的倒置，在具體審判中還以日常生活經(jīng)驗法則推定了損害客觀事實的存在，要求被告依舉證責任倒置的原則承擔因果關系不存在的舉證責任。法官在此案中通過各種方式減輕了受害方的舉證責任，增加了其勝訴的可能性。與之異曲同工的還有2004年南京玄武法院判決的室內(nèi)家裝環(huán)境污染侵權一案［7］。

法律邊緣創(chuàng)新的案例并不多見(還有一例是北京的“熱污染”侵權案)，筆者之所以強調，理由在于，陸耀東案榮登最高人民法院案例公報，不但體現(xiàn)了最高人民法院決策者對于類似嘗試的嘉許，更意味著最高人民法院意圖以此指導今后類似案件的裁判。2005年最高人民法院發(fā)布的《人民法院第二個五年改革綱要(2004—2008)》中第一次正式提出“案例指導制度”與“指導性案例”的概念，并將案例指導制度作為司法改革的重要任務［8］，作為案例指導制度實施的重要一環(huán)，公報案例對于相關領域司法裁判勢必會產(chǎn)生極大影響。

二、選擇性司法產(chǎn)生的原因分析

(一)分析工具——法官的效用函數(shù)

行文至此，筆者已經(jīng)展示看似矛盾的、以“形式主義—自由裁量”為兩極的選擇性司法行為。很顯然，這一系列現(xiàn)象發(fā)生的根源難以用法律規(guī)范的邏輯推理加以解讀。筆者認為，法官的效用函數(shù)可以較好的解答以上疑團。

在審理環(huán)境侵權訴訟時，法官的效用函數(shù)可能包括的因素有如下幾類:行政壓力，包括行政機關針對個案下指示、打招呼，以及各種地方宏觀行政目標與綱要;法官升遷，以及與之緊密相連的收入級差，這一因素在很大程度上又受制于行政部門對于法官工作的認同度;當事人壓力，包括上訪與上訴;高級人民法院的工作指導包括判決被上訴審撤銷，改判率與錯案率又反過來會影響法官績效考核成績與升遷。此外，聲譽以及法官的內(nèi)心道德感也構成了法官效用函數(shù)的一種類型［9］109－113。在重大案件中，以上因素常常同時出現(xiàn)并且對于法官來說彼此存在競爭性，法官需要在經(jīng)濟建設與資源環(huán)境可持續(xù)發(fā)展之間，以及官員考核體系、GDP的“民意導向”等多重因素之間反復權衡［10］。而在效用函數(shù)較為簡單的邊緣性案件中，法官幾乎不用處理此類棘手的價值取舍問題。因此，不同類型的案件中法官的司法策略也有所不同。

(二)選擇性司法現(xiàn)象產(chǎn)生的具體原因與實現(xiàn)方式

首先考慮效用函數(shù)各因素較為單純的邊緣性案例。在這種案件中(如陸耀東案)，加害方對于地方經(jīng)濟的影響微乎其微，作為受害人一方的壓力成為法官效用函數(shù)中惟一真正起作用的外在因素。由于來自當事人一方的風險客觀存在，在一定條件下還可能激化，法官的理性選擇就是，以實質正義為出發(fā)點，“靈活”運用法律，盡量確保一個各方都尚能接受的、大致正義的結果。另一方面，由于此類案件恰好遠離地方政治、經(jīng)濟利益中心，政治色彩的退隱混合著法官個體職業(yè)抱負與內(nèi)心道德感的激勵，使更為大膽的自由裁量成為可能。法官們可以突破規(guī)范的規(guī)定盡可能滿足受害一方的要求，其選擇性司法行為從表象上來看與“司法能動主義”異常契合。

在面臨效用函數(shù)復雜的重大案件時，由于責任保險等風險分擔機制的缺失，一場環(huán)境污染訴訟有可能導致一家或數(shù)家企業(yè)破產(chǎn)，重創(chuàng)地方經(jīng)濟。在不考慮法官個體差異情況下，人民法院行使職權為地方經(jīng)濟保駕護航的GDP思維是影響法官行為的重要因素，行政權的態(tài)度是法官決策時主要考量的內(nèi)容。意識到這一點，看似矛盾的司法策略其實源于統(tǒng)一的效用最大化目標，之所以最終在行為方式上南轅北轍，關鍵變量在于鑒定結論等行政文書所代表的行政權力影響是否缺位。

筆者掌握的一些案件中，如果當?shù)卣詴h紀要等行政文書方式確認了污染行為的存在以及損失賠償額度，法官一般都會嚴格依照行政指令的目標制作判決，“上訴人譚某與被上訴人某省衡炎高速公路建設開發(fā)有限公司等水污染損害賠償糾紛一案”即為適例。

行政權的介入也可以表現(xiàn)得非常間接，但卻足以讓法官心生忌憚。以違法性的構成要件地位而言，行政權的影響主要通過鑒定結論這種技術化手段體現(xiàn)。目前環(huán)境侵權鑒定結論很大一部分是由案發(fā)當?shù)氐沫h(huán)境行政部門(如環(huán)境檢測站)做出，這就“直接決定著現(xiàn)有的環(huán)境司法鑒定不可避免地帶有行政職權的意味，很難避免來自諸如領導、同事及其他行政關系部門等環(huán)節(jié)盤根錯節(jié)的壓力和影響”［11］，認可并采納鑒定結論作為裁判的主要依據(jù)，可以最大程度的避免與行政權可能發(fā)生的沖突。另一方面，將違法性視為環(huán)境侵權行為的構成要件，可以將鑒定結論的效用最大化，應對當事人的壓力與上級法院的監(jiān)督。由于民事審判領域根本大法的《民法通則》非常清楚規(guī)定的將違法性作為構成要件，這在客觀上導致了鑒定結論—違法性—侵權行為三者之間協(xié)調一致的正相關關系:鑒定結論認定污染不超標—不存在違法性—侵權行為不成立，這樣法官就能夠規(guī)避自由裁量權而完全以相關行政部門的結論為依據(jù)做出判決，在陳述審判理由時，法官可以運用鑒定結論對抗當事人的非難，在面臨上級法院監(jiān)督時，《民法通則》的根本大法地位可有效避免案件由于適用法律錯誤在上訴中被改判。此時，法官們是最堅定的“法條主義”者，拒絕采用自由裁量權化解法律的形式主義對法律內(nèi)在價值與目標的損害。由于鑒定結論具備的以上多重功效，法官對于它的依賴甚至彌散到環(huán)境侵權行為認定的各個環(huán)節(jié)。前述調查報告顯示，法官在認定因果關系時，“依賴鑒定結論或明確的法律規(guī)定的占75%”，另外，盡管《證據(jù)規(guī)則》明確規(guī)定了環(huán)境侵權糾紛適用舉證責任倒置，但實際運用該規(guī)則的“僅有49．6%，更令人不解的是，一些文書一邊適用舉證責任倒置規(guī)則，一邊仍然堅持運用鑒定結論認定因果關系?！保?］

比較復雜的是，我國鑒定機構繁多，多頭鑒定的情況屢見不鮮，一些案件往往因此無法取得統(tǒng)一的鑒定結論。在這種情況下，法官無法以“形式主義”的形態(tài)實現(xiàn)效用最大化。但是，即便法官無法通過行政文書與鑒定結論確認行政權力對于案件審判的基本態(tài)度，維護地方經(jīng)濟利益、保障地方財政稅收依然是每個法官都知曉的政治常識，因此，哪怕法律規(guī)定本不存在自由裁量的空間，部分法官依然可以通過各種方式將案件審理納入自由裁量權行使范疇，甚至不惜違反司法解釋的明文規(guī)定，以選擇性司法行為實現(xiàn)相應的策略性目標。

以上分析同時也揭示了影響環(huán)境司法最為重要的政治經(jīng)濟變量——地方政府的財政與預算。分稅制改革使我國事實上形成了集權的分權主義政治經(jīng)濟體系，地方政府面臨巨大的預算壓力，為提升管轄地域的經(jīng)濟發(fā)展水平，同時“順帶”的彰顯主政者的政績，各個地方政府為無不為吸引外來投資而激烈競爭。為達致這一目標，地方政府可以“為外來企業(yè)提供低于自家開發(fā)成本的廉價土地和配套基礎設施，以及各種顯性和隱性的補貼以及稅收優(yōu)惠，并允許它們規(guī)避現(xiàn)有勞動和環(huán)保法律?！保?2］法院不當行使自由裁量權等行為，正是這種地方“競次式”(race to bottom)［13］的惡性競爭在司法領域的集中體現(xiàn)。

在個案中選定具體的司法策略后，司法行為的監(jiān)督機制——社會輿論監(jiān)督、檢察權監(jiān)督以及法院內(nèi)部的監(jiān)督等使得法官在采取選擇性司法行為時不得不通過以各種司法專業(yè)化技術剪裁、切割法律規(guī)范話語以對此加以掩飾，以避免監(jiān)督機制可能對自身聲譽、收入、職位帶來的負面影響。專業(yè)化素養(yǎng)越高的法官，其可能具備的這種剪裁、切割能力就越強，選擇性司法行為隱蔽性也就越高。

三、選擇性司法行為的風險分析

法官們的選擇性司法行為無疑對經(jīng)濟與環(huán)境的協(xié)調、可持續(xù)發(fā)展有極大的負面影響。從信息經(jīng)濟學的角度來說，司法判決負責向社會傳達環(huán)境法律規(guī)范蘊涵的規(guī)則信息，以促使生產(chǎn)企業(yè)根據(jù)法定的成本收益結構將污染行為的外部性內(nèi)部化，法官的選擇性司法行為人為改變了法律規(guī)范應然的成本收益配置，導致了嚴重的信號失靈現(xiàn)象。

具體而言，此種信號失靈的風險至少體現(xiàn)在四個方面:增加防御成本、扭曲激勵機制、法官道德風險以及法院人力資源的逆向選擇［14］。

(一)增大監(jiān)督防御成本

選擇性司法行為一般都“有法可依”，專業(yè)技能越高的法官，判決書中對于選擇性司法行為的掩飾也越不動聲色，某些地方人民法院法官在諸如環(huán)境侵權因果關系舉證責任方面公然違反《證據(jù)規(guī)定》的規(guī)定往往不是業(yè)務不精、能力不足。相反，這些法官們不但專業(yè)水平較高，而且更能熟練運用各種理論為自己不正當?shù)乃痉ú呗蕴咨舷喈斀?jīng)得住推敲的規(guī)范性外衣。閱讀這些裁判文書讓人深刻體會到，“法官在判決時所明確表述的理由常常不是他們的真實理由，而只是最好的法律上的理由”，“僅僅閱讀法官……的法律論述，人們難以理解相當一部分作為法律問題提出的問題的性質”［15］51。

無論是上級法院、檢察機關還是當事人與社會輿論，要對選擇性司法行為進行有效的監(jiān)督，必然需要極高的法律專業(yè)技術水平，而就此進行智力投資所耗費的社會資源就是無效率的(此處未考慮智力投資本身的正外部性)。以環(huán)境訴訟受害方為例，為了防止法官出現(xiàn)此類選擇性司法行為，就需要花費更多的金錢聘請水平更高的律師。成本增大的另一個表現(xiàn)就是監(jiān)督失敗的客觀風險增加，一個實證的例子就是前文提及的某省步云染化廠環(huán)境侵權案，該案中甚至出現(xiàn)檢察院行使監(jiān)督權卻授法院以柄的局面。

(二)扭曲激勵機制

司法行為對社會的激勵集中體現(xiàn)在通過判決明確法律規(guī)范適用的效果，從而指引社會個體采取正確的行動。如果法律本身是有效率的，那么依照該指引的社會行動就能最大程度節(jié)約社會成本。法官的選擇性司法行為歪曲了法律規(guī)范的真實功能目標，引發(fā)社會對于法律指引方向理解的偏差，增加了行動的社會成本。另外，司法激勵的實現(xiàn)要求司法結果必須具備基本的可預測性，“只有當一種社會關系的內(nèi)容是指向可決定的‘準則’才能被稱為是一種‘秩序’”，“一種秩序若和純?nèi)粰嘁说膭訖C相連，是較已成為習慣的全然習俗動機還不穩(wěn)定”［16］42。結果導向的選擇性司法因人而異、因案而異，其判決指引的方向混亂而無序，如此，司法行為的激勵作用被嚴重削弱，社會不得不因為無法了解法律規(guī)范應然的權利義務分配而付出高昂的決策成本。

具體到環(huán)境侵權司法領域，因果關系舉證責任倒置等規(guī)定本可以為市場確定良好的激勵機制，以實現(xiàn)環(huán)境與發(fā)展之間協(xié)調發(fā)展，化解經(jīng)濟進步與環(huán)境保護之間的天然張力。選擇性司法行為嚴重扭曲了這種可欲的激勵機制，社會無法通過司法判決迫使施害人將采取措施的邊際成本和收益內(nèi)部化［17］407。這樣，污染嚴重的企業(yè)將缺乏足夠的動力去開發(fā)更有效的防范環(huán)境污染的技術，以減少生產(chǎn)行為對于環(huán)境的破壞，社會也無法通過有效的損害賠償制度將此類企業(yè)逐出市場。

(三)法官的道德風險

法官審判權來自于人民授權委托，應以社會公益為行使的最終目標。由于選擇性司法難以甄別與觀測，委托人難以有效監(jiān)督法官的行為，承載公平與正義符號的法院很有可能成為司法權尋租的溫床。盡管本文并未也無法論述腐敗因素對于司法判決的影響①當前學術界選擇性執(zhí)法的研究對象一般都聚焦于中央政府或者地方政府自上而下有組織的運動式執(zhí)法或者執(zhí)法懈怠，這種觀點認為，法官作為法律施行代理人，由于自由裁量權而產(chǎn)生的選擇性司法行為出現(xiàn)在“獨立的各個不同的單獨案件，其影響是局部的”，“對它的分析基本上可以沿用腐敗的經(jīng)濟學理論”，參見戴治勇的《選擇性執(zhí)法》，載《法學研究》2008年第4期，可以沿用斯蒂格勒關于權力尋租的理論解釋，因而并不是其關注的重點。筆者并未考慮權力尋租這一變量因素，若筆者的解釋進路能夠自圓其說，即可證明前述對于司法權尋租的一元解說理論至少不夠完整且過于專斷。，但在監(jiān)督成本高昂的情況下，司法權很難避免被俘獲的風險。作為代理人的法官可以通過自由裁量權的行使決定環(huán)境侵權行為的賠償責任，“對那些愿意將懲罰對應的貨幣價值部分地賄賂代理人的違規(guī)者，代理人可以放松法律的執(zhí)行，而對那些不愿意或者沒有適當渠道實施有效賄賂的違規(guī)者，則執(zhí)法較嚴”［18］。

(四)法院內(nèi)部人力資源的逆向選擇

法官升遷以及收入的激勵很大程度上取決于法院內(nèi)部的績效考核，錯、改率是其中一項重要指標。以專業(yè)化司法技術掩蓋的選擇性司法行為恰好可以規(guī)避績效考核對于不稱職法官(不以社會公益為裁判目標)的淘汰。另外，此類法官的行為“合法”地迎合了個別地方行政利益的需求，反而會讓他們的仕途比真正秉公執(zhí)法的法官蕩更為坦蕩。

最后，選擇性司法行為一般以損害弱勢群體的合法權益為代價，很容易使單純的技術性爭議發(fā)酵為政治性質疑，進而引發(fā)更大的社會矛盾。邊緣案件中出于實質正義的零敲碎打，并不能在根本上抵消以上負面效應，相反，“在個案中為追求實質正義而犧牲形式正義的做法，會造成法律權威的下降和法律信仰的動搖，損害法治的根基”［19］。

四、結語

提供可行的風險化解手段是論文邏輯推演的最后一環(huán)。但現(xiàn)有的各種政策建議在面對選擇性司法行為時卻顯得過于蒼白無力。

為化解選擇性司法行為的風險，首先似乎必須解決司法獨立與如何獨立的問題，減少甚至杜絕行政權力對于法官審判的不當影響。但如前文所述，由于分稅制帶來的財政壓力，地方法院作為地方科層治理機構的一員，在沒有行政權力直接干涉的情況下，自身也有充分的動力在行政權沒有介入的情況下對環(huán)境污染企業(yè)網(wǎng)開一面。

法律規(guī)范的合理化也在一定程度上可以避免選擇性司法行為的發(fā)生，在筆者掌握的案例中，由于《侵權責任法》已明確將違法性排除出環(huán)境污染侵權的構成要件，因此《侵權責任法》生效后發(fā)生的案件，法官一般都不再將違法性作為案件爭議焦點加以考慮。但舉證責任分配的規(guī)定其實非常清楚、明確，法官依然可以以自由裁量權的行使達到選擇性司法的效果，法條的完善在這方面難以起到類似的釜底抽薪的作用。

有效的法律監(jiān)督與社會監(jiān)督對于選擇性司法行為具有一定的威懾力，但類似于“某省平湖師范農(nóng)場特種養(yǎng)殖場與某市步云染化廠水污染損害賠償糾紛”一案中檢察院多次抗訴甚至驚動最高人民法院再審的案例，必然是特例，無法常態(tài)化。而如何構建合理的社會監(jiān)督機制以避免類似于“輿論審判”等現(xiàn)象的發(fā)生，又是一個值得深入探討的問題。

顯然，任何一項化解方式都需要更為深入細致的討論與爭鳴，非本文所能一一解決，但若能拋磚引玉，本文寫作的目的也就達到了。

［1］(美)理查德．波斯納:《超越法律》，蘇力譯，北京:中國政法大學出版社2001年版。

［2］呂忠梅等:《中國環(huán)境司法現(xiàn)狀調查——以千份環(huán)境裁判文書為樣本》，載《法學》2011年第4期。

［3］王社坤:《環(huán)境污染侵權因果關系舉證責任分配研究——兼論＜侵權責任法＞第66條的理解與適用》，載《河北法學》2011年第2期。

［4］楊素娟:《論環(huán)境污染侵權訴訟中的因果關系推定》，載《法學評論》2003年第4期。

［5］謝在全:《民法物權論》(上冊)，北京:中國政法大學出版社1999年版。

［6］史尚寬:《物權法論》，北京:中國政法大學出版社2000年版。

［7］吉啟雷:《因裝修污染母子倆患上血液病，法院判為環(huán)境侵權》，http://www．chinanews．com/estate/tswq/ news/2008/12－15/1487599．shtml．2012年9月8日最后一次訪問。

［8］王利明:《我國案例指導制度若干問題研究》，載《法學》2012年第1期。

［9］艾佳慧:《中國法官最大化什么》，載蘇力主編，《法律和社會科學》(第3卷)，北京:法律出版社2008年版。

［10］鄭方輝、喻鋒:《政府整體績效評價視域的深圳:地位與方向》，載《深圳大學學報(人文社會科學版》2011年第1期。

［11］趙星、安然:《試論我國環(huán)境污損司法鑒定機構的建構——以完善環(huán)境犯罪的懲治為視角》，載《法學雜志》2010年第7期。

［12］黃宗智:《中國發(fā)展經(jīng)驗的理論與實用含義》，載《開放時代》2010年第10期。

［13］陶然、汪暉:《中國尚未完之轉型中的土地制度改革:挑戰(zhàn)與出路》，載《國際經(jīng)濟評論》2010第2期。

［14］應飛虎:《信號失靈的制度克服研究》，重慶:西南政法大學博士論文2007年版。

［15］蘇力:《法治及其本土資源》，北京:中國政法大學出版社2004年版。

［16］(德)馬克思·韋伯:《社會學的基本概念》，顧忠華譯，廣西:廣西師范大學出版社2005年版。

［17］(美)羅伯特·考特、托馬斯·尤倫:《法和經(jīng)濟學》，史晉川、董雪兵等譯，上海:格致出版社2010年版。

［18］戴治勇、楊曉維:《間接執(zhí)法成本、間接損害與選擇性執(zhí)法》，載《經(jīng)濟研究》2006年第9期。

［19］葉小蘭:《選擇性執(zhí)法的內(nèi)在悖論與消解機制》，載《甘肅政法學院學報》2011年第9期。

責任編輯 胡章成

On the Selective Judicial Behavior in the Environmental Tort Trials

LING Xiao
(Law School of Sichuan University of Science and Engineering，Zigong 643000，China)

The judge's selective behavior is common occurrences in the environmental tort trials of China．Microscopic Examination of a series of judgments is helpful to reveal the true face of the operation of the judicial power．It appears that judicial behavior has two dimensions，formalism or Discretionary．Based on their assessment of the utility function，the judges often take the appropriate strategic behavior under the cover of Normative discourse by specialized judicial technical instrument in a variety ofways，which may bring certain negative effects to the China's environmental administration of justice，such as increasing of defense costs，adverse selection in human resources，and the negative externalities caused by the exercise of judicial power．

environmental tort;illegality;burden of poof;information failure

book=58,ebook=130

凌瀟(1981－)，男，四川自貢人，四川理工學院政法學院講師，四川省犯罪防控研究中心副研究員，研究方向為經(jīng)濟法學。

四川省犯罪防控研究中心(FZFK09－03)

2012-06-21

DF46

A

1671-7023(2012)05-0058-07