周蒔文，歐曉明

(1. 華南農(nóng)業(yè)大學(xué) 經(jīng)濟(jì)管理學(xué)院，廣東 廣州 510642； 2. 華南理工大學(xué) 法學(xué)院，廣東 廣州 510006)

一、農(nóng)業(yè)遺傳資源的界定

《糧食和農(nóng)業(yè)植物基因資源國際條約》*我國尚未加入該國際條約。第2條將糧農(nóng)植物基因資源定義為“對糧食和農(nóng)業(yè)具有實(shí)際或者潛在價(jià)值的來自植物的任何遺傳材料”，其中“遺傳材料”指的是任何植物來源的含有遺傳功能的任何材料，包括有性繁殖和無性繁殖材料。糧農(nóng)植物基因資源的定義借鑒了《生物多樣性公約》*見《生物多樣性公約》第2條。對基因資源定義的方式，其具體范圍包括下列植物的有性或無性繁殖材料： 現(xiàn)時(shí)利用及新開發(fā)物種的栽培品種； 改良的栽培品種； 原始栽培品(landrace——當(dāng)?shù)仄贩N)； 野生與雜草類、栽培物種的親緣種； 殊遺傳種群(包括原種及其突變種)。[1]23除了《糧食和農(nóng)業(yè)植物基因資源國際條約》之外，糧農(nóng)組織框架下還存在一個(gè)《植物種質(zhì)收集和轉(zhuǎn)讓國際行動準(zhǔn)則》(International Code of Conduct for Plant Germplasm Collecting and Transfer)，該準(zhǔn)則在 1993 年糧農(nóng)組織會議獲得通過，是一個(gè)自愿參與指導(dǎo)意見，它提供了各國對農(nóng)業(yè)遺傳資源立法可供參考的框架。該準(zhǔn)則與《生物多樣性》和《糧食和農(nóng)業(yè)植物基因資源國際條約》對農(nóng)業(yè)遺傳資源的定義盡管表述不同，但大致內(nèi)容是相同的。

我國《種子法》和《農(nóng)作物種植資源管理辦法》中使用的是“種質(zhì)資源”的概念； “種質(zhì)指染色體上的基因，具有很高的復(fù)制性，可以復(fù)制和遺傳給后代，也可以發(fā)生變異。在植物基因育種上把各種各樣的物種材料統(tǒng)稱品種資源或種質(zhì)資源?！盵2]20從這個(gè)解釋可以看出“種質(zhì)資源”強(qiáng)調(diào)的是具有基因信息的物質(zhì)，由于現(xiàn)代育種主要利用的是現(xiàn)有育種材料內(nèi)部的基因物質(zhì)，所以很多法律法規(guī)中仍然采用種質(zhì)資源這一術(shù)語。可見，我國法律、法規(guī)中農(nóng)業(yè)遺傳資源的概念是非常簡單的，對“農(nóng)業(yè)遺傳資源”沒有統(tǒng)一的稱謂，各自使用的概念又沒有明確地界定，這些概念有些只是指實(shí)物資源，有些只是指實(shí)物資源中的基因信息，不能體現(xiàn)基因資源實(shí)物性和信息性的雙重屬性； 這些界定中沒有規(guī)定出具體的法律關(guān)系，其規(guī)定是宣示性的，沒有規(guī)定基因資源獲取、利用、開發(fā)所應(yīng)遵循的具體規(guī)則。

雖然國際條約、國內(nèi)法中有關(guān)農(nóng)業(yè)遺傳資源這一概念的內(nèi)涵和外延還不是很清晰，目前也沒有權(quán)威的學(xué)者或資料對其進(jìn)行嚴(yán)格的界定，因此本文論述的農(nóng)業(yè)遺傳資源僅指排除了與人類、動物有關(guān)的基因資源，專指從糧食、植物、原始的森林中獲得的基因資源，具有基因信息的物質(zhì)，可以復(fù)制和遺傳給后代，也可以發(fā)生變異的物種。在生物物種流失嚴(yán)重的今天，農(nóng)業(yè)資源遇到了前所未有的挑戰(zhàn)，研究農(nóng)業(yè)遺傳資源的保護(hù)與管理，亦是對基因資源保護(hù)體系的探索。

二、農(nóng)業(yè)遺傳資源的流失

早期農(nóng)業(yè)遺傳資源的保護(hù)與管理是采取鑒定種子體質(zhì)是否優(yōu)良的方法來決定是否保存這代種子，而基因技術(shù)的發(fā)展使得培育優(yōu)秀的種子更加快捷、有效，甚至可以通過引入特定的基因，以改變植物的品質(zhì)。美國國家農(nóng)業(yè)研究局的生物化學(xué)家侃撲和威斯康星大學(xué)的生物化學(xué)家霍爾領(lǐng)導(dǎo)的研究小組通過研究，把菜豆中的一組基因從其天然的位置轉(zhuǎn)移到某一向日葵的細(xì)胞內(nèi)，試驗(yàn)結(jié)果所得之“向日葵菜豆”被認(rèn)為是一項(xiàng)巨大的成就，這是使完全無親緣關(guān)系的植物種類的遺傳物質(zhì)相結(jié)合而獲得成功的第一實(shí)例。[3]

現(xiàn)代農(nóng)業(yè)遺傳資源開發(fā)利用空間廣闊，許多藥品是化學(xué)合成，但其原材料卻多取自野生植物。美國大約四分之一的藥物中包含有活性植物成分。很多特效藥物是從植物基因資源中經(jīng)過提出、萃取、開發(fā)才最終得到的。例如，科研人員從長春花中發(fā)現(xiàn)了一種堿，可以用于抗腫瘤，治療瘧疾的青篙素則是在青篙中提純、分離得到。根據(jù)美國生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)組織的統(tǒng)計(jì)，1982-2000 年間，大約有 120 多種生物藥品進(jìn)入市場； 到2007 年，美國食品與藥物管理局批準(zhǔn)了240 種新的藥品進(jìn)入市場，從而使市場上的生物技術(shù)藥的數(shù)量翻兩倍。大多數(shù)生物制藥都是可以用來治療心臟病、癌癥、糖尿病等傳統(tǒng)醫(yī)藥無發(fā)攻克的疑難病癥。可見，農(nóng)業(yè)遺傳資源不但在傳統(tǒng)的農(nóng)作物、植物種植領(lǐng)域有重要的價(jià)值，而且在生物農(nóng)藥、園林設(shè)計(jì)、現(xiàn)代生物制藥甚至是個(gè)人護(hù)理產(chǎn)品等領(lǐng)域也產(chǎn)生了巨大的商業(yè)價(jià)值。隨著農(nóng)業(yè)遺傳資源商業(yè)價(jià)值的遞增而生物多樣性卻在消失。

氣候與生態(tài)的變化使生物品種逐漸減少，發(fā)達(dá)國家對發(fā)展中國家的生物掠奪現(xiàn)象日漸增多。生物剽竊導(dǎo)致中國及其他發(fā)展中國家農(nóng)業(yè)遺傳資源流失嚴(yán)重，發(fā)達(dá)國家擁有技術(shù)和資金優(yōu)勢，在全球范圍內(nèi)不斷探尋稀有的、商業(yè)價(jià)值巨大的基因資源，而后進(jìn)行商業(yè)化研發(fā)和利用，并在各國申請專利，以獲得這些農(nóng)業(yè)遺傳資源所產(chǎn)生功能的壟斷專用權(quán)。由于缺乏有效的制度保護(hù)，發(fā)展中國家無法分享發(fā)達(dá)國家對本國農(nóng)業(yè)遺傳資源開發(fā)所產(chǎn)生的利益。例如：

第一，墨西哥Enola黃豆案。

墨西哥的農(nóng)民自古以來就種植著本土特有的黃豆，1978年墨西哥的農(nóng)學(xué)家根據(jù)這種土產(chǎn)黃豆培養(yǎng)出一個(gè)新型的黃豆品種，隨后墨西哥的公司把這種黃豆銷售到了美國的加利福尼亞州。1994年美國POD-NERS公司的Larry proctor在墨西哥購買了這種黃豆，經(jīng)過培育，兩年后選出黃色種皮的品種“Enola"，隨即申請專利和植物新品種權(quán)，并于1999獲得了植物專利和植物新品種權(quán)的雙重保護(hù)。1996年，POD-NERS公司就對其他銷售相同產(chǎn)品的公司提起訴訟，以這些公司從墨西哥進(jìn)口黃色干豆，已構(gòu)成對其侵權(quán)，要求支付侵權(quán)賠償金。為此，墨西哥自產(chǎn)的黃豆在美國的銷售受到了阻礙。雖然這種黃豆的專利權(quán)和植物新品種權(quán)僅限于美國境內(nèi)，但是已經(jīng)使得墨西哥干豆的出口遭受到了不應(yīng)有的損失。

第二，印度納木樹事件。

納木樹(neem tree)是一種在印度土生土長的古樹，當(dāng)?shù)赝林税阉暈樽嫦鹊南笳?。幾個(gè)世紀(jì)以來，土著農(nóng)民一直把這種樹作為藥物，用于治療座瘡、抗菌、甚至是糖尿病的治療。這種樹不但可以治療疾病，而且可以作為天然的農(nóng)藥，防治200多種農(nóng)作物害蟲。美國人格雷斯在印度民間經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上分離了納木樹的有效成分，治療疾病和作為農(nóng)藥，并申請和取得了多項(xiàng)美國專利。格雷斯公司的作法受到了印度農(nóng)民和科學(xué)家的抱怨，也受到了世界各地環(huán)保主義者的譴責(zé)。全球40多個(gè)國家的非政府組織對該專利提起了異議程序，要求廢除該專利。印度納木樹事件，可以說是發(fā)展中國家因?yàn)闆]有重視本國農(nóng)業(yè)遺傳資源的保護(hù)和管理，從而喪失本國資源而未獲得任何經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)牡湫屠C。

三、農(nóng)業(yè)遺傳資源專利保護(hù)的依據(jù)

(一)國際公約對農(nóng)業(yè)遺傳資源的保護(hù)

1.《生物多樣性公約》

對于基因資源這一概念的外延沒有嚴(yán)格地限定農(nóng)業(yè)領(lǐng)域，生物多樣性的生物也沒有局限于農(nóng)業(yè)生物，但公約在附則中明確排出本公約對人類基因資源的適用。因此，《生物多樣性公約》調(diào)整的主要對象就是農(nóng)業(yè)領(lǐng)域的基因資源。

《生物多樣性公約》第十五條第一款[注]確認(rèn)各國對其自然資源擁有的主權(quán)權(quán)利，因而可否取得基因資源的決定權(quán)屬于國家政府，并依照國家法律行使。明確了國家對本國境內(nèi)基因資源的主權(quán)控制，第五款[注]基因資源的取得須經(jīng)提供這種資源的締約國事先知情同意，除非該締約國另有決定。確立了基因資源保護(hù)的事先知情同意和許可原則，第七款[注]每一締約國應(yīng)按照第十六和十九條，并于必要時(shí)利用第二十和二十一條設(shè)立的財(cái)務(wù)機(jī)制，酌情采取立法、行政或政策性措施，以期與提供基因資源的締約國公平分享研究和開發(fā)此種資源的成果以及商業(yè)和其他方面利用此種資源所獲的利益。這種分享應(yīng)按照共同商定的條件。第十九條第二款[注]每一締約國應(yīng)采取一切可行措施，以贊助和促進(jìn)那些提供基因資源的締約國，特別是其中的發(fā)展中國家，在公平的基礎(chǔ)上優(yōu)先取得基于其提供資源的生物技術(shù)所產(chǎn)生成果和惠益。此種取得應(yīng)按共同商定的條件進(jìn)行。規(guī)定了基因資源商業(yè)利用的惠益分享制度，并且要求對基因資源進(jìn)行來源披露。《生物多樣性公約》把基因資源視為國家的一種自然資源，也就是說首先把基因資源視為一種有形物，從而運(yùn)用國家主權(quán)原則來保護(hù)國家對基因資源的控制權(quán)。在此基礎(chǔ)上，建立事先知情同意和許可機(jī)制，同時(shí)又建立了國家參與基因資源商業(yè)化利用所產(chǎn)生惠益分享的機(jī)制，使所有人的收益權(quán)有了一定的保障。為了較充分地保護(hù)國家對本國基因資源物權(quán)利益，防止他人謀求不當(dāng)?shù)闹R產(chǎn)權(quán)利益，事先知情同意機(jī)制還要求在基于利用基因資源所創(chuàng)造的發(fā)明，在專利申請時(shí)要求申請人披露事先知情同意證明，把這種證明作為專利授權(quán)的一個(gè)條件。缺乏這個(gè)條件，專利申請人則可能得不到專利授權(quán)，或者可能導(dǎo)致專利無效或被撤銷。

2. 《糧食和農(nóng)業(yè)植物基因資源國際條約》

1989年，國際糧農(nóng)組織同意通過將由于農(nóng)民在過去、現(xiàn)在和將來在保存、改良和利用植物基因資源，尤其是原產(chǎn)地多樣性核心的農(nóng)業(yè)植物基因資源方面所作貢獻(xiàn)而產(chǎn)生的農(nóng)民的權(quán)利加入約定中以承認(rèn)這些關(guān)系。1992年《生物多樣性公約》通過之后，國際糧農(nóng)組織在此基礎(chǔ)上開始著手把國際糧農(nóng)制定的《保障植物基因資源的保存、使用和可獲得性的國際行動》轉(zhuǎn)化成條約，最終形成了《糧食和農(nóng)業(yè)植物基因資源國際條約》，并于2001年獲得通過。據(jù)此《糧食和農(nóng)業(yè)植物基因資源國際條約》為農(nóng)業(yè)遺傳資源的專門保護(hù)提供了法律框架。

首先，《糧食和農(nóng)業(yè)植物基因資源國際條約》承認(rèn)締約國對其農(nóng)業(yè)遺傳資源擁有主權(quán)權(quán)力，而且確認(rèn)各國政府享有依照本國法律決定獲取該國境內(nèi)的農(nóng)業(yè)遺傳資源的權(quán)力。其次，在惠益分享問題上，《糧食和農(nóng)業(yè)植物基因資源國際條約》的規(guī)定利用農(nóng)業(yè)遺傳資源的發(fā)明創(chuàng)造所產(chǎn)生的惠益分享可以通過信息流通、技術(shù)獲取和轉(zhuǎn)讓、分享商業(yè)化產(chǎn)生的金錢或非金錢的利益等機(jī)制來實(shí)現(xiàn)。就技術(shù)的獲取和轉(zhuǎn)讓而言，《糧食和農(nóng)業(yè)植物基因資源國際條約》指出各國可以遵循的法律并且依照國家的能力在法律中規(guī)定分享農(nóng)業(yè)遺傳資源的信息的具體方式。這為我國在專利法中規(guī)定國家對依賴基因資源完成的發(fā)明創(chuàng)造享有發(fā)明的專利申請權(quán)和專利權(quán)提供了依據(jù)。

3. 《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》

《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》是世界貿(mào)易組織法律規(guī)則體系下的基本協(xié)議之一，是為知識產(chǎn)權(quán)在國際貿(mào)易中的保護(hù)提供法律框架。TRIPs協(xié)議并未強(qiáng)制要求在申請專利時(shí)必須披露專利使用的基因資源的來源，但TRIPs協(xié)議第29條要求發(fā)明的公開應(yīng)當(dāng)清楚、完整，使普通技術(shù)人員能夠?qū)嵤RIPs協(xié)議第29條規(guī)定了專利申請人的義務(wù)和條件。其內(nèi)容有： 締約方應(yīng)要求專利申請人對發(fā)明做出清楚和完整的說明，以便使一個(gè)普通技術(shù)人員能夠?qū)嵤┢浒l(fā)明； 締約方可以要求專利申請人提供有關(guān)其相應(yīng)外國申請和審批情況的信息。從文義上看，只有在基因資源的來源的目的是使相關(guān)領(lǐng)域的普通技術(shù)人員能實(shí)施發(fā)明，專利申請人才必須披露這一信息。如果基因資源的來源的信息對發(fā)明的事實(shí)不是必要的條件，那么不要求披露專利所使用的基因資源的來源。根據(jù)第二十九條第一款不會必然地導(dǎo)致要求專利申請者披露基因資源來源。第二十九條信息公開本身的目的是為了能讓普通技術(shù)人員能夠?qū)嵤＠⒉皇鞘够蛸Y源的提供者參與到基因資源的商業(yè)化利用中惠益分享。

顯然TRIPs協(xié)議中的來源披露與發(fā)展中國家所要求的來源披露相去甚遠(yuǎn)，披露的意義完全不同，有的國家提案對TRIPs協(xié)議第29條本身進(jìn)行修改，將基因資源來源披露的強(qiáng)制性要求加入第二十九條中。但按照目前的情況來看，這種要求在短時(shí)間內(nèi)不能夠?qū)崿F(xiàn)的。

4. TRIPs協(xié)議和《生物多樣性公約》的沖突

《生物多樣性公約》和TRIPS協(xié)議在條約的目的、宗旨、以及實(shí)現(xiàn)的機(jī)制和法律手段上完全不同： TRIPs通過給與人類智力創(chuàng)造的成果以私權(quán)保護(hù)，從而促進(jìn)發(fā)明創(chuàng)造，而《生物多樣性公約》則以環(huán)境保護(hù)和生物多樣性的持續(xù)利用為根本目標(biāo)； TRIPS制定了一整套具有可實(shí)施性的詳細(xì)規(guī)則，為成員國限定了本國保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的最低標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)利用WTO框架下的監(jiān)督制度保證公約的切實(shí)履行； 而《生物多樣性公約》只是一個(gè)框架性公約，即使多數(shù)國家簽署或批準(zhǔn)了該公約，且具有了國際法效力，但是公約缺乏具體可操作的條款，其實(shí)際效果十分有限，因此《生物多樣性公約》的實(shí)施主要依靠各成員方本身的積極行動，但是如何實(shí)施，實(shí)施到何種程度，都由成員國自己確定，這就大大影響了公約的實(shí)施效果。

(二)各國專利法對農(nóng)業(yè)遺傳資源的保護(hù)

1. 巴西、印度針對基因資源保護(hù)的專利法進(jìn)行修改和專門立法

2002年印度通過《生物多樣性法案》，確立了在基因資源獲取與利益分享問題的原則性規(guī)定； 2004年出臺了《生物多樣性條例》，細(xì)化了《生物多樣性法案》中操作層面的一些規(guī)則。

根據(jù)《生物多樣性法案》，印度修訂了本國的專利法，印度在2002年的專利法修正案[注]印度專利法修正案(2002)，2002年6月25日生效。的第8條“專利申請文件”中增加了要求申請專利時(shí)要披露基因資源來源，并且要求“附有提供有關(guān)發(fā)明的技術(shù)信息的摘要”，在專利申請文件中公開該生物材料的來源和地理起源。印度專利法中還修改了針對基因資源的專利授權(quán)的異議、專利權(quán)的撤銷等條款。

2001年巴西發(fā)布了《基因資源和傳統(tǒng)知識獲取臨時(shí)措施》，其中規(guī)定了基因資源的獲取和惠益分享制度，該措施第31條規(guī)定： “主管當(dāng)局對因基因資源成分標(biāo)本的使用而獲得的工藝或產(chǎn)品授予工業(yè)產(chǎn)權(quán)應(yīng)符合本條例的規(guī)定，但根據(jù)情況，申請人必須標(biāo)明基因材料及相關(guān)傳統(tǒng)知識的來源”。[1]57在專利法中巴西對專利權(quán)的授予附加了條件，將專利申請人披露基因資源和相關(guān)傳統(tǒng)知識的來源作為授予專利的條件。

2. 歐盟的中立政策

歐洲共同體及其成員國不認(rèn)為《生物多樣性公約》和TRIPS協(xié)議之間有沖突，也不認(rèn)為TRIPS協(xié)議中有任何條款否定了《生物多樣性公約》規(guī)定的惠益分享原則。歐盟98/44號指令《關(guān)于生物技術(shù)發(fā)明的法律保護(hù)》規(guī)定： “如果一項(xiàng)發(fā)明是以植物或動物的生物材料為基礎(chǔ)的或如果它使用了這種材料，在適當(dāng)和可知的情況下，專利申請應(yīng)該包括這種材料的地理來源的信息，這不影響專利申請的處理或已授權(quán)專利的有效性。”[4]17

挪威2004修訂的專利法第8條規(guī)定： 如果一項(xiàng)發(fā)明使用了基因資源，專利申請應(yīng)包含發(fā)明人采集或接收該材料的國家的信息。如果資源提供國的國內(nèi)法要求獲取基因資源應(yīng)當(dāng)獲得事先同意，則該申請專利時(shí)應(yīng)當(dāng)提供材料證明已經(jīng)獲得了基因資源提供國同意。如果基因資源的提供國和基因資源的原產(chǎn)國不一致，申請也應(yīng)當(dāng)說明該基因資源的原產(chǎn)國。

3. 美國反對修訂專利法

美國至今還沒有加入《生物多樣性公約》。美國認(rèn)為TRIPs協(xié)議和《生物多樣性公約》兩者不但不存在矛盾，而且二者還是互相支持的關(guān)系。然而美國對于在專利申請過程中增加基因資源來源披露義務(wù)的態(tài)度是相當(dāng)謹(jǐn)慎的，美國擔(dān)心在專利申請中增加來源披露的義務(wù)會給專利法所建立的利益平衡機(jī)制帶來影響。美國認(rèn)為解決這個(gè)問題的方法是在專利制度之外重新建立另外的制度來規(guī)范非法利用基因資源的各類行為。美國反對在專利法中規(guī)定基因資源來源披露義務(wù)主要有如下理由：

一是討論申請專利披露要求的必要前提是建立國內(nèi)的獲取和惠益分享制度。二是在專利上披露來源的要求會導(dǎo)致不確定性。三是有關(guān)來源國或原產(chǎn)國信息等對于判斷發(fā)明的歸屬、確定在先技術(shù)等并沒有什么價(jià)值。四是以合同為基礎(chǔ)的生物材料保護(hù)機(jī)制能夠?qū)蛸Y源和傳統(tǒng)知識的有效利用進(jìn)行有效監(jiān)督。五是將違背揭示義務(wù)的法律后果設(shè)定為專利無效，本身不利于惠益分享的目標(biāo)。六是此類揭示要求給專利局和申請人增加了額外負(fù)擔(dān)，降低了申請人申請專利的積極性。[注]Article 27，3b，traditional knowledge，biodiversity，WTO，IP/c/w/449，www.wto.org/english/tratop_e/trips_e/ipcw369r1.doc.盡管這些原因都是帶有明顯的美國利益，但其中第(5)點(diǎn)是包括中國在內(nèi)其他發(fā)展中國家在要求專利申請問題上要求披露基因來源的問題上都沒有考慮到的。

四、農(nóng)業(yè)遺傳資源專利保護(hù)的局限性

(一)我國《專利法》對農(nóng)業(yè)遺傳資源實(shí)質(zhì)性保護(hù)的局限性

1. 違法獲得基因資源并不必然導(dǎo)致發(fā)明違法

世界各國的專利法一般都會規(guī)定違反法律法規(guī)，違背宗教信仰，違反善良風(fēng)俗的發(fā)明創(chuàng)造不能獲得專利權(quán)的壟斷保護(hù)。例如日本專利法中規(guī)定： “有礙公共秩序，善良風(fēng)俗或公共衛(wèi)生的發(fā)明，不能授予專利權(quán)”。英國《專利法》第1條也有類似的規(guī)定，“有可能鼓勵(lì)違法、不道德或違反社會行為產(chǎn)生的發(fā)明，不得授予專利權(quán)”。巴西《工業(yè)產(chǎn)權(quán)法》第9條規(guī)定，“違反法律、道德、衛(wèi)生、公共安全、宗教以及公眾崇敬的一切思想感情的發(fā)明不能取得專利權(quán)”。[5]146我國專利法第5條第一款規(guī)定： “對違反國家法律、社會公德或者妨害社會公共利益的發(fā)明創(chuàng)造，不授予專利權(quán)”，這是規(guī)定都是從專利是否對社會有益的角度來考慮，發(fā)明是否應(yīng)該被排除于專利權(quán)保護(hù)之外。

一項(xiàng)發(fā)明在流通和銷售方面受到國家法律的禁止，但是發(fā)明本身的可專利性并不會受到影響。例如印鈔機(jī)、麻醉劑、鎮(zhèn)靜劑、興奮劑。國家法律僅僅是限制產(chǎn)品的銷售、流通，但是發(fā)明本身并不違法，相反這些發(fā)明如果得到適當(dāng)?shù)氖褂茫€會大大有利于社會。同樣，在發(fā)明前的行為違法，但是發(fā)明創(chuàng)造本身不違法，這個(gè)發(fā)明也是可以獲得專利權(quán)的保護(hù)。例如： 發(fā)明人盜竊了若干昂貴的技術(shù)設(shè)備來進(jìn)行科學(xué)研究，只要研究出來的產(chǎn)品或者方法并不是違反國家法律的，那么這個(gè)發(fā)明創(chuàng)造就可以獲得專利的保護(hù)。因此，發(fā)明人即使非法地獲取基因資源進(jìn)行研究，其發(fā)明的基因產(chǎn)品或方法未必是違法的。這意味著，我們無法通過《專利法》第五條第一款來預(yù)防基因資源的流失。于是，第五條第二款進(jìn)一步規(guī)定，“對違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定獲取或者利用基因資源，并依賴該基因資源完成的發(fā)明創(chuàng)造，不授予專利權(quán)”。

2. 基因來源的違法性認(rèn)定缺乏可操作性

《專利法》第五條第二款的規(guī)定，一方面指的是《生物多樣性公約》中關(guān)于知情同意和惠益分享的條款； 另一方面則是我國依據(jù)《生物多樣性公約》所建立起來的基因資源保護(hù)的專門法律制度。這種制度設(shè)計(jì)表面上看確實(shí)可以禁止非法獲得和利用基因資源，從而達(dá)到保護(hù)本國基因資源的目的，保證了基因資源提供國及其國民實(shí)現(xiàn)知情同意權(quán)，并在基因技術(shù)的商業(yè)運(yùn)用中得到應(yīng)有的利益，實(shí)際上缺乏合理性。

首先，《生物多樣性公約》中關(guān)于知情同意和惠益分享的規(guī)定是缺乏可操作性的。從國際立法的狀況來看，國際社會對基因資源的知情同意和惠益分享已經(jīng)基本達(dá)成了一致，具有法律約束力的也僅僅是一個(gè)框架?！渡锒鄻有怨s》始終未就與基因資源的知情同意和惠益分享有關(guān)的問題做出明確、具體的規(guī)定。其次，《生物多樣性公約》并未界定事先知情同意的含義，也沒有規(guī)定締約國事先知情同意權(quán)的內(nèi)容，例如負(fù)責(zé)知情同意的機(jī)構(gòu)、知情同意申請的程序、知情同意的內(nèi)容都是不明確的，這些具體措施也是由各個(gè)國家通過具體國內(nèi)法來解決。但是，我國目前還沒有規(guī)定怎樣獲取基因資源才是合法的，所以該條規(guī)定看似解決了基因資源來源的合法性問題，實(shí)際上是無法操作的?；蛸Y源獲取合法性的判斷就自然成為國家專利行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)中的內(nèi)容，它的可操作性、可預(yù)見性都存在問題。

3. 基因合法性來源作為專利權(quán)的取得條件會損害基因資源提供者的利益

《專利法》第5條第二款的規(guī)定會間接損害基因資源提供者的利益?！渡锒鄻有怨s》中規(guī)定的惠益分享，其實(shí)現(xiàn)的方式包括了對利用基因資源所獲得的專利技術(shù)商業(yè)化利用產(chǎn)生利益的分享。如果對于違法利用基因資源開發(fā)的基因技術(shù)，不授予專利權(quán)，就會使基因資源提供者也同樣會失去對專利技術(shù)商業(yè)化利用所得惠益分享的可能性，必然會損害本國的利益。因此，對來源違法的基因資源開發(fā)出的基因技術(shù)禁止授予專利權(quán)，雖然可以實(shí)現(xiàn)《生物多樣性公約》中規(guī)定的知情同意和惠益分享原則，但由于專利權(quán)本身就是惠益分享的客體之一，這種制度在禁止了非法獲取基因資源這一行為的同時(shí)，也損害了基因資源提供者的利益，難以成為基因資源專利保護(hù)的最佳模式。

筆者認(rèn)為，基因技術(shù)的開發(fā)者是否遵守了獲取基因資源合法性的要求，應(yīng)該是專利權(quán)的主體問題，不應(yīng)該是成為不可以獲得專利權(quán)保護(hù)的發(fā)明創(chuàng)造。正如不能因?yàn)閮蓚€(gè)主體對專利權(quán)的權(quán)屬產(chǎn)生了糾紛而否定專利權(quán)的有效性，也不能因?yàn)闆]有基因資源提供者的事先知情同意和惠益分享而禁止專利的授權(quán)。通過顛覆專利制度基礎(chǔ)理論的方式來實(shí)現(xiàn)基因資源的保護(hù)，會得不償失。

(二)《專利法》對農(nóng)業(yè)遺傳資源保護(hù)的缺陷

《專利法》對農(nóng)業(yè)遺傳資源保護(hù)還體現(xiàn)在第26條對專利申請形式條件的規(guī)定?；谀撤N基因資源完成的發(fā)明創(chuàng)造會出現(xiàn)兩種情況： 第一種是發(fā)明創(chuàng)造的研發(fā)過程中依賴于某一種基因資源的本身的物理結(jié)構(gòu)或者化學(xué)性質(zhì)，但是這種基因技術(shù)發(fā)明創(chuàng)造的實(shí)施不再需要利用該基因資源； 第二種是發(fā)明創(chuàng)造的開發(fā)過程，以及開發(fā)后產(chǎn)品或方法的使用都必須利用這種基因資源。

根據(jù)《專利法》第26條第3款規(guī)定： “說明書應(yīng)當(dāng)對發(fā)明或者實(shí)用新型作出清楚、完整的說明，以所屬領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠?qū)崿F(xiàn)為準(zhǔn)。”在基因技術(shù)的實(shí)施需要利用有關(guān)基因資源的情況下，為了滿足第3款所屬領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠?qū)嵤┑囊?guī)定，基因技術(shù)專利申請人必須披露基因資源的來源，否則一般的技術(shù)人員就無法實(shí)施該專利，如果沒有披露，則審查員可以直接依據(jù)26條第3款駁回專利申請。從這種意義上看，26條第3款的規(guī)定對披露基因資源的來源也能發(fā)揮一定的作用。但是在基因技術(shù)的發(fā)明過程需要獲取和利用基因資源，而其實(shí)施的時(shí)候卻不再需要利用基因資源的情況下，第3款就難以作為要求披露基因資源來源的法律依據(jù)。因?yàn)檎f明書的披露主要是為了實(shí)現(xiàn)專利的公開性，使專利能夠在專利申請文件中完全、充分地公開。如果一項(xiàng)發(fā)明創(chuàng)造不但完成需要獲取和利用基因資源，而且實(shí)施也需要利用該基因資源，則與專利說明書的要求公開的宗旨相同。但是，如果該發(fā)明創(chuàng)造的實(shí)施已經(jīng)不再需要利用該基因資源了，那么即使不披露該基因資源獲取的來源，也可以依照專利申請文件而實(shí)施該專利，并不影響專利的公開性要求。

五、農(nóng)業(yè)遺傳資源專利保護(hù)制度的完善

(一)專利法的完善

我國專利法保護(hù)基因資源的方式是從禁止基因技術(shù)獲得專利授權(quán)的角度來保護(hù)農(nóng)業(yè)遺傳資源的，把基因資源來源的合法性作為授予基因技術(shù)專利權(quán)的實(shí)質(zhì)要件，把基因資源來源的披露作為了授予基因技術(shù)專利權(quán)的形式要件，從表面上來看，完全符合了《生物多樣性公約》規(guī)定的基因資源國家所有，基因資源的利用開發(fā)要遵循事先知情同意和許可。但把《生物多樣性公約》規(guī)定的內(nèi)容放入到《專利法》中，卻沒有注意到《專利法》本身是以TRIPs協(xié)議為藍(lán)本制定，而TRIPs協(xié)議和《生物多樣性公約》在許多方面都存在著沖突。因此《專利法》還應(yīng)從以下幾個(gè)角度完善：

1. 將基因資源來源披露作為基因技術(shù)獲得專利權(quán)的獨(dú)立形式條件

《專利法》中關(guān)于基因資源來源披露的規(guī)定不僅僅是在表面上符合《生物多樣性公約》，其原本的立法目的是，獲得發(fā)明專利的基因技術(shù)在成功地獲得了商業(yè)化運(yùn)用后，基因資源來源披露可以作為基因資源提供者在分享商業(yè)利益時(shí)提供證據(jù)上的支持。在專利申請文件中，專利說明書是從技術(shù)角度出發(fā)，對申請專利的發(fā)明創(chuàng)造作出清楚而完整的說明，從而使相關(guān)技術(shù)領(lǐng)域的人員對該發(fā)明創(chuàng)造有清晰地了解，并可以根據(jù)專利說明書來實(shí)施專利。

基因資源僅僅是在基因技術(shù)研發(fā)過程中所利用的物質(zhì)，而實(shí)施申請專利的發(fā)明創(chuàng)造不需要利用基因資源，那么專利申請人是否披露基因資源的來源，就與專利申請要提交的說明書無關(guān)。

所以，將關(guān)于基因資源來源披露的規(guī)定放在有關(guān)請求書、說明書和權(quán)利要求書的規(guī)定之后，不利于對基因資源的充分保護(hù)。我們可以考慮根據(jù)《生物多樣性公約》的規(guī)定，在《專利法》或者《專利法實(shí)施細(xì)則》的“授予專利的形式條件”中專門規(guī)定一條，將基因資源的來源披露規(guī)定為強(qiáng)制性義務(wù)，作為專利授權(quán)獨(dú)立的形式要件。例如可以規(guī)定“利用基因資源完成的發(fā)明創(chuàng)造，申請人應(yīng)當(dāng)提交基因資源直接來源和原始來源的證明文件； 逾期不提交的必須說明理由，無正當(dāng)理由不提交的，視為申請人撤銷該專利的申請?！?/p>

2. 規(guī)定專利權(quán)由技術(shù)發(fā)明人和基因資源的提供者共同共有

專利法的宗旨是實(shí)現(xiàn)利益平衡，一方面，專利法通過保護(hù)發(fā)明創(chuàng)造者的利益而鼓勵(lì)創(chuàng)新。另一方面，專利法也要對其他主體的權(quán)利，例如農(nóng)民權(quán)、物質(zhì)技術(shù)提供者的權(quán)利進(jìn)行保護(hù)。因?yàn)橐豁?xiàng)發(fā)明創(chuàng)造的完成除了發(fā)明人付出的創(chuàng)造性勞動之外，資源提供者也應(yīng)當(dāng)給予其提供、保存和改良該資源而獲得相應(yīng)的報(bào)酬。在依賴基因資源開發(fā)的基因技術(shù)中，除了基因技術(shù)的開發(fā)者進(jìn)行了創(chuàng)造性活動之外，還需要基因資源這一前提，才能最終完成發(fā)明創(chuàng)造。因此，可以在專利法中考慮增加： “利用基因資源完成的發(fā)明創(chuàng)造，發(fā)明的專利申請權(quán)為基因資源提供者和基因技術(shù)開發(fā)者共同共有，通過審查后的專利權(quán)由雙方共同共有，法律另有規(guī)定或者雙方另有約定的除外?！痹趯＠ㄖ性黾舆@樣的規(guī)定，不僅順利地實(shí)現(xiàn)了《生物多樣性公約》要求締約國公平分享研究和開發(fā)基因資源的成果，以及商業(yè)利用基因資源所獲的利益的要求，而且與專利法的其他內(nèi)容不會發(fā)生沖突，保障資源所有者在基因資源商業(yè)化利用中的利益。

(二)設(shè)立農(nóng)業(yè)遺傳資源專門管理的機(jī)構(gòu)

目前我國主要由農(nóng)業(yè)部和環(huán)境保護(hù)部負(fù)責(zé)管理農(nóng)業(yè)遺傳資源，農(nóng)業(yè)部和環(huán)境保護(hù)部各有分工，同時(shí)也涉及其他部門。2008年《國務(wù)院辦公廳關(guān)于印發(fā)農(nóng)業(yè)部主要職責(zé)內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)和人員編制規(guī)定的通知》，農(nóng)業(yè)部屬下的種植業(yè)管理司負(fù)責(zé)組織實(shí)施農(nóng)業(yè)遺傳資源保護(hù)； 農(nóng)業(yè)部屬下的畜牧業(yè)司負(fù)責(zé)組織實(shí)施畜禽基因資源、飼料資源和草原資源的保護(hù)工作； 組織畜禽基因資源、牧草種子、飼料和飼料添加劑的登記與進(jìn)出口審核工作。而環(huán)境保護(hù)部側(cè)重于生態(tài)多樣性的保護(hù)和協(xié)調(diào)。可見，我國尚未設(shè)立農(nóng)業(yè)遺傳資源的專門管理機(jī)構(gòu)。

專利制度的完善必須有相應(yīng)管理機(jī)構(gòu)的配合才能夠有效實(shí)施，在專利法上將基因資源惠益共享的方式規(guī)定為基因技術(shù)開發(fā)者和基因資源提供者對專利申請權(quán)和專利權(quán)共同共有，作為共有人的一方主體，僅僅有國家作為名義上的代表，而沒有具體享有專利權(quán)的專門管理機(jī)構(gòu)，那么對共有權(quán)利的行使是難以落實(shí)的。因此設(shè)立專門的農(nóng)業(yè)遺傳資源管理機(jī)構(gòu)作為農(nóng)業(yè)遺傳資源的具體管理機(jī)構(gòu)和基因技術(shù)專利權(quán)的共有人勢在必行。

印度政府把農(nóng)業(yè)方面的基因技術(shù)作為國家發(fā)展戰(zhàn)略，設(shè)立了專門的植物基因資源管理機(jī)構(gòu)——國家植物基因資源局。印度國家植物基因資源局由農(nóng)作物質(zhì)量改良的基礎(chǔ)研究部門組成，下設(shè)植物考察和收集部、種質(zhì)交換部、植物檢疫部、種質(zhì)評價(jià)部、種質(zhì)保存部等若干個(gè)子部門。

我國可以借鑒印度的經(jīng)驗(yàn)，設(shè)立專門的農(nóng)業(yè)遺傳資源管理機(jī)構(gòu)，對農(nóng)業(yè)遺傳資源的管理做出具體的規(guī)劃。對各部門管理的基因資源有重疊或者遺漏的部分，重新梳理后劃定各部門的管理范圍和職責(zé)。首先，農(nóng)業(yè)遺傳資源的管理機(jī)構(gòu)為專利權(quán)的共有人。對于比較薄弱的技術(shù)領(lǐng)域，通過提供農(nóng)業(yè)遺傳資源的方式，吸引外資或獲取相關(guān)的技術(shù)支持，對于已經(jīng)取得專利權(quán)的發(fā)明創(chuàng)造，尋找具備條件的企業(yè)推進(jìn)該專利的利用和實(shí)施； 對于有一定基礎(chǔ)的技術(shù)領(lǐng)域，可在提供農(nóng)業(yè)遺傳資源的基礎(chǔ)上，加強(qiáng)與外國有關(guān)機(jī)構(gòu)合作開發(fā)； 對于有較強(qiáng)基礎(chǔ)的技術(shù)領(lǐng)域，可單獨(dú)開發(fā)并獨(dú)享知識產(chǎn)權(quán)；

其次，農(nóng)業(yè)遺傳資源的管理機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)調(diào)查和登記農(nóng)業(yè)遺傳資源、收集農(nóng)業(yè)遺傳資源及有關(guān)信息、促進(jìn)農(nóng)業(yè)遺傳資源的管理和保存、促進(jìn)農(nóng)業(yè)遺傳資源的原生境保存、促進(jìn)農(nóng)業(yè)遺傳資源非原生境保存系統(tǒng)的建立、監(jiān)測農(nóng)業(yè)遺傳資源的狀況，并對此建立數(shù)據(jù)庫，保障可以快速地對專利所涉及的農(nóng)業(yè)遺傳資源進(jìn)行檢索。調(diào)查和搜集這些信息的目的是監(jiān)督專利申請人是否披露了相關(guān)基因資源的來源，只有對農(nóng)業(yè)遺傳資源的存在情況有詳盡的記錄，才能防止專利申請人在申請專利時(shí)故意規(guī)避披露基因資源來源的義務(wù)。

另外，農(nóng)業(yè)遺傳資源的管理機(jī)構(gòu)還應(yīng)該參與國際組織和國際會議中關(guān)于農(nóng)業(yè)遺傳資源保護(hù)的討論。積極組織相關(guān)領(lǐng)域的學(xué)者參加世貿(mào)組織、世界知識產(chǎn)權(quán)組織等國際組織主持的農(nóng)業(yè)遺傳資源保護(hù)問題的討論和研究。還應(yīng)該主動參與制定新的保護(hù)農(nóng)業(yè)遺傳資源的條約。對于已有的國際條約，研究分析加入該條約的利弊，如果是對我國有利的國際條約，應(yīng)該盡快申請加入，并且借鑒其經(jīng)驗(yàn)，用國內(nèi)法加以細(xì)化規(guī)定。對我國尚未加入符合我國利益的《糧食與農(nóng)業(yè)植物基因資源國際條約》，亦應(yīng)積極研究，并結(jié)合我國實(shí)際情況，推動我國加入該國際條約。

結(jié)語

農(nóng)業(yè)遺傳資源的研發(fā)和利用能夠帶來巨大的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，我國作為基因資源大國，在不斷加強(qiáng)基因技術(shù)研發(fā)的同時(shí)，借鑒《生物多樣性公約》所確定的基因資源來源披露、事先知情同意、惠益分享等制度，并在專利法中加強(qiáng)對農(nóng)業(yè)遺傳資源的保護(hù)。但是由于《專利法》本身是以TRIPs協(xié)議為藍(lán)本制定，而TRIPs協(xié)議和《生物多樣性公約》在許多方面都存在著沖突，因此，農(nóng)業(yè)遺傳資源的專利保護(hù)依舊存在著來源披露缺乏實(shí)操性、惠益分享主體不確定等問題。只有把基因資源來源披露作為基因技術(shù)獲得專利權(quán)的獨(dú)立形式條件，同時(shí)設(shè)立專門的農(nóng)業(yè)遺傳資源管理機(jī)構(gòu)，作為農(nóng)業(yè)遺傳資源專利權(quán)的共同所有者，才能在不阻礙基因技術(shù)的發(fā)展同時(shí)，保障我國作為農(nóng)業(yè)遺傳資源提供國，獲得應(yīng)有的利益補(bǔ)償。

為了履行《生物多樣性公約》的義務(wù)，我國在《專利法》中規(guī)定了基因資源來源的合法性要求和依賴基因資源完成的發(fā)明創(chuàng)造申請專利必須披露基因資源的來源，否則不能獲得專利授權(quán)。雖然這樣的規(guī)定對于保護(hù)農(nóng)業(yè)遺傳資源有積極的意義，但在專利法的理論和實(shí)踐中都存在著利益沖突問題。因此，還應(yīng)該進(jìn)一步調(diào)整專利法的規(guī)定，一方面將基因資源來源披露為基因技術(shù)獲得專利權(quán)的獨(dú)立形式條件，另一方面在專利制度中規(guī)定基因資源的惠益分享方式，通過農(nóng)業(yè)遺傳資源的專門機(jī)構(gòu)作為專利權(quán)的共有人對農(nóng)業(yè)遺傳資源進(jìn)行管理和利用，才能使專利制度在農(nóng)業(yè)遺傳資源的保護(hù)上發(fā)揮應(yīng)有的效用。

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