周曉霞

（北京大學(xué) 法學(xué)院，北京 100871）

一、引 論

筆者以為，唯有弄清下面三個問題，才能更深入、清晰地探討判決理由中針對不同性質(zhì)的事項(xiàng)作出判斷的拘束力問題。

（1）判決文書架構(gòu)分析 縱觀各國的訴訟制度，判決文書的一般結(jié)構(gòu)包括事實(shí)、理由和主文。首先，事實(shí)部分主要包括當(dāng)事人雙方的訴訟請求、抗辯，雙方當(dāng)事人的事實(shí)主張，以及針對事實(shí)主張?zhí)峁┑淖C據(jù)和由此展開的證據(jù)調(diào)查和證明過程；其次，在理由部分，法官對證明結(jié)果進(jìn)行綜合評價，并對本案事實(shí)進(jìn)行綜合認(rèn)定。然后根據(jù)證明結(jié)果和本案事實(shí)識別、選擇、解讀法律規(guī)范，并根據(jù)該法律規(guī)范解構(gòu)本案事實(shí)、建構(gòu)要件事實(shí)，并最終依據(jù)要件事實(shí)、法律規(guī)范的適用得出裁判結(jié)論。在這里，我們可以借用米勒的以下說法來形容這一過程，即案件的審理是一種“眼光的往返流轉(zhuǎn)”過程，“首先是往返于案件事實(shí)與有關(guān)的規(guī)范文本之間，其次則流轉(zhuǎn)于借前一過程而被縮小范圍的案件事實(shí)與相關(guān)的規(guī)范之間”，最后，“眼光往返于（透過規(guī)范方案即規(guī)范領(lǐng)域而研擬出來的）法規(guī)范以及個別化之后的案件事實(shí)之間”[1］。主文部分回應(yīng)當(dāng)事人的權(quán)利主張，即判決主文針對原告的訴訟請求、被告的抗辯，宣告判決結(jié)果，確定產(chǎn)生實(shí)體權(quán)利的依據(jù)。

（2）判決理由層次分析 綜上我們可知，判決理由部分主要包括法院對構(gòu)成判決主文基礎(chǔ)的各項(xiàng)爭議焦點(diǎn)，即證據(jù)事實(shí)爭點(diǎn)、要件事實(shí)爭點(diǎn)以及法律爭點(diǎn)的分析和判斷。所謂爭議焦點(diǎn)，就是指訴辯雙方互相對立的觀點(diǎn)所指向的問題所在，即矛盾分歧的焦點(diǎn)。而案件的爭議焦點(diǎn)正是判決文書進(jìn)行說理的前提和主線，沒有爭議焦點(diǎn)，裁判文書的說理就不能有的放矢。具體而言，判決理由主要由以下三個爭議焦點(diǎn)構(gòu)成：

第一，法官對證據(jù)事實(shí)爭點(diǎn)（evidentiary fact issue）的判斷。法院要根據(jù)特定的法律規(guī)范對雙方當(dāng)事人的訴訟請求或抗辯作出裁判，就必須先對要件事實(shí)或主要事實(shí)作出確認(rèn)，而證據(jù)事實(shí)就是法院判斷要件事實(shí)是否存在的依據(jù)之一。而法官對證據(jù)事實(shí)爭點(diǎn)的判斷，即法官在判決文書的理由部分對雙方當(dāng)事人存在爭議的證據(jù)資格或證明力作出判斷并說明理由，從而解決案件事實(shí)認(rèn)定問題。

第二，法官對要件事實(shí)爭點(diǎn)（ultimate fact issue）的判斷。事實(shí)爭點(diǎn)是指當(dāng)事人之間存在爭議的案件事實(shí)問題，而要件事實(shí)是法官作為法律規(guī)范適用基礎(chǔ)的事實(shí)。

第三，法官對法律爭點(diǎn)（law issue）的判斷。法律爭點(diǎn)是指當(dāng)事人之間存在爭議的法律問題。在訴訟中，當(dāng)事人之間對法律問題發(fā)生爭議的情況有兩種：一是當(dāng)事人之間因適用法律發(fā)生的爭議。這種爭議主要是指當(dāng)事人之間對于特定的法律規(guī)則或者法律標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)涵及適用范圍有爭議。二是當(dāng)事人之間對特定行為或者事件的法律性質(zhì)發(fā)生的爭議。與訴訟請求完全沒有關(guān)系的法律爭點(diǎn)，也被稱為純粹的法律爭點(diǎn)（pure law issue）。純粹的法律爭點(diǎn)與純粹的事實(shí)爭點(diǎn)以及事實(shí)和法律相混合的爭點(diǎn)是有區(qū)別的，通常認(rèn)為對于特定的法律規(guī)則或者法律標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)涵及適用范圍發(fā)生的爭議，是純粹的法律爭點(diǎn)[2］131。

（3）判決理由效力層次分析 筆者認(rèn)為，判決理由效力是指法院確定判決的理由部分中各項(xiàng)判斷所具有的對后訴案件的拘束力。換言之，前訴判決理由中對當(dāng)事人爭議的要件事實(shí)、證據(jù)以及某些法律爭點(diǎn)的分析和判斷對后訴的拘束力問題。

二、民事判決理由效力之域內(nèi)考察

（1）現(xiàn)行立法及問題 我國現(xiàn)行《民事訴訟法》對判決理由的效力未作規(guī)定，而2012年8月31日第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十八次會議通過的《關(guān)于修改＜中華人民共和國民事訴訟法＞的決定》對此問題也未作出回應(yīng)。經(jīng)過梳理相關(guān)司法解釋，與判決理由效力有關(guān)的規(guī)定如下：《民訴意見》第75條第4項(xiàng)規(guī)定：已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確定的事實(shí)，當(dāng)事人無需舉證；《民事證據(jù)規(guī)定》第9條規(guī)定：已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確定的事實(shí)，當(dāng)事人無需舉證證明，但當(dāng)事人有相反證據(jù)足以推翻的除外；《再審立案意見》第8條規(guī)定：對終審民事裁判、調(diào)解的再審申請，具備下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定再審：……（四）就同一法律事實(shí)或同一法律關(guān)系，存在兩個相互矛盾的生效法律文書，再審申請人對后一生效法律文書提出再審申請的。

經(jīng)過梳理我們發(fā)現(xiàn)，《民訴意見》擬定第75條時旨在避免重復(fù)舉證、重復(fù)審理以提高訴訟效率，并沒有考慮到判決理由中的某些判斷具備拘束力或預(yù)決效力這種制度要求?！耙褳槿嗣穹ㄔ喊l(fā)生法律效力的裁判所確定的事實(shí)，當(dāng)事人無需舉證”，顯而易見，上述規(guī)定僅把已決事實(shí)簡單地規(guī)定為一種免證事項(xiàng)，而沒有規(guī)定相應(yīng)的免證條件以及免證效果。《民事證據(jù)規(guī)定》第9條并未明確界定“事實(shí)”的范圍，究竟判決文書中哪一部分或哪些部分（判決主文、判決理由還是事實(shí)查明部分）確定的“事實(shí)”適用上述規(guī)定，司法實(shí)務(wù)界人士不明確。另外，允許后訴法院在一方當(dāng)事人提出足以推翻已決事實(shí)證據(jù)的情形下就已決事實(shí)的真?zhèn)沃匦逻M(jìn)行審理，且可以推翻前訴法院已認(rèn)定事實(shí)，足以說明該司法解釋不承認(rèn)前訴判決針對已決事實(shí)的判斷具有拘束力。換言之，《民事證據(jù)規(guī)定》僅賦予已決事實(shí)相對免證的效果，是一種可用反證推翻的推定，即已決事實(shí)相對免除主張?jiān)撌聦?shí)當(dāng)事人的舉證責(zé)任，但否認(rèn)其具有制度性效力。而根據(jù)《再審立案意見》的規(guī)定，若后訴判決有關(guān)同一法律事實(shí)的判斷與前訴判決存在矛盾，當(dāng)事人可以對該后訴判決申請?jiān)賹?，法院也?yīng)予以再審。換言之，當(dāng)事人在后訴中以相反證據(jù)推翻前訴已決事實(shí)是有極大風(fēng)險的，因?yàn)檫@勢必出現(xiàn)“就同一法律事實(shí)，存在兩個相互矛盾的生效法律文書”即同案不同判情形，而另一方當(dāng)事人可依據(jù)《再審立案意見》對后訴判決申請?jiān)賹彙?/p>

綜上，我國現(xiàn)行立法未直接規(guī)定先決事實(shí)之預(yù)決效力，也未細(xì)分判決理由中哪些判斷具有拘束力問題，更未明確判決理由中的判斷具備拘束力的適用要件等。具體而言，該先決事實(shí)是否為前訴的主要事實(shí)爭點(diǎn)、當(dāng)事人對此是否進(jìn)行認(rèn)真訴訟并經(jīng)法院慎重考慮、前后兩訴當(dāng)事人是否同一、前訴法院對事實(shí)的判斷是否對案外第三人具有拘束力等等。

（2）理論研究及困境 筆者研究發(fā)現(xiàn)，對于判決理由效力問題，不僅現(xiàn)行立法出現(xiàn)“欲止又言、欲言又止”的狀態(tài)，學(xué)術(shù)界對此問題的研究也呈現(xiàn)出“百家爭鳴、百花齊放”的場景。通過查閱相關(guān)文獻(xiàn)，國內(nèi)學(xué)術(shù)界有關(guān)判決理由中判斷之拘束力問題的理論大致可以分為以下幾種類型：

一是判決的事實(shí)證明力說。判決的事實(shí)證明力，屬于判決的事實(shí)效力，是指確定判決的內(nèi)容在后訴中會起到類似證據(jù)的作用，在法官認(rèn)定事實(shí)時會影響法官對案件真實(shí)性的確信程度[3］。二是證據(jù)效說。也有學(xué)者認(rèn)為，法院在判決理由中對事實(shí)問題的認(rèn)定在后訴中所具有的類似于書面證據(jù)的效力，稱為證據(jù)效[4］。三是預(yù)決效力說。預(yù)決效力說是國內(nèi)大多數(shù)學(xué)者著書立說討論的最多的一種理論，可以說其是關(guān)于我國判決理由效力理論的通說。通說認(rèn)為，已為法院發(fā)生法律效力的判決所確定的事實(shí)為已決事實(shí)。該事實(shí)在后訴案件的審理中轉(zhuǎn)變?yōu)轭A(yù)決事實(shí)。所謂預(yù)決效力，是指前訴已決事實(shí)對后訴判決的事實(shí)認(rèn)定所具有的決定性效力。即在任何情形下，后訴當(dāng)事人不得對前訴已決事實(shí)再行爭議，審理后訴的法院必須將前訴已決事實(shí)作為判決的前提，不得重新審理，更不得予以推翻。值得一提的是，盡管大多數(shù)國內(nèi)學(xué)者共同使用“預(yù)決效力”一詞來研究已決事實(shí)的效力，但仔細(xì)研讀相關(guān)資料后筆者發(fā)現(xiàn)學(xué)者們對預(yù)決效力理論的理解并不相同，甚至有“質(zhì)”的區(qū)別，舉例說明：有學(xué)者認(rèn)為，既判事實(shí)的預(yù)決效力是指前訴判決與后訴案件的審理具有先決關(guān)系時，后訴法院應(yīng)當(dāng)以前訴判決既判事實(shí)為基礎(chǔ)來審理后訴的效力。既判事實(shí)的預(yù)決效力不是一種免證效力，而是一種既判力下位效力[5］。有學(xué)者認(rèn)為，預(yù)決效力屬于判決理由效力的范疇，其與既判力屬于確定判決的兩種不同的效力[6］。

綜上，預(yù)決效力的適用對象是已確認(rèn)事實(shí)，還是必須構(gòu)成前訴判決的要件事實(shí)（主要事實(shí)）？間接事實(shí)和輔助事實(shí)是否具有預(yù)決效力？已確認(rèn)事實(shí)是否必須在前案審理中被實(shí)際爭議過，還是只要為生效的裁判所確認(rèn)即可？預(yù)決效力是否一旦產(chǎn)生，就如同既判力一般，法院需作同一認(rèn)定，還是當(dāng)事人可以舉證推翻已決事實(shí)？

三、民事判決理由效力之域外考察

（1）大陸法系民事判決理由效力之考察 一是立法考察。從立法例看，德國民事訴訟法第322條第1項(xiàng)規(guī)定：“判決僅于以訴或反訴提起之請求經(jīng)裁判之范圍為限，有既判力?！比毡久袷略V訟法第114條第1款規(guī)定：“確定判決，以包括主文內(nèi)為限有既判力。”除此之外，法律僅就抵消之抗辯特別規(guī)定判決理由中之判斷亦有既判力，其目的在于以與原告之本訴請求在其發(fā)生原因上無關(guān)系之反對債權(quán)為自動債權(quán)，使該本訴請求在被告主張抵消之對等額部分對于消滅，以駁回原告之請求，如德國民訴法第322條第2款、日本民訴法第114條第2款規(guī)定等。

據(jù)以上立法，我們得知大陸法系國家或地區(qū)的立法不承認(rèn)既判事實(shí)具有既判力或類似拘束力。民事判決對事實(shí)問題和法律問題的判斷，并不能獲得禁止當(dāng)事人再次爭訟的法律效力，前訴判決只能作為證據(jù)在后訴中影響法官的自由心證。另外，在德國、日本等大陸法系國家，預(yù)決事實(shí)不屬于免證事實(shí)的范疇。對于預(yù)決事實(shí)，當(dāng)事人仍負(fù)有舉證責(zé)任，法官不能直接予以認(rèn)證，而要依據(jù)具體情況對該預(yù)決事實(shí)進(jìn)行自由裁量。

二是學(xué)說梳理——以爭點(diǎn)效理論為中心。大陸法系國家和地區(qū)均在其民事立法中明確規(guī)定，具有既判力的判斷僅限于判決主文中的判斷（抵消抗辯判斷除外），判決理由中的判斷不具有既判力或類似的拘束力。但是，恪守既判力的客觀范圍僅限于判決主文，容易導(dǎo)致后訴法院針對前訴判決理由事項(xiàng)所作的判決與前訴判決產(chǎn)生矛盾。另外，過分尊重當(dāng)事人的主體地位以及過分執(zhí)著于個別訴訟中的任務(wù)，不承認(rèn)判決理由中判斷有既判力或類似的拘束力，勢必使得判決解決當(dāng)事人間糾紛的作用大大受到限制，嚴(yán)重阻礙糾紛一次性解決。為了謀求一種妥當(dāng)性的結(jié)果，大陸法系學(xué)者從不同的角度出發(fā)尋求自洽的擴(kuò)張既判力客觀范圍的根據(jù)，并提出各種學(xué)說，以期在一定條件范圍內(nèi)賦予判決理由中的判斷以一定的拘束力。對此，胡軍輝博士曾對已有研究作出細(xì)致的概括[7］，主要包括以下五種觀點(diǎn)：一是賦予審判理由以既判力；二是通過擴(kuò)張請求權(quán)來擴(kuò)張既判力的客觀范圍；三是通過引入默示的中間確認(rèn)之訴來擴(kuò)大既判力客觀范圍；四是以誠信原則為依據(jù)，賦予審判理由以拘束力；五是賦予審判理由以爭點(diǎn)效。

如果說前四種理論路徑在擴(kuò)張既判力客觀范圍的努力上，仍然固守著傳統(tǒng)既判力理論及既判力客觀范圍原有內(nèi)涵，通過法理解釋或制度設(shè)置來維持著“訴訟標(biāo)的界限＝判決主文中判斷的范圍＝既判力客觀范圍”這個傳統(tǒng)公式，那么爭點(diǎn)效理論則是置身于“將既判力限定于主文判斷”這種現(xiàn)行法框架下，并且與既判力理論相并列并作為其補(bǔ)充的一種更加充分的解決糾紛的有效手段。換言之，日本新堂幸司教授提出爭點(diǎn)效理論的直接契機(jī)在于克服因傳統(tǒng)既判力客觀范圍僅限于判決主文而導(dǎo)致的既判力制度與現(xiàn)實(shí)解決糾紛不契合之難題。所謂爭點(diǎn)效是指，在前訴中雙方當(dāng)事人已對某主要爭點(diǎn)予以爭執(zhí)，并且法院也對該爭點(diǎn)進(jìn)行了審理并作出判斷，當(dāng)該爭點(diǎn)作為主要的先決問題出現(xiàn)在其他后訴請求的審理中時，前訴法院有關(guān)該爭點(diǎn)所作判斷的通用力，既不允許后訴當(dāng)事人提出違反該判斷的主張及舉證，也不允許后訴法院作出與之相矛盾判斷的效力。

依據(jù)新堂教授的觀點(diǎn)，爭點(diǎn)效的產(chǎn)生必須具備以下幾個條件[8］：第一，在判斷前后兩個請求妥當(dāng)與否的過程中，針對作為主要爭點(diǎn)之事項(xiàng)的判斷。產(chǎn)生爭點(diǎn)效的判斷是前訴基準(zhǔn)時上的判斷，當(dāng)事人可以基于其后所產(chǎn)生之事由對該判斷提出爭議；第二，當(dāng)事人在前訴中就該爭點(diǎn)窮盡了主張及舉證。所謂的“窮盡了”，意味著當(dāng)事人提出了訴訟上通?？上氲降闹鲝埣芭e證，法官對此獲得了一般被認(rèn)為足以形成心證的資料，而應(yīng)當(dāng)將有關(guān)該爭點(diǎn)的自認(rèn)或達(dá)成證據(jù)契約之情形排除在外；第三，法院對于該爭點(diǎn)業(yè)已作出實(shí)質(zhì)性的判斷；第四，前訴與后訴的系爭利益幾乎是等同的，或者前訴的系爭利益大于后訴的系爭利益。

筆者之所以對上述諸多理論之一的爭點(diǎn)效理論情有獨(dú)鐘，源于以下三項(xiàng)理由：

第一，爭點(diǎn)效理論是建立在誠實(shí)信用原則與公平原則基礎(chǔ)之上的，是以當(dāng)事人責(zé)任理論為依據(jù)的。如果雙方當(dāng)事人在充分的程序保障之下對重要爭點(diǎn)已經(jīng)進(jìn)行認(rèn)真爭執(zhí)，并且法院也對該爭點(diǎn)進(jìn)行實(shí)質(zhì)審理和判斷，若再允許當(dāng)事人在后訴中推翻其在前訴中作出的聲明是違反誠實(shí)信用原則的，同時也會損害其他社會成員的正當(dāng)信賴，有違公平。另外，新堂教授的爭點(diǎn)效理論是以嚴(yán)格的要件作為標(biāo)準(zhǔn)從而賦予判決理由中的判斷以拘束力，這種要件化的設(shè)置使得民事訴訟中的誠實(shí)信用原則和公平原則具體化，易于操作。

第二，爭點(diǎn)效理論使得我國民事判決能夠解決更大范圍內(nèi)的糾紛，在某種程度上解決法律制度與現(xiàn)實(shí)糾紛解決之間的不契合問題，從而在更大地范圍內(nèi)達(dá)到“一事不二理”的效果，最終實(shí)現(xiàn)糾紛一次性解決之目的。如我國在司法實(shí)踐中對于給付之訴的原因法律關(guān)系的判斷，是放在終局判決的理由部分進(jìn)行說明的。這種以非裁判方式判定的實(shí)體性先決事項(xiàng)如不具備相應(yīng)的拘束力，勢必存在多方面問題，最為突出的弊端表現(xiàn)為當(dāng)事人在后訴中對該給付之訴的原因法律關(guān)系再行訴訟或爭議，導(dǎo)致矛盾判決。

第三，爭點(diǎn)效理論的要件化設(shè)置使得判決理由中的判斷限定在一定的范圍之中，并將不符合這種要件的判決理由中判斷排除在外，在一定程度上維持著傳統(tǒng)既判力客觀范圍制度所謀求的目標(biāo)，即當(dāng)事人對于爭點(diǎn)的自由處置、法院審理的機(jī)動性與靈活性以及防止對當(dāng)事人造成突然襲擊。由于產(chǎn)生拘束力的爭點(diǎn)須是前訴關(guān)于主要爭點(diǎn)的判斷，該判斷是前訴判決主文所必不可少的前提，并且當(dāng)事人可以合理預(yù)測這些爭點(diǎn)在將來的訴訟中很有可能成為重大事項(xiàng)，因此賦予判決理由中的某些判斷以爭點(diǎn)效至少不會對當(dāng)事人造成突然襲擊。

綜上，筆者認(rèn)為爭點(diǎn)效理論并沒有違背立法關(guān)于既判力制度的宗旨，反而是對傳統(tǒng)既判力客觀范圍理論存在的缺陷的一種有效的彌補(bǔ)。

（2）英美法系民事判決理由效力之考察——美國爭點(diǎn)排除規(guī)則[9］如上所述，大陸法系國家的立法、理論以及司法實(shí)務(wù)對判決理由效力問題的認(rèn)識存在重大分歧，其中尤以理論研究的爭論最為突出，至今尚無結(jié)論。與此相反，判例出發(fā)型的英美法系國家承認(rèn)法官在判決理由中對爭點(diǎn)作出的判斷具有一定的拘束力。在美國，由于包括爭點(diǎn)效力理論在內(nèi)的整個判決效力理論仍是法官造法的產(chǎn)物，未被立法統(tǒng)攝，以致不同的法院對于諸如“何種爭點(diǎn)能夠產(chǎn)生爭點(diǎn)效力、適用爭點(diǎn)效力應(yīng)滿足何種要件以及爭點(diǎn)效力對哪些人有約束力”等問題回答不一。為了消除美國各州法院在爭點(diǎn)效力適用方面的復(fù)雜多樣性，美國法律學(xué)會先后在20世紀(jì)40年代和80年代公布了《第一次判決重述》和《第二次判決重述》，它們對于美國爭點(diǎn)排除效力規(guī)則的司法實(shí)踐產(chǎn)生了深刻影響。

爭點(diǎn)（issue）作為一個法律術(shù)語，是構(gòu)成請求權(quán)基礎(chǔ)的一項(xiàng)有爭議的問題或者事項(xiàng)，它源于當(dāng)事人之間的爭議和主張，它是一方當(dāng)事人肯定而另一方當(dāng)事人否定的事項(xiàng)。法院對爭點(diǎn)的裁判是其對當(dāng)事人的請求進(jìn)行裁判的基礎(chǔ)。爭點(diǎn)排除效力（issue preclusion）是指如果特定的爭點(diǎn)已經(jīng)在當(dāng)事人之間訴訟過并且被前訴①《第二次判決重述》第14條對前訴與后訴的劃分作出明確規(guī)定，“前訴”并不一定就是起訴在前的訴訟，即使是后起訴的案件，只要判決宣告的時間在先，它對先起訴的案件就會產(chǎn)生判決效力。判決所裁判，只要該爭點(diǎn)裁判對判決來講具有必要性，當(dāng)事人在后訴中便不能對該爭點(diǎn)再次爭議。而爭點(diǎn)排除效力規(guī)則（issue preclusion rule）是指對于前訴作出的符合產(chǎn)生爭點(diǎn)效力條件的特定爭點(diǎn)的裁判，后訴法院應(yīng)當(dāng)禁止當(dāng)事人重新訴訟該爭點(diǎn)的規(guī)則，換言之，如果后訴法院認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)對特定的爭點(diǎn)適用爭點(diǎn)排除效力規(guī)則，就意味著當(dāng)事人仍然可以重新訴訟該爭點(diǎn)。值得一提的是，大陸法系國家對待判決理由中判斷的基本態(tài)度是將前訴判決作為證據(jù)，以期能夠影響法官的心證。而在美國，判決對事實(shí)問題或者法律問題的裁判，一旦不能產(chǎn)生爭點(diǎn)效力，按照傳聞證據(jù)規(guī)則（hearsay grounds），該爭點(diǎn)裁判在以后的訴訟通常是不能作為證據(jù)采納的[2］16－17。

由于爭點(diǎn)排除效力賦予訴訟標(biāo)的之外的爭點(diǎn)以拘束力，其不可避免會對當(dāng)事人造成突然襲擊，使當(dāng)事人在后訴中陷于不利的境地。正因?yàn)榇?，?yán)格限定爭點(diǎn)效力的適用條件具有充分且必要的意義?！兜诙闻袥Q重述》第27條和第28條分別從正反兩個方面對爭點(diǎn)效力的構(gòu)成要件和爭點(diǎn)效力適用的例外作出規(guī)定。

爭點(diǎn)效力的構(gòu)成要件是指何種爭點(diǎn)裁判具有爭點(diǎn)效力，即產(chǎn)生爭點(diǎn)效力的爭點(diǎn)裁判需要具備哪些要件?！兜诙闻袥Q重述》第27條規(guī)定：“如果某個事實(shí)或者法律爭點(diǎn)經(jīng)實(shí)際訴訟后，被有效且最終的判決裁判，并且該爭點(diǎn)裁判是判決的基礎(chǔ)，那么該爭點(diǎn)裁判在當(dāng)事人之間的后訴中就有爭點(diǎn)效力，無論后訴是基于同一請求，還是不同請求?！盵10］250

關(guān)于爭點(diǎn)效力的適用例外，《第二次判決重述》第28條作出詳細(xì)的總結(jié)：“盡管爭點(diǎn)是實(shí)際訴訟過的，并且已經(jīng)被有效且最終的判決裁判過，同時該爭點(diǎn)裁判是判決的基礎(chǔ)，但在下列情況下在當(dāng)事人之間的后訴中仍然可以重新訴訟該爭點(diǎn)：一是因?yàn)闋廃c(diǎn)是法律問題，受爭點(diǎn)效力不利性影響的當(dāng)事人在前訴中無法獲得對判決的復(fù)審。二是爭點(diǎn)是法律爭點(diǎn)并且（a）前后兩訴所涉及的請求實(shí)質(zhì)上沒有聯(lián)系，或者（b）為考慮法律適用背景或者其他因素的變化，從而避免不公正地適用法律，有必要重新裁判。三是前后兩訴的程序在性質(zhì)和范圍上不同，或者前后兩訴法院的管轄權(quán)不同，有必要重新裁判該爭點(diǎn)。四是受爭點(diǎn)效力不利性影響的當(dāng)事人，在前訴中對該爭點(diǎn)所承擔(dān)的說服責(zé)任比后訴要重得多；或者在后訴中說服責(zé)任由對方承擔(dān)；或者對方當(dāng)事人在后訴中所承擔(dān)的說服責(zé)任比前訴要重得多。五是重新訴訟存在以下清楚且令人信服的理由：（a）對爭點(diǎn)的裁判可能會對公共利益或者前訴當(dāng)事人之外其他人的利益造成不利影響；（b）在前訴中顯然無法預(yù)見在后訴中會涉及該爭點(diǎn)；（c）受爭點(diǎn)效力不利性影響的當(dāng)事人，在前訴中因?yàn)閷Ψ疆?dāng)事人的行為或其他特殊原因，沒有機(jī)會或者沒有動力獲得對該爭點(diǎn)充分且公正的裁判?！盵10］273－274

值得一提的是，產(chǎn)生爭點(diǎn)效力的爭點(diǎn)，可能是事實(shí)爭點(diǎn)，也可能是法律爭點(diǎn)。特別是法律爭點(diǎn)，它們除了受爭點(diǎn)效力規(guī)則調(diào)整以外，還會受到其他規(guī)則的調(diào)整，如遵循先例原則。因此，特定的爭點(diǎn)是適用爭點(diǎn)效力規(guī)則，還是適用遵循先例原則，并不是簡單的事實(shí)判斷問題。因此，將爭點(diǎn)效力規(guī)則的適用問題看成是法律問題，由法官根據(jù)具體情形自由裁量，既有利于上訴法院的監(jiān)督，也有利于判例法不斷螺旋式地上升發(fā)展。

四、賦予我國民事判決理由中判斷具有拘束力

（1）必要性分析 首先是解決現(xiàn)實(shí)困境。這包括：第一，防止矛盾判決。由于我國民事訴訟法律制度未規(guī)定中間裁判問題，故在司法實(shí)踐中，我國法院對于給付之訴或形成之訴中的原因法律關(guān)系的判定，是在終局判決文書的理由部分進(jìn)行認(rèn)定的，其性質(zhì)并非判決主文的裁判。如若恪守既判力的客觀范圍僅限于判決主文中的判斷，不考慮賦予判決理由中判斷以拘束力，便容易引發(fā)矛盾判決的出現(xiàn)。實(shí)際上，現(xiàn)實(shí)生活中一個完整的糾紛可以在法律上被分割為若干個不同的訴訟請求并構(gòu)成個別的訴訟標(biāo)的。嚴(yán)格適用“請求→訴訟標(biāo)的→判決主文→既判力客觀范圍”這一公式，可能造成法理上不同范圍的既判力不相抵觸但實(shí)際上判決卻相互矛盾的問題[12］。為了防止矛盾判決的出現(xiàn)，維護(hù)司法權(quán)威，我國民事訴訟立法可以考慮分階段地、有條件地賦予判決理由中某種判斷以某種制度性的判決效力。

第二，實(shí)現(xiàn)糾紛一次性解決。筆者提議分階段地、有條件地賦予民事判決理由中某些判斷以制度性效力的目的就是為了阻止當(dāng)事人在后續(xù)訴訟中再次爭議已經(jīng)法院認(rèn)真審理并由雙方當(dāng)事人充分爭執(zhí)的事項(xiàng)。因?yàn)橐坏┓ㄔ簩ε袥Q理由中特定爭點(diǎn)的判定有了某種制度性約束力，當(dāng)事人以后對此問題便不能隨意爭議，真正做到“案結(jié)事了”，從而實(shí)現(xiàn)糾紛一次性解決的理念。

第三，提高訴訟效率，節(jié)約司法資源。賦予判決理由中判斷以拘束力還可以提高訴訟效率，減少當(dāng)事人和法院的訴訟負(fù)擔(dān)，節(jié)約司法資源。因?yàn)?，訴訟程序的啟動就意味著人力、物力、財力、精力、時間的不斷投入。重復(fù)訴訟前訴判決已經(jīng)確定的事項(xiàng)必然使得民事訴訟程序拖延，效率低下。另外，對于當(dāng)事人而言，重復(fù)爭執(zhí)不僅浪費(fèi)他們的錢財物，而且還會使他們飽受訴訟之苦，承受巨大的心理壓力；對于法院來講，在案件數(shù)量不斷增加、案件類型逐漸多元的今天，重復(fù)審理前訴法院已經(jīng)裁判過的事項(xiàng)必定使得后訴法院不堪重負(fù)。特別是在司法資源有限的情況下，允許少部分人無特別理由長期占用大多數(shù)人的資源，也是有違公平正義的基本理念。

其次是彌補(bǔ)制度缺陷。這包括：第一，完善判決效力體系，實(shí)現(xiàn)判決理由分層。判決文書的結(jié)構(gòu)安排與判決效力的體系劃分具有密切聯(lián)系。具體而言，我國判決文書的結(jié)構(gòu)大體可以分為對權(quán)利主張進(jìn)行回應(yīng)的判決主文部分、對適用法律及其事實(shí)要件的主張進(jìn)行回應(yīng)的理由部分，以及對事實(shí)和證據(jù)的主張進(jìn)行回應(yīng)的事實(shí)查明部分。完善判決效力體系，使得判決的不同部分根據(jù)不同的情形發(fā)揮不同的功能，這不僅對于我國的民事司法實(shí)踐具有現(xiàn)實(shí)的緊迫性，同時對于我國民事訴訟理論研究的完備也具有重大意義。筆者認(rèn)為完善判決效力體系的關(guān)鍵是，合理區(qū)分判決主文中既判事項(xiàng)與理由部分的既判事實(shí)，理由部分的既判事實(shí)與法律理由，以及事實(shí)查明部分的事實(shí)、證據(jù)與理由部分的非主要事實(shí)。概括而言，判決主文中的既判事項(xiàng)應(yīng)具有既判力。其中形成判決還應(yīng)具有形成力，給付判決還應(yīng)具有執(zhí)行力；理由部分的既判事實(shí)應(yīng)有條件的具備爭點(diǎn)排除效力；事實(shí)查明部分的事實(shí)、證據(jù)以及理由部分的非主要事實(shí)可以具備證據(jù)效力。除此之外，法律理由中的判決意見在時機(jī)成熟時可以使其具備先例效力，適用遵循先例原則，以期構(gòu)建有中國特色的判例制度。

第二，實(shí)現(xiàn)誠實(shí)信用原則的具體化。無論是大陸法系還是英美法系，都需要訴訟主體誠信地開展訴訟活動，誠信地行使權(quán)力履行義務(wù)。法律制度上的誠實(shí)信用原則發(fā)源于古羅馬的訴訟中，發(fā)展于民事實(shí)體法領(lǐng)域，之后又作為一項(xiàng)基本原則回歸到民事訴訟中來。2012年8月31日通過的《關(guān)于修改＜民訴法＞的決定》，將“民事訴訟應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則”規(guī)定為第13條第1款。需要指出的是，賦予判決理由中的某些判斷具有一定的拘束力，也是在特定情形下適用誠實(shí)信用原則的結(jié)果，是使基本原則具體化為制度的一項(xiàng)措施。因此，基于誠實(shí)信用原則賦予判決理由中判斷具有拘束力，首先應(yīng)理清與判決理由中的判斷相抵觸的行為是在哪些方面違反了誠實(shí)信用原則，并明確使得誠實(shí)信用原則具體化的判斷標(biāo)準(zhǔn)。具體來說，對勝訴者的要求是禁止反悔、禁止矛盾舉動，而對敗訴者的要求是堅(jiān)守判決的確定效果以及對方當(dāng)事人對于確定判決的正當(dāng)信賴?yán)?。?dāng)然，為防止損害當(dāng)事人的利益，上述判斷標(biāo)準(zhǔn)的明確，僅在對當(dāng)事人的程序保障達(dá)到較高程度時，才能予以實(shí)現(xiàn)。

第三，提高對當(dāng)事人的程序保障程度。在上文對域外民事判決理由效力制度進(jìn)行考察的過程中，筆者發(fā)現(xiàn)無論是大陸法系學(xué)者主張的“爭點(diǎn)效理論”，還是英美法系司法實(shí)踐通行的“爭點(diǎn)排除效力規(guī)則”，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)獲得充分且公正的程序保障是賦予判決理由中判斷具有拘束力的一個非常重要的條件。除此之外，是否賦予判決理由中判斷具有拘束力，以及在多大范圍內(nèi)承認(rèn)判決理由的法律效力，還取決于一個國家現(xiàn)行的訴訟政策。如果一個國家現(xiàn)行政策傾向于維護(hù)司法權(quán)威以及追求糾紛的徹底解決，則其立法很有可能對判決理由具有法律效力持開放態(tài)度；相反，則有可能采取較為保守的態(tài)度，縮小甚至禁止判決理由中的判斷具有拘束力的適用范圍，以充分維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

第四，類似情況類似處理，為中國案例指導(dǎo)制度的發(fā)展提供智力支持。我國尚無真正的先例概念，因此對于理論研究或是司法實(shí)踐而言，暫時不對判決理由部分進(jìn)行分層研究似乎并無大礙。然而，隨著最高人民法院“二五改革綱要”的推出以及《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》的出臺，必然要求在判決文書結(jié)構(gòu)中將理由部分進(jìn)行分層研究，將根據(jù)證據(jù)作出的要件事實(shí)認(rèn)定與適用法律所需要的事實(shí)要件二者區(qū)分開來，因?yàn)榍罢呤鞘聦?shí)問題，后者卻是法律問題。事實(shí)問題是個案性的，須根據(jù)具體的個案情形，具體問題具體分析。而后者卻是一項(xiàng)判決意見，是裁判案件的法律原則或規(guī)則，具有普適性，可以作為先例或指導(dǎo)性意見。從最高法院采用“指導(dǎo)性案例”而不是“判例”的表述來看，我國案例指導(dǎo)制度還處于判例制度研究的初級階段。指導(dǎo)性案例對同一司法區(qū)域內(nèi)的相同或相似的其他案件僅發(fā)生說服、參考和遵照的效力，而不具有拘束性的先例效力。因此，詳實(shí)研究判決理由的層次問題以及明確判決理由各個部分所具有的不同效力可以為中國案例指導(dǎo)制度的發(fā)展提供智力支持。

（2）可行性論證 如上文所述，我國《民事證據(jù)規(guī)定》第9條將“已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認(rèn)的事實(shí)”所具有的效果規(guī)定為相對免證效力，其與司法認(rèn)知、推定以及公證事實(shí)并列存在。筆者認(rèn)為，籠統(tǒng)地將已決事實(shí)的效力歸結(jié)為民事證據(jù)問題，而不具體區(qū)分已決事實(shí)的類型及功能，體現(xiàn)了民事訴訟理論研究的不完備。因此，筆者主張應(yīng)打破將已決事實(shí)與其他司法認(rèn)知、推定及公證事實(shí)并列規(guī)定為相對免證情形的立法現(xiàn)狀，將已決事實(shí)進(jìn)行類別劃分，使得某些類型的已決事實(shí)具有相應(yīng)的制度性拘束力，并單獨(dú)作出規(guī)定。筆者認(rèn)為，判決主文中提示的判斷意味著法官已經(jīng)對構(gòu)成訴訟核心的糾紛作出了最終解決，因此遵循既判力客觀范圍限于判決主文中的判斷，并賦予理由部分某些與判決結(jié)論有直接因果關(guān)系的爭點(diǎn)以爭點(diǎn)排除效力，從而實(shí)質(zhì)性地擴(kuò)張判決效力的客觀范圍，解決既判力客觀范圍過窄所帶來的困境。

但值得我們注意的是，判決理由部分往往包括一些法官對案件的非主要爭點(diǎn)的事實(shí)所作的判斷。對于這些事實(shí)，雙方當(dāng)事人也許并未展開充分的攻擊防御，或者為了把精力集中于案件的主要爭點(diǎn)而簡單地采取了默認(rèn)等行為?；诖?，筆者認(rèn)為對于法院在裁判理由中對主要爭點(diǎn)以外的事實(shí)的判斷，如若直接賦予其爭點(diǎn)排除效力，則有侵害當(dāng)事人正當(dāng)程序利益之嫌，造成訴訟突襲；但如果完全否認(rèn)其效力，又不利于維護(hù)司法裁判的權(quán)威，也不符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則?；谄胶獬绦虮Ｕ吓c維護(hù)司法權(quán)威的需要，筆者主張賦予該部分判斷證據(jù)效比較合理，使其具有類似于書面證據(jù)的效力。

除了非主要爭點(diǎn)之外，判決理由中還存在一類事實(shí)需要引起我們的關(guān)注，即對主要事實(shí)爭點(diǎn)的判定來講必需的證據(jù)事實(shí)。對此，美國《第二次判決重述》認(rèn)為，即使特定的爭點(diǎn)裁判是“證據(jù)事實(shí)”或者“中間結(jié)論”，只要對判決來講是必需的，就有爭點(diǎn)效力。理由是，一方面要完全劃清主要事實(shí)與證據(jù)事實(shí)之間的界限，是不太可能的；另一方面，即使某一事實(shí)只是“證據(jù)事實(shí)”或者“中間結(jié)論”，只要當(dāng)事人認(rèn)為它是關(guān)鍵性問題，就會盡力向法院說明，而對方則會加以否定。在這種情況下，就有必要使法院對該爭點(diǎn)的裁判具有最終性，而不管該裁判與最終判決的作出之間是否還需要其他的事實(shí)或者證據(jù)相聯(lián)系。除非該“證據(jù)事實(shí)”或者“中間結(jié)論”的裁判，對最終判決來講不是必需的[10］260－261。筆者同意上述觀點(diǎn)。

筆者認(rèn)為，對于賦予判決理由中判斷之拘束力問題，我國立法不能操之過急。因?yàn)椋x予爭點(diǎn)之排除效力須立法已為雙方當(dāng)事人提供充分且公正的程序保障為必要前提。除此之外，其還與司法政策對于公正的追求與成本控制之間的平衡點(diǎn)有關(guān)。下面僅討論判決理由中判斷具有排除效力的兩個核心問題，即什么樣的爭點(diǎn)可以具備排除效力以及如何適用爭點(diǎn)排除效力的問題。

什么樣的爭點(diǎn)可以具備排除效力，其實(shí)質(zhì)就是前訴中的爭點(diǎn)要在后訴中產(chǎn)生排除效力需要具備什么樣的條件，即爭點(diǎn)效力的構(gòu)成要件。通過對域外相關(guān)制度的考察以及立足于我國國情，筆者認(rèn)為應(yīng)具備以下四個要件：第一，該爭點(diǎn)須是前訴中主要的、可以對判決結(jié)果產(chǎn)生重大意義的爭點(diǎn)。如此規(guī)定的重大意義在于限定爭點(diǎn)發(fā)生排除效力的范圍，使其獲得一定程度的明確化。第二，當(dāng)事人對于主要爭點(diǎn)的解決獲得了充分且公正的訴訟機(jī)會，即當(dāng)事人在前訴中已經(jīng)對該主要爭點(diǎn)窮盡了主張及舉證。這是一個強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人程序保障的要件。主要體現(xiàn)在當(dāng)事人有權(quán)獲得充分的訴訟通知、有權(quán)在訴訟中提出自己的主張和證據(jù)、有權(quán)獲得上訴機(jī)會等，并且前訴判決的作出不存在徇私舞弊、欺詐、脅迫、串通等情形?；诖?，當(dāng)事人對爭點(diǎn)作出的自認(rèn)，以及證據(jù)協(xié)議所確認(rèn)的事實(shí)等不能產(chǎn)生排除效力。第三，只有法院在判決文書中判定過的爭點(diǎn)才能產(chǎn)生排除效力。第四，前訴與后訴爭議的問題幾乎相同，或前訴的系爭利益大于后訴的系爭利益。因?yàn)椋谙禒幚娓蟮暮笤V中，應(yīng)當(dāng)賦予當(dāng)事人再次爭執(zhí)的機(jī)會，使得當(dāng)事人的付出與收益大致匹配。

同時，我們還應(yīng)在立法中規(guī)定某些例外情形，使之不具備爭點(diǎn)排除效力。如不能上訴的爭點(diǎn)裁判、適用簡易程序判定的爭點(diǎn)、爭點(diǎn)屬于特定法院專屬管轄、證明責(zé)任或者證明標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生了變化等。另外還有，前訴已決事實(shí)經(jīng)過了當(dāng)事人充分的攻擊防御，并不能夠排除后訴當(dāng)事人提出足以推翻前訴已決事實(shí)的證據(jù)的情況。假如后訴當(dāng)事人提出的證據(jù)是前訴審理結(jié)束后才發(fā)現(xiàn)的證據(jù)，或者是在前訴中因正當(dāng)理由而沒有提出的新證據(jù)，那么即使前訴已決事實(shí)經(jīng)過了當(dāng)事人充分的攻擊防御，該已決事實(shí)也不發(fā)生爭點(diǎn)排除效力。除此之外，法院在考慮到包括收集證據(jù)在內(nèi)的所有情況以后，認(rèn)為承認(rèn)前訴判決理由中判斷之拘束力將會對后訴的公正性造成顯著不利影響時，則不賦予其拘束力，但法官對此應(yīng)在后訴判決文書中作出充分說明。當(dāng)然，一次性的立法是不可能包羅萬象的，例外情形仍需要在不斷發(fā)展的司法審判實(shí)踐中逐步予以完善。

關(guān)于如何適用爭點(diǎn)排除效力的問題。筆者認(rèn)為，爭點(diǎn)排除效力須經(jīng)當(dāng)事人主張和證明以后，法院才能援用。因?yàn)椋瑢τ跔廃c(diǎn)效力的構(gòu)成要件是否完全具備的事實(shí)以及是否存在例外情形，法院僅僅是審查以前的判決書，可能仍然無法查明。

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