葉 爽， 蔣黎黎

（1.合肥工業(yè)大學 建設(shè)監(jiān)理公司，合肥 230009；2.合肥工業(yè)大學 土木與水利工程學院，合肥 230009；3.安徽三聯(lián)學院思政部，合肥 230601；4.合肥工業(yè)大學 管理學院，合肥 230009）

我國的建設(shè)工程監(jiān)理發(fā)展始于上個世紀80年代，當時是基于參建單位間協(xié)調(diào)組織不利、工程建設(shè)目標管控不到位以及外資項目要求實施項目管理等實際需求，從國外引入的理念。這對于當時缺乏規(guī)范性的建筑行業(yè)而言，是具有重大意義的一步，也是我國建設(shè)工程業(yè)與國際接軌的重要舉措和標志。1997年國家頒布《中華人民共和國建筑法》，以法律制度的形式推行工程監(jiān)理制度。經(jīng)歷了二三十年的發(fā)展，我國建設(shè)監(jiān)理行業(yè)的服務能力不斷提高，國家先后制定了規(guī)范監(jiān)理行業(yè)和監(jiān)理合同的法律法規(guī)，建設(shè)部和工商行政管理局結(jié)合我國監(jiān)理行業(yè)的實際發(fā)展情況，以及綜合考慮以往監(jiān)理人依據(jù)的國際工程管理領(lǐng)域的FIDIC合同條件對工程建設(shè)實施監(jiān)理的習慣做法，制定了統(tǒng)一的《建設(shè)工程委托監(jiān)理合同（示范文本）》。我國是世界第二大建筑市場，且目前正處于城市化的重要推進階段，建設(shè)工程監(jiān)理在建筑市場上的作用不容小覷，而作為開展工作的指南，監(jiān)理合同是監(jiān)理活動開展的主要依據(jù)。但我國仍未形成較為完善和全面的建設(shè)工程監(jiān)理合同法學理論體系，也沒有專門用于規(guī)范監(jiān)理行業(yè)的《監(jiān)理法》，這使得監(jiān)理工作在實踐過程中遇到了諸多困難。本文就其中之一——監(jiān)理合同法律關(guān)系中存在的問題進行了研究。

一、建設(shè)工程監(jiān)理合同的性質(zhì)及特征

建設(shè)工程監(jiān)理合同，簡稱監(jiān)理合同，是指工程建設(shè)單位聘請監(jiān)理單位代其對工程項目進行管理，明確雙方權(quán)利、義務的協(xié)議。關(guān)于監(jiān)理合同，我國《合同法》第十六章“建設(shè)工程合同”中第276條規(guī)定：“建設(shè)工程實行監(jiān)理的，發(fā)包人應當與監(jiān)理人采用書面形式訂立委托監(jiān)理合同?！辫b于該條款，很多人都將監(jiān)理合同視為建設(shè)工程合同。但是，該條款緊接著又規(guī)定：“發(fā)包人與監(jiān)理人的權(quán)利和義務以及法律責任，應當依照本法委托合同以及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定。”[1］從這一規(guī)定看來，監(jiān)理合同屬于委托合同已確定無疑，而并非屬于承攬合同中的建設(shè)工程合同。因此，監(jiān)理合同就法律屬性而言，不能適用《合同法》關(guān)于建設(shè)工程合同的規(guī)定，而只能適用其關(guān)于委托合同的規(guī)定。當然，就監(jiān)理合同與工程建設(shè)的直接關(guān)聯(lián)性而言，可以從實務的角度將監(jiān)理合同視為一種廣義的建設(shè)工程合同，但這一歸類不具有嚴格的合同法上的意義，因為它不能適用合同法上關(guān)于建設(shè)工程合同的規(guī)定[2］。

作為委托合同的一種，建設(shè)監(jiān)理合同具有委托合同的一般特征：第一，監(jiān)理人根據(jù)委托人的授權(quán)和指示，開展監(jiān)理工作。監(jiān)理人開展工作具有一定的自由，但應是為了實現(xiàn)委托人利益的最大化。第二，監(jiān)理人作為受托人，其權(quán)限是委托人授權(quán)產(chǎn)生的，取得代理人的資格。這種資格，不是監(jiān)理人所具有的行為能力，而是委托人賦予的行為自由[3］。第三，建設(shè)監(jiān)理委托合同，是一種典型的勞務合同，以監(jiān)理人為委托人處理事務為目的。第四，建設(shè)監(jiān)理合同的訂立，以委托人和監(jiān)理人的相互信任為前提的，其具有較嚴格的人身特性。

建設(shè)監(jiān)理合同作為一種特殊的委托合同，除了具備上述委托合同的一般特征之外，還具有其自身的一些法律特征：第一，合同主體的特定性。建設(shè)監(jiān)理合同的雙方當事人是特定的，分別是建設(shè)單位和監(jiān)理單位。第二，合同標的的特殊性。與一般的建筑工程合同標的不同的是，監(jiān)理人員是憑借專業(yè)知識、經(jīng)驗為委托人提供相應的技術(shù)性服務，因此監(jiān)理合同的標的是一種特殊的工程監(jiān)理服務，是無形的。第三，監(jiān)理權(quán)行使的獨特性。監(jiān)理人在行使其職權(quán)時，并非完全意義上委托人的代理人，而是具有獨立的身份，需要客觀公正地處理事務，在維護委托人合法利益的同時，也不能損害被監(jiān)理人的合法利益。

二、建設(shè)工程監(jiān)理合同存在的法律關(guān)系

工程項目建設(shè)涉及三方主體：建設(shè)單位、施工單位和起監(jiān)督管理及協(xié)調(diào)作用的監(jiān)理單位，在我國的建筑市場領(lǐng)域，這三方主體之間存在兩個合同：建設(shè)單位和施工單位之間的工程施工合同、建設(shè)單位和監(jiān)理單位之間的建設(shè)工程委托監(jiān)理合同。三個主體之間涉及以下法律關(guān)系：

1.建設(shè)單位與施工單位間的施工承發(fā)包合同關(guān)系

建設(shè)單位與施工單位是工程承發(fā)包合同關(guān)系。建設(shè)單位即發(fā)包方，施工單位與建設(shè)單位簽訂工程施工合同，是根據(jù)合同具體實施工程建設(shè)的單位，即承包方[4］。建設(shè)單位是建設(shè)項目的投資主體和責任主體，其通過招投標，擇優(yōu)選擇施工單位，并與其簽訂合同，規(guī)定各自的權(quán)利、義務、責任、風險和行為準則，即：建設(shè)單位雇傭施工單位的工作人員來完成施工，兩者的法律地位是平等的。建設(shè)單位的主要權(quán)利和義務包括：完成工程征地和移民工作、向施工單位提供所有與本合同有關(guān)的水文和地質(zhì)勘探資料、按合同規(guī)定向施工單位支付有關(guān)款項、完善履行合同及索賠等必須由建設(shè)單位完成的工作。施工單位的主要職責是按照合同規(guī)定，實施工程項目的施工、完建以及修補工程缺陷，保質(zhì)保量完成工程項目并交付建設(shè)單位。

2.監(jiān)理單位與施工單位間的監(jiān)理與被監(jiān)理關(guān)系

同樣，作為建設(shè)工程中的乙方，施工單位與監(jiān)理單位兩者從法律關(guān)系角度來看，并無明顯的關(guān)系，二者的共同點都是通過為建設(shè)單位提供產(chǎn)品或勞務服務，獲得報酬。但是，兩者所提供的產(chǎn)品和服務卻大不相同。監(jiān)理單位在建設(shè)單位的授權(quán)委托下，管理、監(jiān)督工程項目，提供的主要是技術(shù)服務產(chǎn)品或勞務。而施工單位最后提供的是按照工程合同建設(shè)完成的工程產(chǎn)品。監(jiān)理單位按合同的規(guī)定，負責對工程實施進行監(jiān)督、檢查和管理；溝通業(yè)主與承包商的聯(lián)系；協(xié)調(diào)監(jiān)理合同范圍內(nèi)各承包商以及業(yè)主與承包商之間的關(guān)系[5］。因此，監(jiān)理單位與施工單位之間是監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系，施工單位應接受監(jiān)理單位的監(jiān)督和管理，嚴格執(zhí)行監(jiān)理工程師指令。

3.建設(shè)單位與監(jiān)理單位之間的委托監(jiān)理合同關(guān)系

監(jiān)理單位受建設(shè)單位的委托，在建設(shè)單位授權(quán)范圍內(nèi)履行合同規(guī)定的職責，行使合同中規(guī)定或者隱含的權(quán)利。目前，我國監(jiān)理單位的權(quán)利來源于以下規(guī)定：其一是《建筑法》第31條“實行監(jiān)理的建筑工程，由建設(shè)單位委托具有相應資質(zhì)條件的工程監(jiān)理單位監(jiān)理。建設(shè)單位與其委托的工程監(jiān)理單位應當訂立書面委托監(jiān)理合同”[6］。其二是《工程建設(shè)監(jiān)理規(guī)定》第18條明確規(guī)定“監(jiān)理單位是建筑市場的主體結(jié)構(gòu)之一，建設(shè)監(jiān)理是一種高智能的有償技術(shù)服務。監(jiān)理單位與項目法人之間是委托與被委托的合同關(guān)系”[7］。由此可以看出，盡管監(jiān)理單位是受建設(shè)單位委托對施工單位的工作進行監(jiān)督管理，但是它與建設(shè)單位在法律地位上是平等的委托與被委托關(guān)系。監(jiān)理單位以自己的名義獨立開展工作，協(xié)調(diào)建設(shè)單位和施工單位之間的關(guān)系，是具有合法資格的獨立法人。同時，監(jiān)理單位不歸屬建設(shè)單位領(lǐng)導，監(jiān)理工程師在監(jiān)理單位領(lǐng)導下開展工作，建設(shè)單位對監(jiān)理單位并無任何支配與管理的權(quán)利，二者是平等民事主體法律關(guān)系。

三、損害建設(shè)工程監(jiān)理合同法律關(guān)系的幾種行為

1.建設(shè)單位和施工單位的非法強制干預

我國建設(shè)監(jiān)理制度自1988年開始試點，迄今已走過二十多年的歷程。經(jīng)歷二十多年的發(fā)展，建設(shè)監(jiān)理行業(yè)制度逐步規(guī)范。但在復雜多變的市場經(jīng)濟浪潮中，也暴露出了諸多不成熟與不規(guī)范之處，尤其是其他主體非法強制干預監(jiān)理單位的現(xiàn)象時有發(fā)生，如施工單位對監(jiān)理工作的干預。施工單位是監(jiān)理工作開展的直接對象，施工單位對監(jiān)理工作的態(tài)度決定著監(jiān)理工作能否順利展開，兩者是監(jiān)理與被監(jiān)理的關(guān)系，而不是敵對關(guān)系。如果施工單位抱著抵觸情緒對待監(jiān)理工作，或是使用不正當?shù)氖侄?，非法干預監(jiān)理單位行使職權(quán)，就會給監(jiān)理工作的開展增加難度。再如建設(shè)單位自身行為不符合規(guī)范。部分建設(shè)單位對監(jiān)理工作缺乏正確的認識，將監(jiān)理視為額外的包袱和累贅，因此對監(jiān)理單位在授權(quán)上大加限制，只允許其對施工階段的工程質(zhì)量實施監(jiān)理，而禁止監(jiān)理單位進入投資和工期控制，甚至對監(jiān)理工作百般刁難，這些做法嚴重阻礙了監(jiān)理職能的發(fā)揮，以致監(jiān)理工作流于形式。

2.建設(shè)單位伙同監(jiān)理單位損害施工單位利益

建設(shè)單位和施工單位之間，是平等的工程承發(fā)包合同關(guān)系，共同行使合同約定的權(quán)利，履行合同約定的義務，以實現(xiàn)各自的利益。監(jiān)理單位和施工單位之間，雖沒有合同約束，但也是法律上平等的主體。監(jiān)理單位受建設(shè)單位的委托，監(jiān)督和管理施工單位保質(zhì)保量地如期完成工程建設(shè)。但在實際工作中，監(jiān)理單位可能由于他們與建設(shè)單位的委托合同關(guān)系，被動幫助建設(shè)單位侵害施工單位的利益。

3.施工單位與監(jiān)理單位串通侵害建設(shè)單位的利益

監(jiān)理公司作為獨立、公正的第三方當事人，受建設(shè)單位的委托，監(jiān)督施工單位，以維護建設(shè)單位的利益[8］。但在實際操作中，有不少監(jiān)理單位和施工單位相互串通，以權(quán)謀私，從中獲取不法收益。在破壞監(jiān)理合同法律關(guān)系的幾種行為中，該行為較為普遍。尤其是我國的基礎(chǔ)工程建設(shè)大多是國家、政府出資，發(fā)包人大多數(shù)是國有企業(yè)或其他各種所有制形式的“政府發(fā)包人”，這種情況下，施工單位與監(jiān)理單位串通，損害國有、集體財產(chǎn)，且時常數(shù)目驚人，給國家和人民的利益造成無法挽回的損失。

四、規(guī)范建設(shè)監(jiān)理合同法律關(guān)系的對策

1.明確法律關(guān)系

施工安全生產(chǎn)責任重大，在強調(diào)對施工單位嚴管的情況下，應該明確法律關(guān)系。既要明確安全生產(chǎn)責任人，更要明確監(jiān)理單位的監(jiān)管職責和職責范圍、責任及其法律后果，使施工單位、監(jiān)理單位均具有明確的責任和義務，并且要賦予監(jiān)理單位相應的權(quán)利，給予合理的服務費用。以上法律關(guān)系的確立在現(xiàn)有法律條文的框架下，至少應以地方法規(guī)的形式確定。

2.加強立法

第一，出臺《監(jiān)理法》。我國目前已相繼出臺了《建筑法》、《工程建設(shè)監(jiān)理規(guī)定》、《工程監(jiān)理企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》、《房屋建筑工程施工旁站監(jiān)理管理辦法》、《建設(shè)監(jiān)理工程師注冊管理辦法》等一系列法律法規(guī)，但卻沒有一部專門用來規(guī)范監(jiān)理行業(yè)和監(jiān)理合同問題的系統(tǒng)全面的《監(jiān)理法》。而且隨著監(jiān)理行業(yè)的逐步發(fā)展完善，有些法律法規(guī)的規(guī)定已不大適應現(xiàn)今的監(jiān)理工作，《監(jiān)理法》的出臺迫在眉睫。第二，加快出臺實施《建設(shè)工程監(jiān)理招投標辦法》，《建筑法》和《招標投標法》均規(guī)定了建設(shè)工程招投標具體辦法，但對于工程監(jiān)理的招投標問題，法律法規(guī)并未做出具體的規(guī)定。因此，應以《建筑法》和《招標投標法》為依據(jù)，出臺《建設(shè)工程監(jiān)理招標投標管理辦法》，以促使監(jiān)理招投標工作的規(guī)范化。

3.完善監(jiān)理合同的簽訂與履行

行業(yè)主管部門要從工程的源頭抓起，嚴格執(zhí)行招投標工作，努力做到招投標信息準確、真實，改革行業(yè)弊端。建設(shè)單位應該嚴格規(guī)范管理合同的簽訂工作，在監(jiān)理合同的簽訂過程中要重視對合同文本的審核，避免與法律、法規(guī)相矛盾；及時修改不平等的條款，切實維護雙方的利益。合同要明確監(jiān)理的工作范圍和工作內(nèi)容以及監(jiān)理合同的有效期，盡量避免用模棱兩可或含糊不清的表述。同時提高自身素質(zhì)，加強員工的法律意識和合同管理意識。行業(yè)的主管部門要落實監(jiān)督和指導工作，加大考核的力度，規(guī)范合同的執(zhí)行。在合同執(zhí)行過程中，要做好合同管理與動態(tài)跟蹤，增強總監(jiān)理工程師的合同意識，組織項目監(jiān)理部學好監(jiān)理合同，并且做好對監(jiān)理合同變更和終止的管理。

4.改變費用支付方式

要改變建設(shè)單位直接支付費用給監(jiān)理單位的方式，以法律法規(guī)的形式強制性要求建設(shè)單位與監(jiān)理單位在簽訂監(jiān)理合同時，雙方必須在合同條款中約定，由建設(shè)單位將監(jiān)理費用交納給政府相關(guān)機構(gòu)，再由該機構(gòu)向監(jiān)理單位支付費用。具體的費用支付和違約責任的承擔細節(jié)雙方可以自主約定。由此，便可改變監(jiān)理單位依靠建設(shè)單位給付報酬而工作被動的狀況。同時，應當提高監(jiān)理單位的收費標準，改善監(jiān)理人員的待遇，提高監(jiān)理從業(yè)人員的工作激情，保證監(jiān)理工作高效高質(zhì)量地開展。

建設(shè)工程監(jiān)理工作作為工程建設(shè)中的重要環(huán)節(jié)，其作用日益彰顯。這就需要建設(shè)工程監(jiān)理實施的基礎(chǔ)——建設(shè)工程監(jiān)理合同有較為完備的法律體系進行支撐。本文就建設(shè)工程監(jiān)理合同其中的一個方面——合同法律關(guān)系入手，淺析了建設(shè)監(jiān)理合同中存在的幾種法律關(guān)系和損害這些法律關(guān)系的行為，并給出了筆者的一些粗淺的建議。本文結(jié)束之時筆者深感對于監(jiān)理行業(yè)存在的問題，遠非完善合同法律關(guān)系就能解決，整個監(jiān)理行業(yè)的法律法規(guī)的建立健全必不可少，尤為重要的是對法律法規(guī)的有效貫徹執(zhí)行，唯有付諸實踐，理論才能走的更遠。

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