○張海夫

消防安全公共治理的軟法機制創(chuàng)新與運用

○張海夫

改革開放以來，傳統(tǒng)社會結(jié)構(gòu)發(fā)生了急劇轉(zhuǎn)變，這一事實推動著政府治理模式的進化與創(chuàng)新。當(dāng)今社會由人為和自然因素導(dǎo)致的火災(zāi)頻發(fā)，消防形勢嚴(yán)峻，消防安全治理面臨新的復(fù)雜任務(wù)倍增。然而，傳統(tǒng)的消防安全治理過于強調(diào)單一的政府主導(dǎo)型管制，深度依賴具有嚴(yán)格法律責(zé)任的“硬法”規(guī)范，又由于消防安全本身具有的隱蔽性、原因難以查明、消防機構(gòu)能力不足等因素，出現(xiàn)消防不“硬”的艱難困境，折射出傳統(tǒng)管制模式的“應(yīng)然”出路在于尋求新的治理路徑。本文旨在探討“軟法”興起的背景下消防安全公共治理機制的創(chuàng)新與運用問題。

一、軟法

“軟法”相對于“硬法”而言，并非傳統(tǒng)法理學(xué)上的一種分類，而是西方國際法領(lǐng)域的學(xué)者在國際法上提出的一個全新概念，指國際法上的公約、指南、議定書、條約等規(guī)范性文件，這些規(guī)范性文件早就存在，“但是，用‘軟法’概念和理論來指稱和闡釋它則是晚近的事”[1]。近年來對軟法的研究和應(yīng)用延伸至公共治理領(lǐng)域，此外，軟法在“環(huán)保、信息技術(shù)、勞工和消費者保護等領(lǐng)域大規(guī)模涌現(xiàn)”[2]。

在我國，“軟法”概念不為人熟知，研究初期就連法學(xué)理論研究和實踐應(yīng)用部門的法學(xué)學(xué)者也不是普遍知曉。最初研究的學(xué)者集中在國際法和行政法學(xué)領(lǐng)域。當(dāng)前的研究較為活躍，“軟法”概念和理論內(nèi)涵逐漸成為法學(xué)研究的熱點，研究人員隊伍不斷壯大，涉及的學(xué)科也有較大拓展，甚至出現(xiàn)新的交叉學(xué)科的研究趨勢，如公共行政學(xué)研究者將“軟法”理論應(yīng)用至政府善治的研究，成果頗豐，給法學(xué)和公共管理學(xué)注入了新的活力，開闊了新的研究視野。就目前而言，國內(nèi)對“軟法”的認(rèn)知并未達(dá)到一致高度，存有明顯差異，對“軟法”的內(nèi)涵理解分歧不是很大，主要差異集中在“軟法”的外延和“軟法”的效力范圍方面。盡管有不同程度的認(rèn)識差異，但是，對“軟法”的研究和價值取向的認(rèn)識總體上是一致的，即“軟法”是法，具有實際行為效力和一定約束力，當(dāng)然，更多的是將“軟法”研究與公共治理模式的切換聯(lián)系起來，進而探尋新的治理方式。

“軟法”是外來詞，“英文名稱為soft law，意為軟規(guī)則或無約束力的規(guī)范”。國內(nèi)理論界對“軟法”的定義有幾種代表性的表達(dá)。梁劍兵在《軟法律論綱》中認(rèn)為傳統(tǒng)硬法以外所有規(guī)則都屬于軟法。他認(rèn)為，“所謂軟法律是一種客觀存在于當(dāng)代中國社會之中的法律系統(tǒng)，大體上是一個與硬法律和民間習(xí)慣法兩面對應(yīng)的法律領(lǐng)域，與之相似的概念有法律規(guī)范、準(zhǔn)法律規(guī)范、軟法、柔性法規(guī)、柔性規(guī)則等，是一種新的法律分類方法”。著名行政法學(xué)者姜明安認(rèn)為，軟法有五大特征：創(chuàng)制多元、規(guī)范人們行為、形式靈活多樣、既可以是文件靜態(tài)性的亦可以是公共治理手段、具有相對的普遍性又兼有特殊性。羅豪才從比較法研究的角度，闡釋了“軟法”的內(nèi)涵。他認(rèn)為，軟法是一個相對于硬法——依賴國家強制力保障實施——而存在的概念，是指原則上沒有法律約束力但有實際效力的行為規(guī)則；與硬法相比，二者既有共同之處，又有差異。共同之處：一是二者都必須遵循憲法的框架；二是二者都要遵循共同的法律價值與法治原則；三是二者目標(biāo)一致。差異表現(xiàn)在：一是保障實施的力量不同。硬法是國家立法機關(guān)按嚴(yán)格程序制定的，主要依靠公權(quán)力保障實施；而軟法通常不具有國家強制約束力，行為人違反了軟法往往受到輿論譴責(zé)、共同體成員的一致對待，或其他某種形式的外部社會壓力。二是實施機制不同。硬法依靠自上而下的命令——控制機制予以實施；軟法則更多地依靠自律和社會影響力等開放協(xié)調(diào)機制發(fā)揮作用。三是位階的體現(xiàn)不同。硬法的位階很明顯；軟法自身不存在明顯的效力層級。四是公民參與程度和性質(zhì)不同。硬法制定過程中，公民的參與程度有限，而軟法是在社會組織、公民與行政機構(gòu)溝通、協(xié)商的基礎(chǔ)上，共同形成的行為規(guī)則，不僅實現(xiàn)了行政機關(guān)與公民之間地位的平等，而且體現(xiàn)了公民參與治理和自治的精神[3]。

根據(jù)軟法的演化與運行規(guī)律總體上可以將軟法的特征概括如下:一是軟法的產(chǎn)生方式多樣。制定軟法的主體包括國家機關(guān)、政黨、社會共同體組織（含中介組織在內(nèi)）等，可以是權(quán)威制定主體單方面的行為，也可以是聯(lián)合體成員合意、協(xié)商而制定，制定程序上較為簡易、便捷、靈活，沒有硬法那樣嚴(yán)格的立法程序。二是形式多樣。軟法的實質(zhì)是人們的行為規(guī)范、規(guī)則，多是通過倡議、鼓勵、建議、期望等方式要求行為主體按一定的規(guī)范行事，達(dá)成一定的做事秩序。從形式上看，軟法雖然也要求成文性，但是，成文的形式極其靈活多樣，諸如建議、決議、章程、綱領(lǐng)、原則、會議紀(jì)要、行動守則、行政指導(dǎo)、軟性執(zhí)法手冊、標(biāo)準(zhǔn)、備忘錄、指南、通訊、框架、宣言、倡議書等多種形式，不拘泥于硬性表象。三是軟法的實施不依賴國家強制權(quán)，而是依賴社會強制力。軟法本身具有實際的規(guī)范效果，這種規(guī)范效果可能在軟法規(guī)范里規(guī)定了制裁性的內(nèi)容而恐懼取得，也可能是沒有規(guī)定制裁性的規(guī)范內(nèi)容成員能夠接受并以此行為。軟法實施的基礎(chǔ)以社會共同體成員的身份為準(zhǔn)，效果的產(chǎn)生在于成員的自愿為之，不是對公民基本法權(quán)的限制或剝奪。四是軟法適用范圍的特殊性。有的具有普遍性，如國家法中的軟法規(guī)范具有全國范圍的使用普遍性，而社會共同體成員合意形成的軟法則只能在社會成員內(nèi)部適用，成員之外的人不受內(nèi)部軟法的約束。五是軟法不是法院審理和裁決案件的依據(jù)。軟法相互間缺乏位階序列，雖然有界域之別，但不構(gòu)成層次分明的體系，是無中心的、離散的、錯綜交匯的網(wǎng)絡(luò)，不是法院審理裁決案件直接援引的對象。軟法與國家法之間相互支持和補充，二者之間不是對立沖突的。

二、消防軟法

消防安全涉及人民生命財產(chǎn)重大問題，“硬法”的核心地位無可否認(rèn)，但是，隨著社會化進程和公民社會的興起，單靠硬法治理消防安全工作越來越力不從心，這就需要大量的軟法規(guī)范予以輔助。“截至2009年6月30日我國關(guān)于消防政策與法規(guī)共計54部”[4]，從消防領(lǐng)域的規(guī)范性法律文件和其他規(guī)范性文件的架構(gòu)可以看出，除了國家立法機關(guān)制定的消防法律法規(guī)外，大量的規(guī)章及政府職能部門的工作意見都屬于軟法范圍，具體包括以下方面：

（一）國家法中的柔性規(guī)范

國家制定的消防法律法規(guī)中的柔性條款，如《消防法》第一章總則部分鼓勵獎勵性規(guī)范、加強消防宣傳教育的倡導(dǎo)性規(guī)范等，又如第二章中鼓勵、引導(dǎo)相關(guān)單位投保公眾火災(zāi)險的條款、涉及對村委會、居委會消防工作指導(dǎo)方面的號召性規(guī)定均為軟法規(guī)范。

（二）規(guī)章類的淵源文件

依照法院審理案件所依據(jù)的文件，規(guī)章只是起參照作用，判案不能依照規(guī)章進行，據(jù)此規(guī)章應(yīng)歸屬到軟法當(dāng)中。但是涉及消防部隊?wèi)?zhàn)斗指令、帶有國家強制力保障性質(zhì)且具有嚴(yán)格法律責(zé)任的規(guī)章應(yīng)當(dāng)歸為硬法范疇。

（三）政府及其職能部門發(fā)布的意見、指示、指導(dǎo)性文件、防火命令等

如1987年制定的《企業(yè)事業(yè)單位專職消防隊組織條例》；再如，國家林業(yè)局發(fā)布的《關(guān)于進一步加強森林防火的意見》等都屬此種類型。

（四）消防領(lǐng)域的社會組織制定的章程、規(guī)約、規(guī)則、原則等

如消防協(xié)會制定的自律性質(zhì)的章程、消防產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)等；再如，消防中介組織制定的一些原則性的技術(shù)規(guī)范等。

可以看出，雖然“硬法”在消防安全管理中居于核心和主導(dǎo)地位，但是，“軟法”在消防安全管理領(lǐng)域所占的比例不低，“軟法”與“硬法”一道構(gòu)成消防安全管理與執(zhí)法的有機整體，兩者之間起著互為補充的作用。

三、軟法機制在消防安全公共治理中的運用

軟法作為自我規(guī)制和具有外在實際效力的行為規(guī)范要真正起作用，必須整合形成一套有效的軟法機制，軟法不等于軟法機制?！败浄C制是指通過自律和他律相結(jié)合的規(guī)制方式而不是通過國家強制力而規(guī)范人們的行為調(diào)整社會關(guān)系的現(xiàn)代社會公共治理創(chuàng)新”[5]。軟法機制是由軟法規(guī)范和軟法在實踐中有效運行的有機過程，是各種主體力量相互博弈的活動，是動態(tài)的?！败浄ā睓C制所關(guān)注的是法與社會關(guān)系之間的有機支持關(guān)系；而“硬法”的著眼點在于法與國家權(quán)力之間的關(guān)系。

在我國，消防安全的治理面對的情況是非常復(fù)雜的，在政府嚴(yán)格依法行政手段強化的同時，要加強軟法機制的運用和調(diào)配。軟法在現(xiàn)代社會公共治理中的作用主要表現(xiàn)為以下幾個方面：其一，適應(yīng)現(xiàn)代民主政治的需要，為構(gòu)建參與民主、協(xié)商民主機制提供法律規(guī)制和法治保障；其二，適應(yīng)現(xiàn)代市場經(jīng)濟的需要，為建設(shè)法治政府、服務(wù)型政府提供法制保障；其三，適應(yīng)消防安全的實際需要，為政府、相對人和消防中介組織之間構(gòu)建良好互動關(guān)系提供法制保障和約束機制；其四，為公眾參與消防安全管理服務(wù)提供法制保障。公共治理的原則要求優(yōu)先采納“軟法”手段?，F(xiàn)代公共管理理論表明，公共治理模式的基本原則有兩個：一是輔助性原則，二是比例性原則。依照輔助性原則，某事務(wù)若能由簡單和低層面的主體妥善應(yīng)對，就不需要高層面的主體干預(yù)；復(fù)雜高層面的主體應(yīng)當(dāng)在正義的要求超出簡單和低層面主體的能力時采取輔助行動，但它不應(yīng)當(dāng)替代后者行為。比例原則要求政府若要采取行動，其手段應(yīng)盡可能柔性，嚴(yán)厲程度應(yīng)與目的相稱，不應(yīng)輕易而隨意動用國家法。輔助原則要求政府盡可能尊重和提升社會自主能力。比例原則意味著，國家法和軟法能夠達(dá)到目的情況下，應(yīng)優(yōu)先選擇“軟法”，賦予“軟法”優(yōu)選原則。國家法是在軟法無法達(dá)到目的的情況下的最后選擇。所以，這兩個原則就內(nèi)在的要求重視“軟法”機制的治理作用[6]。

完善軟法機制，推進消防安全公共治理制度創(chuàng)新，可從以下方面入手：

（一）轉(zhuǎn)變思想觀念，樹立軟法機制意識，充分認(rèn)識軟法機制在消防安全公共治理中的作用

當(dāng)前，消防領(lǐng)域?qū)ο儡浄败浄C制的研究還比較薄弱，究其原因，部分人員并未充分認(rèn)識到軟法機制在消防安全治理中的作用，習(xí)慣上還是靠傳統(tǒng)的“硬法”治理和政府的單一管制。今后，要轉(zhuǎn)變觀念，加強軟法的研究和應(yīng)用，完善軟法機制，以此推動行政管理模式的轉(zhuǎn)換和消防執(zhí)法監(jiān)督中糾紛解決機制的創(chuàng)新，使之成為與硬法并舉的重要治理手段。同時，要充分認(rèn)識到，軟法和治理模式在很多方面是同構(gòu)同質(zhì)的，公共治理主要是軟法治理。公共治理主要是私域的自我治理及國家和私域合作的治理。自我治理與合作治理的基礎(chǔ)是自愿行動。從規(guī)范依據(jù)看，公共治理時代主要是軟法時代。

（二）推進社會有序參與，形成多元治理主體

政府要樹立柔性執(zhí)法理念，積極引導(dǎo)公民有序參與消防安全治理進程。在相關(guān)法律法規(guī)的制定過程中廣泛聽取民意，制定符合時代發(fā)展要求的法律法規(guī)，滿足公民參與的法律法規(guī)依據(jù)需要。根據(jù)新消防法的精神，按照政府統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)、部門依法行政、單位全面負(fù)責(zé)、公民積極參與的原則實行消防安全責(zé)任制，建立健全社會化的消防工作網(wǎng)絡(luò)。政府要積極創(chuàng)造條件切實讓公民參與到實際的消防工作中，發(fā)揮相應(yīng)作用?！霸谛滦蝿菹?，要認(rèn)真研究如何建設(shè)志愿消防隊伍，提升各種組織志愿消防者的應(yīng)急和消防能力……積極支持扶助消防安全公民團體建設(shè)。政府可以通過地界外包、契約等方式委托民間消防隊提供服務(wù)，并通過政府監(jiān)管責(zé)任的規(guī)定，保障消防服務(wù)民營化的順利推行”[7]。

（三）構(gòu)建科學(xué)可行的“軟法”體系

政府要積極引導(dǎo)社會力量根據(jù)消防實踐需要，制定各類靈活的軟法規(guī)范，包括但不限于諸如行業(yè)準(zhǔn)則、產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)、自律性的約束章程等。關(guān)鍵問題在于要切實反映消防安全公共治理的實際需要和消防發(fā)展的內(nèi)在規(guī)律，能夠解決消防安全治理的關(guān)鍵問題，有針對性、前瞻性和可操作性，能夠起到相應(yīng)的效果，不能任意設(shè)定。

（四）充分發(fā)揮消防中介組織在消防安全公共治理中的作用

當(dāng)今社會最大的變化在于正在形成一個大家并不熟知的公民社會，而公民社會的主體要素就是眾多的社會組織，其中包括消防中介組織。目前消防中介組織在消防安全治理中發(fā)揮越來越重要的作用。消防中介組織涉及消防咨詢、消防鑒定、消防搶險救援、消防社會救助、消防設(shè)施設(shè)備的維修與保養(yǎng)、消防服務(wù)、消防技術(shù)研發(fā)、消防火災(zāi)原因分析等多個領(lǐng)域。然而，整體上而言，我國消防中介組織還處于發(fā)育階段，有較大的增長空間，因此，消防中介組織自身的規(guī)范性建設(shè)和進一步發(fā)揮相應(yīng)作用的功能仍然需要政府及社會提供良好的平臺。為此，要在消防中介組織的設(shè)立審批、運行管理監(jiān)督、資金支持、業(yè)務(wù)發(fā)展、人力資源開發(fā)合作等方面給予大力支持和鼓勵。

（五）加強消防安全公共治理的行政指導(dǎo)，弱化行政強制和行政處罰

從客觀上講，目前我國公共場所、社區(qū)等消防重點領(lǐng)域存在大量消防安全問題，隱患很多，一些單位、部門的消防設(shè)施功能受損，甚至有些消防設(shè)施設(shè)備處于癱瘓狀態(tài)，如此的高度風(fēng)險要求政府消防監(jiān)管部門加強柔性指導(dǎo)，按照新消防法的精神實質(zhì)，切實做到預(yù)防在先，指導(dǎo)全程。需要認(rèn)真做深入細(xì)致的說服教育、指導(dǎo)相關(guān)單位解決消防遇到的瓶頸問題，而不是以罰了之。比如，有的小區(qū)消防系統(tǒng)處于癱瘓狀態(tài)，需要大規(guī)模的維修和更換資金，此種情況就不能只開罰單，而要認(rèn)真研究，協(xié)調(diào)相關(guān)單位解決資金匱乏問題，進而從根本上尋求解決辦法。同時，在消防安全監(jiān)管過程中，減少行政命令和指令性計劃，大力推進消防行政合同制度。通過先對話、協(xié)商，再簽訂消防合同、協(xié)議、承諾書、責(zé)任書等，開發(fā)社會力量參與消防安全公共治理過程，激發(fā)公眾關(guān)注和參與消防的積極性。

[1][6]翟小波：《軟法及其概念之證成——以公共治理為背景》，《法律科學(xué)》2007年第2期。

[2][3]羅豪才：《公域之治中的軟法》，據(jù)在北京大學(xué)“軟法研究中心”成立上的講話概括而成，2005年12月8日。

[4]張永理：《1949年以來我國消防政策法規(guī)體系分析》，《2009：云南消防改革與發(fā)展論壇文集》，上海人民出版社2010年版，第453頁。

[5]姜明安：《完善軟法機制，推進社會公共治理創(chuàng)新》，《中國法學(xué)》2010年第5期。

[7]鄭寰：《公共服務(wù)型政府與消防發(fā)展改革》，《2009：云南消防發(fā)展與改革論壇文集》，上海人民出版社2010年版，第178頁。

（作者單位 西南林業(yè)大學(xué)社會發(fā)展學(xué)院）

（責(zé)任編輯 張 婭）