熊賢忠

試論合同無(wú)效之返還財(cái)產(chǎn)制度
——以第三人代為清償后合同無(wú)效為研究視角

熊賢忠

合同無(wú)效的責(zé)任應(yīng)是返還財(cái)產(chǎn)、賠償損害等，在第三人以債務(wù)人名義代為清償且債權(quán)人無(wú)異議的、因合同無(wú)效而獲取合同履行利益的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)將所得利益退還給合同相對(duì)人；在第三人以自己的名義代為清償債務(wù)人的債務(wù)且不以代位行使債權(quán)人權(quán)利的、因合同無(wú)效而獲取合同履行利益的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)將所得利益退還給第三人。

第三人代為清償；第三人代位清償；第三人代為履行；履行；給付

一、問(wèn)題的提出

有這樣的案例：甲乙簽訂房屋買(mǎi)合同，約定簽訂合同當(dāng)日由甲向乙一次性支付購(gòu)房款100萬(wàn)元，乙在收到房款后三日內(nèi)將房屋交付給甲。該合同的簽訂過(guò)程一直由丙磋合完成。丙為了獲得居間費(fèi)，在簽訂合同當(dāng)日代甲向乙交付購(gòu)房款100萬(wàn)元，乙給丙出具已受領(lǐng)之收據(jù)（收據(jù)上寫(xiě)：今收到丙交來(lái)的購(gòu)房款100萬(wàn)元）。后合同因房屋屬于禁止流通物而無(wú)效，甲要求乙向其返還100萬(wàn)元購(gòu)房款，乙以已經(jīng)將購(gòu)房款退還給丙為由抗辯。后甲起訴乙至法院，要求乙向其返還100萬(wàn)元購(gòu)房款及利息。本案的焦點(diǎn)問(wèn)題是在第三人代為清償后合同無(wú)效如何返還財(cái)產(chǎn)問(wèn)題，即在合同無(wú)效后乙是應(yīng)當(dāng)將100萬(wàn)元的購(gòu)房款返還給丙、還是返還給甲的問(wèn)題。

二、與第三人代為清償?shù)南嚓P(guān)概念之辨析

上述案例中，丙的“交付”是否構(gòu)成第三人代為清償呢？什么是清償呢？它們與相關(guān)概念有什么區(qū)別呢？

（一）清償與履行、給付、交付

我國(guó)《合同法》第九十一條規(guī)定了幾種情形下的合同權(quán)利義務(wù)的終止（即債的終止或消滅），其中，該條第一款規(guī)定的情形是：“債務(wù)已經(jīng)按照約定履行”。由此可見(jiàn)，我國(guó)合同法僅僅規(guī)定了“履行”，而沒(méi)有規(guī)定“清償”。我國(guó)法律和司法實(shí)踐認(rèn)為，清償表述的是合同當(dāng)事人全面、適當(dāng)履行其合同義務(wù)之后的客觀(guān)狀態(tài)，是一個(gè)靜態(tài)的概念，而且清償本身就包含著對(duì)債務(wù)履行的全面性、適當(dāng)性的價(jià)值評(píng)判。而履行則是一個(gè)動(dòng)態(tài)過(guò)程，而且只是一個(gè)中性的概念，只有全面、適當(dāng)履行債務(wù)，才能使債消滅，即實(shí)現(xiàn)清償①王利明：《中國(guó)民法典學(xué)者建議稿及立法理由——債法總則編·合同編》，法律出版社2005年，第147頁(yè)。。當(dāng)然，也有學(xué)者認(rèn)為清償與履行意義相同，惟就債權(quán)之效力之點(diǎn)觀(guān)之，謂之履行；自債權(quán)消滅之點(diǎn)觀(guān)之，謂之清償②史尚寬：《債法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年，第766頁(yè)。。

履行不同于給付。傳統(tǒng)民法中，給付有兩種含義：其一，給付是指?jìng)臉?biāo)的，即債權(quán)人所能請(qǐng)求債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的行為①史尚寬：《債法總論》，第231頁(yè)。。因此，給付實(shí)際上是指?jìng)年P(guān)系中債務(wù)人所負(fù)的義務(wù)的高度抽象，在不同的債務(wù)中，給付的形態(tài)并不相同，其可能是實(shí)施某種單純行為的義務(wù)，也可能包括提供某種結(jié)果的義務(wù)。其二，給付也可以作為動(dòng)詞使用，此時(shí)其含義即履行債務(wù)義務(wù)群中的義務(wù)。而履行只能作為動(dòng)詞使用，即債務(wù)人自愿對(duì)其基于債的關(guān)系所負(fù)義務(wù)來(lái)進(jìn)行行為，以實(shí)現(xiàn)債權(quán)②黃 立：《民法債編總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年，第427頁(yè)。。由此可見(jiàn)，履行的涵義比給付寬泛，因?yàn)榻o付主要圍繞債的義務(wù)展開(kāi)，包括主給付義務(wù)和從給付義務(wù)；而履行則包括所有基于債的關(guān)系所產(chǎn)生的義務(wù)，還包括附隨義務(wù)。

交付不同于給付。欲正確探究“交付”之含義，必須追溯到古代羅馬法。羅馬法上的交付（traditio）一詞是多義的：有時(shí)，它僅指移轉(zhuǎn)標(biāo)的物占有，甚至僅僅是“持有”的事實(shí)行為，因此對(duì)于使用借貸物、保管物、出租物、出質(zhì)物等，亦有交付之存在。而更多的時(shí)候，交付則被作為非要式物取得的一般方式，從而可能與所有權(quán)移轉(zhuǎn)的意思發(fā)生聯(lián)系，此時(shí)，它是指一個(gè)能夠發(fā)生標(biāo)的物所有權(quán)移轉(zhuǎn)的移轉(zhuǎn)占有的行為③劉家安：《交付的法律性質(zhì)——兼論原因理論的發(fā)展》，載《法學(xué)研究》，2004年第1期。?，F(xiàn)代民法上的交付也是在這兩種意義上使用的，因轉(zhuǎn)移占有不損傷“物”的價(jià)值僅限于動(dòng)產(chǎn)，因此，廣義的交付特指動(dòng)產(chǎn)的占有轉(zhuǎn)移；狹義的交付特指轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)的動(dòng)產(chǎn)占有轉(zhuǎn)移。而給付的意義比交付寬泛：它不僅可以作動(dòng)詞，還可以作名詞（即債的標(biāo)的）；它不僅包括狹義的交付，還包括廣義的交付。

（二）第三人代為清償與第三人代為履行

如果將清償完全等同于履行，則兩者沒(méi)有區(qū)別。本文將兩者進(jìn)行區(qū)別是建立在“清償”與“履行”不同的基礎(chǔ)之上。讓我們首先看看這兩種制度在我國(guó)《合同法》上是否有所體現(xiàn)。

《合同法》第65條規(guī)定：“當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任?！钡谌舜鸀槁男袀鶆?wù)不同于債務(wù)承擔(dān)：在免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)中，債務(wù)對(duì)于原債務(wù)人來(lái)說(shuō)已經(jīng)消滅；在第三人代為履行中，債務(wù)在當(dāng)事人并不消滅，債務(wù)人仍然是合同當(dāng)事人，第三人并不因此成為合同債務(wù)人。正是因?yàn)槿绱耍谌讼騻鶛?quán)人履行債務(wù)應(yīng)當(dāng)符合下列條件：其一，第三人向債權(quán)人履行債務(wù)是基于合同雙方當(dāng)事人的約定。這種約定既可以在簽訂合同時(shí)為之，也可以在履行合同過(guò)程中達(dá)成。其二，該約定不違反法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定④江 平：《〈中華人民共和國(guó)合同法〉精解》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年，第55頁(yè)。。我國(guó)《合同法》在第91條之規(guī)定中并未提及“清償”的概念，但是這并不表明我國(guó)合同法不認(rèn)為清償是債的消滅的原因之一，相反，從其排序來(lái)看，“清償”仍是第一原因。那么，我國(guó)《合同法》是否承認(rèn)第三人代為清償也是債的消滅的原因之一呢？我國(guó)《合同法》對(duì)此似乎沒(méi)有提及。這不能不說(shuō)是《合同法》一大漏洞。

從合同法的立法目的來(lái)看，鼓勵(lì)交易、實(shí)現(xiàn)合同目的是合同法的主要目的之一。就債權(quán)人而言，無(wú)論是由債務(wù)人本人還是由第三人清償，只要能夠?qū)崿F(xiàn)其合同債權(quán)，原則上對(duì)其并無(wú)損害；對(duì)債務(wù)人而言，第三人清償能夠解決債務(wù)人一時(shí)之急，有利于其實(shí)現(xiàn)合同目的，對(duì)于債務(wù)人更為有利。因此，縱觀(guān)大陸法系國(guó)家有代表性的民法典，除當(dāng)事人另有約定或依債之性質(zhì)不得由第三人清償?shù)耐?，債之清償?shù)糜傻谌藶橹荨兜聡?guó)民法典》第267條第1項(xiàng)；《瑞士民法典》第68條；《日本民法典》第474條第1項(xiàng)。。我國(guó)民法也可以借鑒這一立法經(jīng)驗(yàn)，從法律體系來(lái)講，我國(guó)合同法亦應(yīng)當(dāng)包含這一制度。第三人代為清償是解決他人燃眉之急的道義行為，可以為“無(wú)因管理”制度所涵蓋。第三人代為清償?shù)臉?gòu)成要件是：其一，須依債的性質(zhì)可以代為清償者，當(dāng)事人另有約定或依債之性質(zhì)不得由第三人清償?shù)模瑒t不得由第三人清償。其二，須當(dāng)事人之間沒(méi)有約定不得第三人代為清償之約定。其三，須債權(quán)人不得拒絕第三人為清償（在清償人對(duì)債權(quán)人的履行行為有利害關(guān)系時(shí)債權(quán)人不得拒絕其清償）且債權(quán)人無(wú)異議，或債權(quán)人亦未因債務(wù)人之異議而拒絕其清償。其四，須清償人為債務(wù)人的意思為之，如第三人因錯(cuò)誤，誤信為自己債務(wù)而為清償，則為非債清償⑥史尚寬：《債法總論》，第777～779頁(yè)。。

第三人代為清償與第三人代為履行有什么區(qū)別呢？其一，基礎(chǔ)和前提不同：前者是由第三人受債務(wù)人的委托或自愿清償債務(wù)。正是因?yàn)槿绱?，第三人代為清償可以分為有委任之第三人清償和無(wú)委任之第三人清償①史尚寬：《債法總論》，第780頁(yè)。，無(wú)委任之第三人清償也就是第三人自愿清償，也有學(xué)者稱(chēng)之為第三人自愿履行②王利明：《合同法研究（第二卷）》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年，第63頁(yè)。；后者是指第三人由合同雙方當(dāng)事人共同約定來(lái)履行債務(wù)的。其二，債權(quán)人拒絕受領(lǐng)時(shí)的法律后果不同：前者在第三人對(duì)債權(quán)人的履行行為有利害關(guān)系時(shí)，債權(quán)人不得拒絕第三人的清償行為；在第三人對(duì)債權(quán)人的履行行為沒(méi)有利害關(guān)系時(shí)，債權(quán)人可以拒絕第三人的清償行為，此時(shí)債權(quán)人并不構(gòu)成違約。而在第三人代為履行中，債權(quán)人拒絕受領(lǐng)則構(gòu)成違約。

第三人代為清償與第三人代為履行有何聯(lián)系呢？其一，如果第三人代為履行義務(wù)是全面的、適當(dāng)?shù)模敲磧烧叨紝a(chǎn)生債的消滅。其二，在有委任之第三人代為清償中，如果第三人以債務(wù)人名義并且以消滅債務(wù)人債務(wù)為目的而為清償，且債權(quán)人無(wú)異議時(shí)，此情形下的第三人代為清償轉(zhuǎn)化為第三人代為履行。

（三）第三人代為清償與第三人代位清償

第三人代位清償是指對(duì)債之履行為有利害關(guān)系之第三人代替?zhèn)鶆?wù)人而向債權(quán)人為清償，從而消滅債權(quán)的行為。第三人代位清償?shù)臉?gòu)成要件是：其一，須清償人就債之履行為有利害關(guān)系之第三人，例如連帶債務(wù)人、保證人、物上擔(dān)保人等。其二，須滿(mǎn)足債權(quán)人。代位制度，為于第三人或共同債務(wù)人因使債權(quán)人滿(mǎn)足而有求償權(quán)時(shí)，為確保其求償權(quán)所設(shè)之制度，因此惟于債權(quán)滿(mǎn)足為已足。其三，須清償人對(duì)于債務(wù)人有求償權(quán)。因代位清償以求償權(quán)為前提，以實(shí)現(xiàn)債權(quán)為目的，因此清償人只得在其實(shí)現(xiàn)給付限度內(nèi)代位求償③史尚寬：《債法總論》，第806～809頁(yè)。。第三人代為清償是一個(gè)廣義的概念，既包括第三人對(duì)債之履行無(wú)利害關(guān)系時(shí)的清償，也包括第三人對(duì)債之履行有利害關(guān)系時(shí)的清償。只不過(guò)在前者情形債權(quán)人可以提起異議而拒絕受領(lǐng)，在后者情形債權(quán)人不得提起異議而拒絕受領(lǐng)。從另一方面來(lái)說(shuō)，連帶債務(wù)人、保證人、物上擔(dān)保人的清償對(duì)內(nèi)（內(nèi)部利害關(guān)系人）來(lái)說(shuō)叫代為清償人；對(duì)外（債權(quán)人）來(lái)說(shuō)為代位清償人。

（四）第三人代為清償與代理清償、代表清償、代物清償

第三人代為清償不同于代理清償、代表清償、代物清償。第三人代為清償不同于代理清償，在代理清償中，須有清償之效力直接就本人而發(fā)生效力之意思表示。在有委任之第三人代為清償中，如果第三人沒(méi)有將債務(wù)人與第三人之間的委托關(guān)系對(duì)債權(quán)人表示出來(lái)，那么就是第三人代為清償；如果第三人將債務(wù)人與第三人之間的委托關(guān)系對(duì)債權(quán)人表示出來(lái)，那么就是代理清償。第三人代為清償不同于代表清償，在代表清償中，代表人實(shí)為連帶債務(wù)之一，因此代表人清償也就是所有連帶債務(wù)人的清償。當(dāng)然從最廣義的代為清償來(lái)說(shuō)，它包括代表清償，因?yàn)榇砣饲鍍攺膬?nèi)部關(guān)系來(lái)說(shuō)，也是代為清償；從外部關(guān)系來(lái)說(shuō)，才是代位清償。第三人代為清償也不同于代物清償。第三人代為清償中，第三人并不是合同當(dāng)事人；而在代物清償中，代物清償人實(shí)際上就是合同當(dāng)事人，是通過(guò)協(xié)議變更合同的當(dāng)事人，具體來(lái)說(shuō)，是通過(guò)變更協(xié)議將原定給付變更為他種給付的債務(wù)人。

三、合同無(wú)效之財(cái)產(chǎn)返還制度

（一）合同無(wú)效后果的價(jià)值取向

關(guān)于合同無(wú)效的法律效力，從各國(guó)或地區(qū)的民事立法及國(guó)際條約的規(guī)定來(lái)看，原則上為自始無(wú)效；可撤銷(xiāo)的合同一旦被撤銷(xiāo)，則溯及自始?xì)w于無(wú)效。我國(guó)《合同法》第56條規(guī)定：“無(wú)效的合同或者被撤銷(xiāo)的合同自始沒(méi)有法律約束力，合同部分無(wú)效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。”第58條規(guī)定：“合同無(wú)效或者被撤銷(xiāo)后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒(méi)有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！卑凑瘴覈?guó)現(xiàn)行法律規(guī)定的基本原則和司法實(shí)踐，合同被確認(rèn)為無(wú)效合同后，原則上都是按返還財(cái)產(chǎn)的方式處理，但這并非唯一的解決辦法，如果按此原則處理，有時(shí)明顯不切合實(shí)際，還可能引起新的法律問(wèn)題的出現(xiàn)。例如，勞務(wù)合同無(wú)效后并不存在財(cái)產(chǎn)返還的問(wèn)題，只有賠償損失問(wèn)題；特定物損毀后也不存在財(cái)產(chǎn)返還問(wèn)題，也只有經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償問(wèn)題。正是因?yàn)楹贤瑹o(wú)效是溯及到合同自始無(wú)效，所以合同無(wú)效的功能和價(jià)值是恢復(fù)被破壞的交易秩序和公共秩序，維護(hù)社會(huì)公平；所以，合同無(wú)效的規(guī)則應(yīng)當(dāng)是恢復(fù)原狀。這樣立法不僅可以明確合同無(wú)效的功能和價(jià)值，而且更具體包容性。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的民法就是這樣規(guī)定的：其“民法典”第113條規(guī)定：“無(wú)效法律行為之當(dāng)事人，于行為當(dāng)時(shí)知其無(wú)效，或可得而知者，應(yīng)負(fù)回復(fù)原狀或損害賠償之責(zé)任。”而返還財(cái)產(chǎn)只是恢復(fù)原狀的表現(xiàn)形式之一。

（二）關(guān)于請(qǐng)求返還財(cái)產(chǎn)的法律性質(zhì)

關(guān)于返還財(cái)產(chǎn)的根據(jù)或性質(zhì)，理論上認(rèn)識(shí)不一，歸納起來(lái)主要有以下觀(guān)點(diǎn)：（1）返還財(cái)產(chǎn)屬于債權(quán)性質(zhì)的不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)。因?yàn)槊袷路尚袨楸淮_認(rèn)無(wú)效或被撤銷(xiāo)后，當(dāng)事人之間便不存在合同關(guān)系。他方從對(duì)方取得的財(cái)產(chǎn)便因缺乏合法根據(jù)而成為不當(dāng)?shù)美?；?）返還財(cái)產(chǎn)屬于物權(quán)性質(zhì)的物上請(qǐng)求權(quán)。因?yàn)樨?cái)產(chǎn)的移轉(zhuǎn)須有合法原因及合法方式，按照無(wú)效合同所取得的財(cái)產(chǎn)，因其缺乏合法的原因和方式，自然不能發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移，因此將其返還給原所有人①王家福：《中國(guó)民法學(xué)·民法債權(quán)》，法律出版社1991年版，第334頁(yè)。；（3）返還財(cái)產(chǎn)雖然從性質(zhì)上看主要是物權(quán)性質(zhì)的物上請(qǐng)求權(quán)，但并不排斥根據(jù)不當(dāng)?shù)美颠€②王利明、崔建遠(yuǎn)：《合同法新論·總則》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版，第309～310頁(yè)。；（4）返還財(cái)產(chǎn)為締約上過(guò)失責(zé)任③曾憲義：《攻讀法律碩士專(zhuān)業(yè)學(xué)位研究生參考書(shū)》（下），法律出版社1996年，第374～375頁(yè)。。

有學(xué)者認(rèn)為，返還財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)與是否采用物權(quán)行為理論直接關(guān)聯(lián)。在采用物權(quán)行為理論的國(guó)家或地區(qū)，由于承認(rèn)物權(quán)行為的獨(dú)立性和無(wú)因性，物權(quán)的變動(dòng)并不因其作為基礎(chǔ)行為的債權(quán)行為被確認(rèn)無(wú)效或被撤銷(xiāo)而受影響，因而返還財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)只能是基于不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)；在拒絕采用物權(quán)行為理論的國(guó)家或地區(qū)，物權(quán)的變動(dòng)是債權(quán)行為的結(jié)果，債權(quán)行為無(wú)效，物權(quán)的變動(dòng)因失去了其存在的依據(jù)當(dāng)然亦隨之無(wú)效，因而返還財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)是基于物上請(qǐng)求權(quán)。我國(guó)規(guī)行立法并沒(méi)有采納物權(quán)行為理論，因而返還財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)為物上請(qǐng)求權(quán)。當(dāng)然，如果請(qǐng)求返還的財(cái)產(chǎn)為相對(duì)人處分應(yīng)返還財(cái)產(chǎn)的所得，其性質(zhì)則為不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)④馬俊駒、余延滿(mǎn)：《民法原論》，法律出版社2005年，第213～214頁(yè)。。

本文認(rèn)為，不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)是一種概括的混合的救濟(jì)權(quán)，它既可以是對(duì)人性的權(quán)利的救濟(jì)，也可以是對(duì)物性的權(quán)利的救濟(jì)，還可以是其他類(lèi)型的權(quán)利的救濟(jì)。這些救濟(jì)權(quán)的具體區(qū)別以“請(qǐng)求給付的指向”為標(biāo)準(zhǔn)，如果請(qǐng)求給付的是尚且存在的“原物”，就是對(duì)物性的救濟(jì)權(quán)；如果請(qǐng)求給付的是新的“客體”，是義務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，就是對(duì)人性的救濟(jì)權(quán)⑤張康林：《再論不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)的性質(zhì)》，載《當(dāng)代法學(xué)》2007年第5期。。近代民法把不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)界定為債權(quán)性質(zhì)的請(qǐng)求權(quán)，是為了保持物權(quán)行為無(wú)因性理論的體系上的“協(xié)調(diào)”，是為了矯正物權(quán)行為無(wú)因性理論體系下物權(quán)絕對(duì)轉(zhuǎn)移的弊端而制造出來(lái)的一種“先驗(yàn)論”和“宿命論”。厘清了不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)的性質(zhì)，也就解決合同無(wú)效情形下的財(cái)產(chǎn)返還的性質(zhì)，在給付人的“原物”尚且存在的情況下，給付人享有的就是物權(quán)請(qǐng)求權(quán)，在“原物”損毀不復(fù)存在的情況下，給付人享有的就是不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)。其宗旨是恢復(fù)被破壞的法律秩序，維護(hù)法律的公平，平衡當(dāng)事人間的利益關(guān)系。

（三）第三人代為清償后合同無(wú)效的財(cái)產(chǎn)返還制度

本文傾向于法律規(guī)范的精細(xì)化，應(yīng)當(dāng)區(qū)分第三人代為清償?shù)牟煌樾危浩湟?，在第三人與債務(wù)人之間有委托清償關(guān)系，且第三人代為清償時(shí)告知債權(quán)人這種狀況，債權(quán)人無(wú)異議時(shí)，此情形可以看作是合同雙方共同約定的，第三人代為清償一定是以債務(wù)人名義進(jìn)行的，這種情形實(shí)為第三人代為履行或代理履行。其二，在第三人與債務(wù)人之間沒(méi)有委托清償關(guān)系，且第三人代為清償時(shí)告知債權(quán)人這種狀況，債權(quán)人無(wú)異議時(shí)，此種情形為狹義的第三人代為清償，這種情形第三人一定是以自己的名義所為給付，一定是在用自己的“財(cái)產(chǎn)”為給付。其三，不管第三人與債務(wù)人之間是否有委托清償關(guān)系，在第三人代為清償時(shí)不告知債權(quán)人其與債務(wù)人間的關(guān)系，債權(quán)人無(wú)異議的，這種情形給付的性質(zhì)取決于受領(lǐng)收據(jù)上給付人的名義，如果是以債務(wù)人的名義所為給付，則轉(zhuǎn)化為第三人代為履行；如果是以第三人的名義所為給付，則是上述第二種情形的第三人代為清償。

本文認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)分上述第三人代為清償?shù)牟煌樾?，注意第三人代為清償與第三人代為履行、代理清償?shù)霓D(zhuǎn)化。這樣復(fù)雜的問(wèn)題就簡(jiǎn)單化了：在第三人代為清償轉(zhuǎn)化為第三人代為履行的情形，如果合同后來(lái)被認(rèn)定無(wú)效，那么，獲取合同履行利益的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)返還給合同相對(duì)人。這是因?yàn)?，此情形的“第三人代為履行”?shí)際上就是代理清償，是第三人代理債務(wù)人而向債權(quán)人履行。具體來(lái)說(shuō)，第三人向債權(quán)人明示了其和債務(wù)人之間的委托關(guān)系，而且債權(quán)人無(wú)異議或表示同意，它完全符合委托授權(quán)的構(gòu)成要件，可以視為一種特殊的代理履行或清償。根據(jù)合同無(wú)效的規(guī)則，即合同無(wú)效的后果是恢復(fù)原狀，所以獲取合同履行利益的債權(quán)人應(yīng)當(dāng)返還給合同當(dāng)事人。從另一方面來(lái)說(shuō)，在有第三人約款的合同無(wú)效情形，契約解除之回復(fù)原狀的義務(wù)歸屬于誰(shuí)呢？答案是亦應(yīng)歸屬于契約當(dāng)事人而不是第三人，第三人終非為契約當(dāng)事人，因此其并不負(fù)有回復(fù)原狀的義務(wù)①王澤鑒：《民法學(xué)說(shuō)與判例研究》（第三卷），中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年，第164頁(yè)。。

在上述第二種情形，合同無(wú)效后當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)將合同履行利益直接返還給第三人。這是因?yàn)椋喝绻⒎ㄒ?guī)定獲取合同履行利益人一方退還給合同相對(duì)方，那么，第三人只得依無(wú)因管理或不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)向相對(duì)人求償，這樣法律規(guī)則經(jīng)過(guò)了迂回曲折，徒增麻煩；而且，這樣的法律救濟(jì)途徑與法無(wú)據(jù)，即第三人的求償權(quán)從法理上講不通，因?yàn)楹贤瑹o(wú)效是自始、當(dāng)然、絕對(duì)無(wú)效，合同相對(duì)人并沒(méi)有獲得不當(dāng)?shù)美?，也沒(méi)有被無(wú)因管理，其也就沒(méi)有不當(dāng)?shù)美颠€的義務(wù)或無(wú)因管理費(fèi)用返還的義務(wù)。第三人的求償權(quán)只有在合同有效的前提下享有。相比較而言，將合同履行利益直接返還給第三人的觀(guān)點(diǎn)顯得簡(jiǎn)潔實(shí)用，而且有法理依據(jù)，第三人請(qǐng)求返還的法理是依據(jù)物權(quán)請(qǐng)求權(quán)或不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)：因?yàn)樵诤贤瑹o(wú)效情形，“原物”如仍舊存在，視為自始沒(méi)有轉(zhuǎn)移物權(quán)，第三人仍享有返還原物請(qǐng)求權(quán)；在合同相對(duì)人轉(zhuǎn)讓“原物”而獲利的情形下，合同無(wú)效相對(duì)人保有轉(zhuǎn)讓利益已沒(méi)有根據(jù)，因此第三人享有不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)。

四、結(jié) 語(yǔ)

行文至此，本文開(kāi)頭案例的答案是：本案是以第三人自己的名義而為之清償，即，為第三人自愿自動(dòng)清償，在合同有效的情況下，第三人可以不當(dāng)?shù)美驘o(wú)因管理之規(guī)定享有向債務(wù)人的求償權(quán)；在合同無(wú)效的情況下，獲取合同履行利益的當(dāng)事人可以直接返還給第三人。我國(guó)現(xiàn)行法律法規(guī)并沒(méi)有進(jìn)行這種精細(xì)的規(guī)范，屬于法律空白，相比較而言，《法國(guó)民法典》對(duì)此規(guī)定的較為精細(xì)、精準(zhǔn)，該《法典》第1236條規(guī)定：“債務(wù)的清償?shù)糜捎欣﹃P(guān)系的任何第三人為之，例如共同債務(wù)人或保證人。債務(wù)亦得由無(wú)利害關(guān)系的第三人清償之，但以該第三人以債務(wù)人的名義并以消滅債務(wù)人的債務(wù)為目的而為之者為限；或者，如該第三人以自己的名義為清償時(shí)，以其非為代位行使債權(quán)人權(quán)利者為限?！笨梢?jiàn)，法國(guó)民法區(qū)分了第三人為給付時(shí)的不同情形。

我國(guó)是大陸法系國(guó)家，法律的創(chuàng)制主要依靠法學(xué)專(zhuān)家學(xué)者的造法及發(fā)展，因此，法律規(guī)范創(chuàng)制的類(lèi)型化越精細(xì)，法律規(guī)范就越科學(xué)、越公正，法官司法裁判時(shí)的誤差就越小，裁判結(jié)果也就越是接近公平正義。否則，不僅人們進(jìn)行市場(chǎng)活動(dòng)無(wú)所適從，而且法官司法裁判時(shí)也出現(xiàn)“同案不同判”的現(xiàn)象?？梢哉f(shuō)，我國(guó)民事法律規(guī)范的類(lèi)型化工作遠(yuǎn)未完全、完善，法律工作者包括廣大法官在內(nèi)，在較為完備的成文法出臺(tái)之前，可以通過(guò)高質(zhì)量的判例論證研究，以解決成文法的不足，為今后某些類(lèi)型的法律事實(shí)及其規(guī)范提供一些指導(dǎo)和借鑒。這也就是本文的寫(xiě)作目的。

熊賢忠，中國(guó)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院博士生；北京100088。

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