張慶元 劉小敏

一、完善我國外國人永久居留權(quán)制度的必要性

我國已經(jīng)初步形成了自己的外國人永久居留權(quán)制度，但并不完善。筆者從外國人永久居留權(quán)與經(jīng)濟(jì)全球化和人權(quán)的關(guān)系上論述我國完善外國人永久居留權(quán)制度的重要性和必要性。

一方面，完善外國人永久居留權(quán)制度是順應(yīng)經(jīng)濟(jì)全球化的要求。經(jīng)濟(jì)全球化是指商品、資本、勞動力、技術(shù)等生產(chǎn)要素在全球范圍內(nèi)的自由流動和合理配置。在經(jīng)濟(jì)全球化的四個生產(chǎn)要素中，勞動力是核心因素。當(dāng)代國際移民理論中的勞工市場分割論，也稱為雙重勞動市場論，認(rèn)為隨著工業(yè)化的發(fā)展，國際移民出現(xiàn)了多樣化。在全球化一體化過程中正在形成的勞動力市場是個分離的勞動力市場，分離的勞動力市場有兩部分組成：一部分是面向技術(shù)人員和管理人員的勞動力市場。經(jīng)濟(jì)全球化為那些受過高等教育或具有技術(shù)專長的人提供了廣闊的發(fā)展空間，勞動力新國際分工顯示出市場對技術(shù)人才的極大需求，各國制定各種政策引進(jìn)技術(shù)人才。另一部分是由于較發(fā)達(dá)國家當(dāng)?shù)鼐用癫辉敢庠趧趧恿γ芗偷牡托У褪杖氩块T從事勞動，落后地區(qū)的外籍人員就成為這一級勞動市場的主體①解 韜：《經(jīng)濟(jì)全球化與國際人口遷移》，載《廣東社會科學(xué)》2001年第4期。，如朝鮮、越南等國家低端勞動力會想方設(shè)法移民中國②安 卓：《非法外勞中國夢》，載《第一財經(jīng)日報》2010年5月20日。。面對兩個不同的勞動力市場，各國根據(jù)本國實際制定不同移民引入制度。

世界體系理論認(rèn)為，國際移民的產(chǎn)生不僅是發(fā)達(dá)國家內(nèi)部的需要，也是不發(fā)達(dá)國家被迫卷入資本主義市場的結(jié)果。經(jīng)濟(jì)全球化使各國之間的經(jīng)濟(jì)聯(lián)系更加緊密，各國之間經(jīng)濟(jì)的展開必然需要人員的跨國流動，這就使得各國的外國人不斷增多并且流動性增大。經(jīng)濟(jì)全球化呼吁人員的自由流動，會導(dǎo)致移民居留的增多。一國之內(nèi)形形色色的外國人中，有的是本國需要的人才，有的卻擠占了本國的勞動力市場，加劇了本國就業(yè)的嚴(yán)峻形勢。因此，有必要在二者之間做出區(qū)分，在移民控制中設(shè)置居留準(zhǔn)入條件，通過外國人永久居留權(quán)制度發(fā)揮過濾作用。同時，外國人永久居留權(quán)制度中免簽證的規(guī)定，也為高級人才在國際間的流動帶來方便，增強了一國對外國人才的吸引力。我國加入世界貿(mào)易組織后，國門更加開放，怎么應(yīng)對人才的國際流動，完善外國人永久居留權(quán)制度顯然是重要環(huán)節(jié)。

另一方面，完善外國人永久居留權(quán)制度是國家尊重和保護(hù)人權(quán)的體現(xiàn)。盡管人權(quán)是否是普世價值還存在爭議，但國際社會對人權(quán)的高度關(guān)注使每一個國家都不得不關(guān)心本國的人權(quán)狀況。不同國家在人權(quán)問題上的分歧，往往導(dǎo)致外交上的摩擦，必然會影響移民的簽證和居留等問題①陳一鳴、劉 暢：《美或收緊華赴美精英階層簽證》，載《環(huán)球時報》2011年4月28日。。在外國人永久居留權(quán)制度上，人權(quán)保護(hù)主要涉及兩方面：一是對國際遷徙自由的保護(hù)，一是對家庭生活權(quán)的保護(hù)。

遷徙自由是廣義人身自由的一種，廣義的人身自由是指除了公民的人身自由不受侵犯外，還包括與人身自由相關(guān)聯(lián)的人格尊嚴(yán)和公民住宅不受侵犯、公民的通信自由和通信秘密受法律保護(hù)和遷徙自由等內(nèi)容②韓德培、李 龍：《人權(quán)的理論與實踐》，武漢大學(xué)出版社1995年，第482頁。。在社會經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，遷徙自由是市場經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在要求，是勞動力資源得以配置的前提條件。在國際人權(quán)與移民制度關(guān)系上，一方面遷徙自由成為一國外國人永久居留移民制度的重要內(nèi)容，另一方面移民制度也限制著遷徙自由。

國際遷徙自由賦予了一國國民自由出入境的權(quán)利。1966年《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》第12條規(guī)定了國際遷徙自由的主要內(nèi)容，第13條規(guī)定了外國人免受任意驅(qū)逐的權(quán)利，二者緊密聯(lián)系，共同構(gòu)成國際遷徙自由的內(nèi)容。第12條規(guī)定的遷出本國的自由和返回本國的自由，其所指向的主體不僅僅指本國公民，也包括外國公民和無國籍人，即包括居留一國的外國人（包括無國籍人）?！?972年《烏普薩拉出入境權(quán)宣言》及1986年《斯特拉斯堡出入境權(quán)宣言》中，‘本國居民’被擴(kuò)展解釋為包括以本國作為永久居留國的‘本國永久居民’”；“因為對于那些不論由于出生還是長期居住而在國外建立了自己家的人，他們的回國入境權(quán)應(yīng)該得到保障”③邢愛芬：《國際間遷徙自由探析》，載《法學(xué)雜志》2009年第3期。。免受任意驅(qū)逐的自由。限制任意驅(qū)逐，要求驅(qū)逐必須合法，被驅(qū)逐者有聽審、上訴、請人做代表等權(quán)利。除非在涉及國家安全的緊迫情況下依法驅(qū)逐，否則這些程序保障不能缺少。

遷徙自由受國家主權(quán)的限制?！白杂墒亲龇伤S可的一切事情的權(quán)利；如果一個公民能夠做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因為其他人同樣會有這個權(quán)利?！雹苊系滤锅F：《論法的精神》（上），商務(wù)印書館1997年，第154頁。遷徙自由在實踐中受到的限制，一方面是出境程序上會存在限制，在申請簽證、頒發(fā)護(hù)照等方面對各國設(shè)置的障礙；另一方面，許多國家采取措施限制高技術(shù)人才外流，這有利于國家的利益，但從人權(quán)角度上看是侵犯了遷徙自由。因此，現(xiàn)實中必須在國家主權(quán)和人權(quán)保護(hù)中尋找一種平衡。

在國際社會實踐中，歐盟在公民遷徙自由問題上已經(jīng)為全世界其他國家或聯(lián)盟提供了可借鑒的經(jīng)驗。歐盟公民的遷徙自由權(quán)包含在人員的自由流動原則中，其中還包含勞動者的自由流動。沒有歐盟的遷徙自由權(quán)就沒有歐盟，就沒有歐盟今天的繁榮。在遷徙自由上，美國的移民法在世界上最充分展示了公民遷徙自由權(quán)的全球性特征⑤問清泓、問青松：《遷徙自由權(quán)探析》，載《武漢大學(xué)學(xué)報（人文科學(xué)版）》2004年第5期。。我國春秋時期，名人俠客可以周游列國，羅貫中《三國演義》第三回中也說：“良禽擇木而棲，賢人擇主而事”。這些都是我國古代遷徙自由的體現(xiàn)。我國憲政史上，自《中華民國臨時約法》以來也一直承認(rèn)遷徙自由。我國的《共同綱領(lǐng)》和1954年的憲法都承認(rèn)和保障公民的遷徙自由，1954年的憲法第90條規(guī)定：中華人民共和國公民有居住和遷徙的自由。但是，1975年的憲法取消了遷徙自由，1978年憲法、現(xiàn)行1982年憲法都還沒有恢復(fù)遷徙自由權(quán)的規(guī)定，其理由主要是我國當(dāng)時還不具備自由遷徙的條件，尤其是社會主義計劃經(jīng)濟(jì)與公民的遷徙自由是矛盾的⑥問清泓、問青松：《遷徙自由權(quán)探析》。?，F(xiàn)在我國已經(jīng)建立起社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制，需要與之相適應(yīng)的遷徙自由規(guī)定。但目前，在我國的出入境管理和居留審批管理中還存在不少與遷徙自由不相銜接的問題，茲不贅述。

家庭生活權(quán)是人類的一項基本權(quán)利，1948年《世界人權(quán)宣言》第16條第3款規(guī)定：家庭是天然的和基本的社會單元，并應(yīng)受社會和國家的保護(hù)。第12條規(guī)定，任何人的家庭不得任意干涉。人人有權(quán)享受法律保護(hù)，以免受這種干涉或攻擊。1966年《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第17條和第23條重申了宣言中的相關(guān)內(nèi)容。荷蘭移民法學(xué)家普倫德（Richard·Plender）主張：“盡管國際和地區(qū)性文件（關(guān)于家庭生活權(quán)）的規(guī)定不能構(gòu)成親屬團(tuán)聚權(quán)的國際法原則，但是，這些規(guī)定確實建立起國家應(yīng)該為本國公民或者永久居民的親屬入境（團(tuán)聚）提供便利的被普遍接收的道德和政治主張，至少確立了一種共識，希望家庭在他國團(tuán)聚是合理的?！雹賱＃骸逗喺撏鈬嗽谥袊谰镁恿簦ㄖ袊G卡）制度》，載《河北法學(xué)》2008年第3期。因此，各國的移民法都為居留權(quán)人的親屬團(tuán)聚提供便利，我國《外國人在中國永久居留權(quán)審批管理辦法》第6條也規(guī)定了親屬團(tuán)聚移民問題。

二、完善我國外國人永久居留權(quán)制度的路徑

要想從根本上改變我國國際化水平低、海外人才過少的現(xiàn)象，必須大力發(fā)展經(jīng)濟(jì)，提高我國社會管理的科學(xué)化水平。如何既發(fā)揮“綠卡”的積極作用又抑制其負(fù)面影響？外國人永久居留權(quán)制度作為我國對外國人的社會管理制度之一，其改進(jìn)不能完全照搬西方移民國家做法，必須從我國人口多、經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡的國情出發(fā)，適當(dāng)借鑒外國行之有效的方法。筆者認(rèn)為，我國可以從以下幾條路徑出發(fā)，完善我國的外國人永久居留權(quán)制度：

第一，對居留權(quán)進(jìn)行分類，實行兩卡制。隨著改革開放的展開和經(jīng)濟(jì)全球化的深入，中國和世界的互動進(jìn)一步加強，中國迫切需要海外高層次人才來華經(jīng)商和發(fā)展科技文化事業(yè)，一些外籍高層次人才也熱切希望在中國永久居留從事自己熱愛的事業(yè)。但是，中國并不能照搬美國、加拿大、澳大利亞等國家的移民制度，因為中國有自己的國情。

1985年的《中華人民共和國外國人入境出境管理法》就已經(jīng)規(guī)定了外國人永久居留制度。但是，這一制度條件苛刻，只對少數(shù)外籍人士具有意義。在我國不承認(rèn)雙重國籍條件下，大量的海外華人因為一些現(xiàn)實原因（如外國護(hù)照在國際上認(rèn)可度高）加入外國國籍而不得不放棄中國國籍。伴隨著改革開放，越來越多對祖國抱著赤子之情的外籍華人希望祖國能給予他們中國國籍②竇 晨：《中國反思“單一國籍”應(yīng)否改行“雙重國籍”制》，載《國際先驅(qū)導(dǎo)報》2004年12月6日。。但是，中國基于歷史和現(xiàn)實的考慮，仍然堅持單一國籍，于是推出了更具有適應(yīng)性、普遍性和時代性的外國人永永久居留權(quán)制度。中國是個人口輸出大國，在這種情形下，中國希望獲得永久居留權(quán)的絕大多數(shù)是華人，而美國、加拿大、澳大利亞等移民國家的永久權(quán)獲得者絕大多數(shù)都是非原籍的外國人。前者獲得永久居留權(quán)的目的是為了更方便地往來中國和國籍國或現(xiàn)在的居住國，而后者卻是以定居發(fā)展為目的。

基于以上國情，我們可以把代表永久居留權(quán)的綠卡分為兩種：一種是針對純種外國人的“居留證”，此卡以定居為目的；一種是針對外國華人的“回鄉(xiāng)證”，此卡以通行為目的。對這兩種卡，我們可以分別實行不同的申請許可條件、不同的權(quán)利義務(wù)，不同的審批程序和注銷條件。總之，根據(jù)具體情況，可以區(qū)別對待。

第二，確保制度的法律化，增加透明度。在我國現(xiàn)階段，居留權(quán)制度的落后表現(xiàn)在兩個方面：一方面，《中華人民共和外國人永久居留審批管理辦法》法律位階過低，權(quán)威性不夠；另一方面，法律規(guī)定不詳細(xì)，政策性文件使用過多。而這些都導(dǎo)致法律的不透明，增加了申請居留的難度，并且與世界貿(mào)易組織的透明性原則相悖。

我國居留權(quán)問題除1985年的《外國人入境出境管理法》有所涉及之外，主要的就是2004年《外國人在中國永久居留審批管理辦法》。作為部門規(guī)章，“雖然有制定程序便捷和制定周期短，易于應(yīng)對形勢變化的優(yōu)點，但是也有法律位階低，政出多門，權(quán)威性不夠，容易與相關(guān)法律形成沖突的缺點。”③劉國福：《技術(shù)移民法律制度研究：中國引進(jìn)海外人才的法律透視》，中國經(jīng)濟(jì)出版社2011年，第509頁。另外，常常由于各部門規(guī)章的不統(tǒng)一，造成法律沖突和糾紛的增多。在英國，復(fù)雜的移民體系大大降低了對移民案件的處理效率，增加了出錯率，也使得移民申請者很難知道怎樣才能合法地居留在英國，為解決這一問題英國正努力制定一部簡明的移民法①潘俊武：《論英國移民法改革對中國移民法建設(shè)的啟示》，載《河北法學(xué)》2010年第1期。。同時，根據(jù)國際人權(quán)法，對人身自由的限制必須由立法機(jī)關(guān)指定的法律作出決定。因此，我國應(yīng)該由全國人大或其常委會制定移民法，國務(wù)院可以制定細(xì)則加以細(xì)化，各部門可對其權(quán)限范圍內(nèi)的事項根據(jù)法律規(guī)定制定詳細(xì)規(guī)章辦法。這樣就能形成統(tǒng)一有序的移民法體系。

執(zhí)政黨的政策是我國移民法的重要淵源，也極大的推動了我國的移民立法和海外人才工作。但是，從法治的角度看，“政策性文件只能指導(dǎo)或間接規(guī)范技術(shù)移民事務(wù)，而不能作為有關(guān)機(jī)關(guān)規(guī)范技術(shù)移民的直接依據(jù)?！雹趧＃骸都夹g(shù)移民法律制度研究：中國引進(jìn)海外人才的法律透視》，中國經(jīng)濟(jì)出版社2011年，第510頁。法律必須是公開的，向全社會甚至全世界公布的，而政策可能是“內(nèi)部”的。因此，政策不轉(zhuǎn)化為法律而直接調(diào)整居留權(quán)事項不但是對法治的破壞，也是對世界貿(mào)易組織透明性原則的違背。

我國目前永久居留權(quán)制度中一些模糊的地方，應(yīng)該借鑒國外制度進(jìn)行細(xì)化。我國外國人居留權(quán)制度中，評估技術(shù)移民申請條件采用的是審核制，這種制度沒有客觀精確的標(biāo)準(zhǔn)，賦予了審批人員太多的自由裁量權(quán)，既不透明又容易導(dǎo)致權(quán)力尋租。針對以上弊端，我們可以采用國際社會通用的記點積分制。我們采用相同的制度，但我們可以根據(jù)我國實際需要，設(shè)定不同的積分點和不同的記分方式。這樣透明精確的制度，既能保證我們的特色，適應(yīng)我們的需要，又能保證我國居留權(quán)制度的公正、公開、公平。另外，雖說各國規(guī)定外國永久居民的權(quán)利和義務(wù)大同小異，但畢竟有差異。為了明確起見，我國永久居民的權(quán)利義務(wù)也應(yīng)該在立法中明確規(guī)定。

第三，完善程序制度，確保程序明確。在永久居留權(quán)問題的申請、審批以及取消各個環(huán)節(jié)，如果發(fā)生糾紛，怎么進(jìn)行救濟(jì)？這些法律都沒有明確規(guī)定。根據(jù)國際法，主權(quán)國家的行為是免予起訴的。我國《行政訴訟法》就明確規(guī)定對國防、外交等主權(quán)行為提起的訴訟不予受理。外國人申請居留環(huán)節(jié)的糾紛是否可以提起訴訟？是否涉及主權(quán)問題？這都值得我們深思。因此，我國居留權(quán)立法應(yīng)該在這些問題上做出明確規(guī)定，保證其與我國《行政訴訟法》和《行政復(fù)議法》的銜接。