茅珠芳

(金華教育學(xué)院人文分院，浙江 金華 321000)＊

信息是一種社會資源，現(xiàn)代社會人們對信息的依賴與日俱增。同時，隨著科技及大眾傳媒的迅猛發(fā)展，增加了隱私暴露的可能性。信息自由與信息壟斷是信息社會既矛盾沖突又和諧一致的一對復(fù)雜關(guān)系，由此，隱私權(quán)與知情權(quán)的矛盾和沖突也不可避免地出現(xiàn)了。隱私權(quán)與知情權(quán)在立法領(lǐng)域是兩個有待完善的權(quán)利范疇，在司法領(lǐng)域兩者間存在權(quán)利界限不明、責(zé)任歸屬不清和責(zé)任輕重不分等問題。這種現(xiàn)實困境導(dǎo)致的結(jié)果是司法者在面臨兩個權(quán)利之爭時，無法確定地從法律本身獲得有關(guān)權(quán)利之利益分配的合法性裁判。為了解決這些困惑，司法者可以依靠利益衡量司法方法，并據(jù)此發(fā)揮主動性和創(chuàng)造性，從實體和程序兩個層面來構(gòu)建完善的利益衡量司法解決機(jī)制。

一、隱私權(quán)與知情權(quán)沖突的司法之惑

隱私權(quán)(the right to privacy)是指自然人享有的私生活安寧與私人信息依法受到保護(hù)，不被他人非法侵?jǐn)_、知悉、搜集、利用和公開的一種人格權(quán)。［1］12知情權(quán)(the right to know)是指一個人有權(quán)知道他應(yīng)當(dāng)知道的事情的權(quán)利。目前有關(guān)隱私權(quán)與知情權(quán)的立法并不完善。我國私法領(lǐng)域的成文法律中沒有一部法律有明確的隱私權(quán)保護(hù)內(nèi)容;司法實踐中，也只采用了以侵害名譽權(quán)的間接保護(hù)方式來保護(hù)隱私權(quán)。同樣在我國的法律體系中，憲法和憲法性法律也沒有關(guān)于知情權(quán)的明文規(guī)定，而是通過公民的參政權(quán)、表達(dá)自由權(quán)、監(jiān)督權(quán)及國家機(jī)關(guān)政務(wù)公開的原則規(guī)定予以間接確認(rèn)。①

隱私權(quán)與知情權(quán)從來就是一對對立的法學(xué)范疇，它們分別代表了不同方面的精神利益。［1］87人們一方面向往和追求安寧的私生活環(huán)境，希望自己的隱私受到法律保護(hù)，不希望涉及自己的個人信息和情況被人過分了解或關(guān)注。而另一方面，在好奇心理和社會主人意識的雙重作用下，人們又渴望了解他人更多的信息和資料，希望知悉更多國家和社會的各種情況，以便給自己的工作和生活帶來更多的發(fā)展契機(jī)。人的兩面性導(dǎo)致隱私權(quán)與知情權(quán)的沖突不可避免地出現(xiàn)了。

由于立法的不完善，沒有對這一對權(quán)利作出明確的分配，沒能給隱私權(quán)與知情權(quán)提供協(xié)調(diào)兩者間利益沖突的標(biāo)準(zhǔn)。因此，司法者在面對隱私權(quán)與知情權(quán)沖突時存在以下困惑:

第一，隱私權(quán)與知情權(quán)界限不明而帶來的困惑。由于兩者界限不明，司法者在面臨兩個權(quán)利之爭時，無法確定地從法律本身獲得有關(guān)權(quán)利之利益分配的合法性裁判。就隱私權(quán)而言，一般可以認(rèn)為，其與知情權(quán)的權(quán)利邊界在于前者屬于單純的個人利益歸屬而后者屬于社會整體利益歸屬。雖然，隱私權(quán)和知情權(quán)的權(quán)利沖突可借助于“公共利益”解決框架所確立的規(guī)則體系，在法律理論界定以及立法上加以處理，但還沒有一個完善的司法標(biāo)準(zhǔn)體系。

第二，隱私權(quán)與知情權(quán)責(zé)任歸屬不清和責(zé)任輕重不分而帶來的困惑。隱私權(quán)作為一種以獨處權(quán)為特征的精神權(quán)利，當(dāng)其與知情權(quán)之間產(chǎn)生沖突的時候，法官的裁判在責(zé)任歸屬及責(zé)任輕重方面至少在三個層面面臨困惑。第一個層面，精神權(quán)利的保護(hù)與侵害是一個難以確定的司法疑點，因此法官面臨“什么情形下構(gòu)成了隱私權(quán)的侵害”這樣的裁判難題。我國在司法上已明確對人的精神權(quán)利的保護(hù)，然而，全國各地的司法裁判在人的精神權(quán)利的保護(hù)程度方面尚缺乏統(tǒng)一的裁判標(biāo)準(zhǔn)。第二層面，法官面臨“應(yīng)該讓侵權(quán)人相應(yīng)地承擔(dān)什么樣的責(zé)任”這樣一個充滿現(xiàn)實困難的問題，因為法官畢竟難以準(zhǔn)確地確定一個人面臨精神傷害所可能產(chǎn)生的精神損害的度。事實上，精神傷害是否能夠通過賠禮道歉之類的精神責(zé)任承擔(dān)方式來彌補還是一個不容易確定回答的問題。第三層面，法官不得不面對一個將受害者的精神傷害與侵害者的責(zé)任承擔(dān)程度相聯(lián)系的困境，而精神傷害如何與物質(zhì)補償相聯(lián)系，尤其是如何來確定精神傷害的物質(zhì)對價更是一個無解的困惑。就隱私權(quán)來看，隱私的揭露并不必然導(dǎo)致人的權(quán)利受損，那么，沒有受損情形下的隱私批露，究竟是該納入知情權(quán)范圍，還是依然應(yīng)當(dāng)歸為隱私侵權(quán)?這是一個行為主義與結(jié)果主義判斷標(biāo)準(zhǔn)的選擇難題。而作為對人的信息獨有權(quán)的侵犯，由于信息的批露不具有回復(fù)性，因此，其責(zé)任承擔(dān)方式雖然可以適用民法通則的規(guī)定，但其具體的裁判標(biāo)準(zhǔn)卻是相對模糊的。例如，賠禮道歉這一責(zé)任方式顯然根本無法解決信息批露后所產(chǎn)生的對人的傷害。至于隱私權(quán)的對價，除了個別情境下信息的物質(zhì)價值是確定之外，通常信息的價值只能夠借助于外部因素來衡量。

二、隱私權(quán)與知情權(quán)沖突中的利益衡量司法方法

因法律未對隱私權(quán)與知情權(quán)的邊界作出清晰的界定，使得兩者沖突的存在雖非法制發(fā)展之本意但卻是客觀事實。兩者之間的利益爭執(zhí)核心便是個人信息的公開化與否。正是因為隱私權(quán)與知情權(quán)在法律上存有各自的價值，且目前法律無法確定何種價值優(yōu)先，所以導(dǎo)致兩種權(quán)利主體對各自特定權(quán)利內(nèi)容的爭奪?；鈾?quán)利沖突、對權(quán)利邊界進(jìn)行重新界定的過程實質(zhì)即重新衡量和取舍沖突中的利益和重新抉擇價值的過程。那么，何謂利益衡量?

所謂利益衡量(balancing of interest)，是指法律所確認(rèn)的利益之間發(fā)生相互沖突時，由法官對沖突的利益確定其輕重而進(jìn)行的權(quán)衡和取舍活動。“司法過程既包含著創(chuàng)造的因素也包含有發(fā)現(xiàn)的因素，法官必須經(jīng)常對相互沖突的利益加以權(quán)衡，并在兩個或兩個以上可供選擇的，在邏輯上可以接受的判決中做出抉擇?！保?］因此，利益衡量的實質(zhì)是一種法院判案思考方法，它不僅是一種法律解釋方法，更具有造法的功能。利益衡量必須確定各個利益之間的位階，明顯地具有價值判斷的性質(zhì)，即在利益之間進(jìn)行衡量，必然會融入裁判者的價值判斷，在相互沖突的利益之間，根據(jù)其“輕重”次序來確定應(yīng)予保護(hù)何種利益。［3］利益衡量要求法官必須對相互沖突的利益關(guān)系做創(chuàng)造性的價值判斷和進(jìn)行創(chuàng)造性的理性選擇，必須對法律做創(chuàng)造性的解釋和適用。［4］可見，利益衡量以其彈性和靈活性彌補了制定法的僵化、滯后，在法律存有空白或漏洞時，它可以主動地對法的空隙加以填補。

19世紀(jì)末20世紀(jì)初美國實用主義法學(xué)家和法官們開始把利益衡量作為一種司法衡平的方法加以普遍運用。美國著名大法官霍姆斯就提出這樣的觀點，即“應(yīng)從法律后面的社會利益來解決實際的法律問題”。與此同時，歐洲目的法學(xué)、自由法學(xué)等學(xué)派亦開始關(guān)注法律在現(xiàn)實生活應(yīng)用中的實際效果，“個案中之法益衡量是法的續(xù)造的一種方法，它有助于答復(fù)一些——法律未明定其解決規(guī)則之——規(guī)范沖突問題……借此使保護(hù)范圍尚不明確的權(quán)利(諸如一般人格權(quán))得以具體化”。［5］二戰(zhàn)后，日本法學(xué)界(以加藤一郎為代表)也把利益衡量作為法律解釋重要方法應(yīng)用到司法實踐中。我國的利益衡量理論實際上繼受了日本學(xué)者的觀點。應(yīng)該說，利益衡量作為一種有效的思考問題和解決問題的方法，在我國的出現(xiàn)和存在是必然的，也是合理的。［6］

利益衡量司法方法能夠有效滿足解決隱私權(quán)與知情權(quán)之間利益沖突之需求。這種需求說明了運用利益衡量司法方法解決隱私權(quán)與知情權(quán)之間沖突的合理性和必要性。關(guān)于這一點，可以從如下幾方面來理解:第一，隱私權(quán)與知情權(quán)之間利益沖突發(fā)生的必然性。隱私權(quán)與知情權(quán)之間因為界限不明、責(zé)任歸屬不清和責(zé)任輕重不分等諸多因素使得兩者間的利益沖突必然存在。第二，利益沖突解決的途徑及解決過程的實質(zhì)。利益沖突解決的途徑，除了利益主體之間通過協(xié)商、調(diào)解等方式外，最具根本性和法律意義的途徑只有兩個:立法和司法，即通過制定、修改法律及法官裁判重新界定權(quán)利邊界，實現(xiàn)權(quán)利和諧有序共處。兩種解決途徑的實質(zhì)就是利益衡量和價值選擇過程?？梢?，利益衡量與司法活動是相伴相隨地存在著的。第三，立法解決隱私權(quán)與知情權(quán)之間沖突的局限性。法律的目的就是要通過對社會生活的規(guī)制，使其處于一種和諧有序的狀態(tài)。如果法律本身所規(guī)定的權(quán)利之間因邊界模糊而存在沖突，并得不到有效解決，則法律的目的必然落空。因此對于權(quán)利沖突的解決，立法上常采用對現(xiàn)有法律的修改彌補或制定新法加以調(diào)整。但是，我國目前對隱私權(quán)和知情權(quán)的立法現(xiàn)狀無法避免和消除兩權(quán)邊界的模糊性，同時現(xiàn)代法制要求法律具有穩(wěn)定性和不溯及既往的品質(zhì)，導(dǎo)致立法途徑不能及時解決和不能解決已經(jīng)發(fā)生的兩者間的沖突。第四，司法解決隱私權(quán)與知情權(quán)之間沖突的職責(zé)和效益。法院設(shè)立的目的是為了維護(hù)社會和諧，司法實際上可以被視為是一種類似于“平衡器”的特殊裝置，“通過訴訟、審判，盡管爭議或矛盾本身未必真正得到了解決，但由于司法所具有的如把一般問題轉(zhuǎn)化為個別問題、把價值問題轉(zhuǎn)化為技術(shù)問題等特殊的性質(zhì)和手法，因發(fā)生爭議或矛盾從而可能給政治及社會體系正統(tǒng)性帶來的重大沖擊卻得以分散和緩解”。［7］從這個意義上說，司法責(zé)任本身就包含著對不同利益的確認(rèn)與合理分配，即通過個案的處理來對不同的社會利益進(jìn)行“位階”式的判斷。而且，法律制度要在社會生活中得以實現(xiàn)，更主要的不是法律規(guī)定，而是如何在法律實踐中合理調(diào)和各種利益。顯然，對比隱私權(quán)與知情權(quán)之間沖突解決的兩個途徑，司法途徑相對于立法途徑來說更有優(yōu)勢。因此，運用利益衡量司法方法、構(gòu)建合理的解決機(jī)制能幫助司法者解決隱私權(quán)與知情權(quán)之間因界限不明、責(zé)任歸屬不清和責(zé)任輕重不分所帶來的困惑。

三、構(gòu)建解決隱私權(quán)與知情權(quán)沖突的利益衡量司法解決機(jī)制

針對隱私權(quán)與知情權(quán)之間存在的諸多方面的沖突以及因為沖突而給司法者帶來的諸多困惑，司法者應(yīng)在現(xiàn)有的法律范圍內(nèi)，根據(jù)法律精神，通過對發(fā)生沖突的權(quán)利的利益衡量做出價值判斷，通過利益衡量決定一種權(quán)利向另一種權(quán)利讓步，或者兩者在某一程度上各自讓步;或者通過法律解釋制定新的權(quán)利規(guī)則，對發(fā)生沖突的權(quán)利的邊界進(jìn)行重新劃定，以此來解決權(quán)利與權(quán)利間的沖突。那么，司法者如何具體開展利益衡量呢?這需要借助于從實體到程序兩個層面的完善的利益衡量司法解決機(jī)制來實現(xiàn)。

(一)構(gòu)建利益衡量司法方法的實體解決機(jī)制

在實體層面上，利益衡量作為司法方法進(jìn)入司法解決過程，法官通過在司法過程中的實體利益取舍來得以實現(xiàn)。而實現(xiàn)該實體利益取舍所需要的具體司法方法包括:

第一，利益位階比較方法

法益的重要特點是法益具有價值的優(yōu)先性。羅爾斯在論述正義的時候認(rèn)為，正義總是基于相對立場而存在的。法益與法益之間，通過在利益結(jié)構(gòu)層面的解構(gòu)分析來確定法益的位階，進(jìn)而確定利益保護(hù)的優(yōu)先性。

在個人利益與公共利益之間，一般應(yīng)確認(rèn)公共利益的位階高于個人利益，當(dāng)然，筆者認(rèn)為公共利益以其公共性為其本特性而非利益性，公共性要求最終實現(xiàn)的是對個人利益的保護(hù)，基于此，在司法實務(wù)中的利益位階比較，絕不能簡單歸結(jié)個人利益與公共利益的位階定性，進(jìn)而簡單判斷公共利益的優(yōu)先性。將利益衡量作為司法裁判的方法，則該方法的運用需要借助于一個衡量過程，任何簡單的規(guī)則抽象都必然傷害“衡量”的本旨，影響實體裁判的效果。尤其在隱私權(quán)與其他權(quán)利沖突的裁判中，隱私權(quán)往往被視為公共利益的相對者即個體利益而受到限制。

在個體利益之間，也存在著利益位階問題。一般認(rèn)為，個體享有的基本利益位階要高于具體利益。其基本的位階是:涉及人身權(quán)的利益被視為是人的基本利益，高于構(gòu)成人身權(quán)以外的權(quán)益的位階;涉及基本人格尊嚴(yán)的權(quán)益也在位階上高于不涉及基本人格尊嚴(yán)的權(quán)益。因此，其位階次序是:人身權(quán)益最先、財產(chǎn)所有權(quán)益次之、經(jīng)濟(jì)利益再次之，即人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)沖突的場合，人身權(quán)居于上位階。在利益衡平時，就應(yīng)該按照它們在價值體系中的位序作出價值選擇，首認(rèn)某方的某種利益，抑制另一方的某種利益。

第二，最大化利益選擇方法

從法經(jīng)濟(jì)學(xué)視角來看，任何法律都與人的利益追求同步地追求最大化利益，這也是法的基本內(nèi)涵。“法官裁決”也是一種影響資源配置的決策。［8］對于法官而言，法官的裁決是通過改變?nèi)藗儗π袨榈念A(yù)期來改變博弈結(jié)果的，法官應(yīng)該盡量使權(quán)利配置的結(jié)果實現(xiàn)利益最大化。從經(jīng)濟(jì)分析的角度來進(jìn)行利益衡量，是利益衡量本身的應(yīng)有之義，也是在法實施過程中最基本的方向。事實上，在出現(xiàn)權(quán)利相互沖突的情形下，在交易成本為零的情形下，無論將權(quán)利配置給誰，都將實現(xiàn)權(quán)利的產(chǎn)值最大化，然而，在現(xiàn)實中，交易成本不可能存在理想的零值狀態(tài)，那么，權(quán)利的配置必須考慮權(quán)利交易成本問題。按這種理解，法官“在開展利益衡量時，應(yīng)當(dāng)對各種可能的因素進(jìn)行計算，把各自判決所帶來的效果進(jìn)行定量分析，以確定哪一種博弈標(biāo)準(zhǔn)能給各方參與人帶來最優(yōu)的選擇”。所以科斯主張，“在權(quán)利發(fā)生沖突時，法律應(yīng)當(dāng)按照一種能避免較為嚴(yán)重的損失的方式來配置權(quán)利，或者反過來說，這種權(quán)利配置能使產(chǎn)出最大化”。［9］在一般情況下，由于一切事物相比較后總有一個經(jīng)濟(jì)與不經(jīng)濟(jì)、效益的大與小、損害的嚴(yán)重與否之分，而這一切對于整個社會來說又是易于確定的一個客觀標(biāo)準(zhǔn)。因此以效益判斷(效益最大化或曰避免損害最大化)作為衡量隱私權(quán)與知情權(quán)兩種利益大小的標(biāo)準(zhǔn)，是最合適不過了。

第三，社會效果求證方法

如上文所述，法律終極意義上追求秩序，那么，要實現(xiàn)秩序化的追求，將無可避免地需要對權(quán)利沖突的司法裁判進(jìn)行社會效果考察。利益衡量的過程中，法官不僅應(yīng)當(dāng)考慮各方參與者的利益歸屬，同時也應(yīng)當(dāng)考慮利益配置后可能產(chǎn)生的社會總體利益格局，尤其是需要考慮本次利益配置對社會總體利益格局可能造成的影響。當(dāng)社會弱勢群體或是權(quán)利的弱勢方的利益受損時，保障其獲得相應(yīng)的彌補，這是當(dāng)前恢復(fù)新司法的本義，也是司法文明發(fā)展的要義。在隱私權(quán)與知情權(quán)沖突中，隱私權(quán)的保護(hù)往往會碰到被揭露隱私的一方成為弱者與受害者的情形，這時候，法官需要考慮利益歸屬的裁判可能產(chǎn)生的社會效果。

(二)構(gòu)建利益衡量司法方法的程序解決機(jī)制

在程序?qū)用嫔?，利益衡量將通過一個相對確定的程序過程的建構(gòu)來實現(xiàn)方法化的運用。盡管利益衡量的理論淵源利益法學(xué)是對概念法學(xué)的邏輯形式的批判，然而，不可否認(rèn)的是，利益衡量依然需要借助于一定的邏輯程序的建構(gòu)來實現(xiàn)衡量利益的方法化。這個應(yīng)用程序包括以下幾個方面:

第一，利益的確定

根據(jù)利益主體的不同，利益可分為個人利益、公共利益、國家利益與人類共同利益。相應(yīng)地在個人利益與個人利益、公共利益與公共利益、個人利益與公共利益、公共利益與國家利益、個人利益與國家利益、國家利益與人類共同利益、個人利益與人類共同利益之間就會發(fā)生沖突。人類共同利益居于上位階，國家利益與公共利益一般具有一致性，無探討必要。司法實踐中，利益沖突主要發(fā)生在個人利益和公共利益之間或各自相互之間，在平衡各種利益關(guān)系時，既不能一味強調(diào)個人利益至上，也不能無限制保護(hù)公共利益;既要避免個人利益膨脹主義的出現(xiàn)，又要防止公共利益極端主義的存在。因為各種利益地位的確定和受保護(hù)的程度并不是以利益主體的多寡作為判斷標(biāo)準(zhǔn)的。擁有社會支持者倡導(dǎo)的“公共利益”未必就是高于單個人所擁有的個人利益，利益之間的高低還必須取決于政府的正當(dāng)目的及利益本身與單個人的關(guān)聯(lián)。［3］總而言之，法官對利益進(jìn)行衡量時，必須先進(jìn)行利益的調(diào)查與分析，在此基礎(chǔ)上確定利益歸屬狀況，進(jìn)而得出有關(guān)利益配置的思路。法官面對隱私權(quán)與知情權(quán)的沖突，調(diào)查隱私權(quán)對隱私權(quán)主體的重要意義，進(jìn)而分析信息的獨有受到破壞后所可能產(chǎn)生的后果，以及該后果與信息批露者的批露行為之間的因果關(guān)聯(lián)關(guān)系和程度，這些都是法官開展利益衡量的第一步需要確定的事情。

第二，利益的衡量與選擇

一方面，利益的衡量與選擇是一個實體判斷的過程，它借助于以上實體判斷司法方法來實現(xiàn);另一方面，利益的衡量與選擇本身也存在著一個在程序上需要用屬于利益衡量自身方式來進(jìn)行的問題。法官在衡量利益過程中，需要保證以下幾個步驟來實現(xiàn)這個司法過程:認(rèn)識并分析所涉及權(quán)利沖突的法益、確定法律對該法益歸屬的裁判根據(jù)、進(jìn)行法益歸屬的初步判斷。在隱私權(quán)與知情權(quán)利益衡量過程中，法官們必須考慮隱私權(quán)與知情權(quán)沖突中所涉及到的信息獨有權(quán)的利益輕重與利益侵害的輕重，然后確定法律可能提供給法官們確定的裁判根據(jù)。盡管就當(dāng)前法制而言，該種裁判根據(jù)還是比較模糊的抽象原則規(guī)范，但法官可以從該裁判根據(jù)中判斷法律的立法本意，進(jìn)而實現(xiàn)對隱私權(quán)與知情權(quán)間的沖突作出法益歸屬的初步判斷。

第三，利益衡量結(jié)論的論證與修正

利益的權(quán)衡與選擇，并非一經(jīng)作出即告終結(jié)，事實上，在利益衡量的程序規(guī)則體系中，運用利益衡量的方法本身即要求法官對法益的分配需要通過一個反復(fù)論證與比較的過程來實現(xiàn)的。尤其是考慮到隱私權(quán)這種屬于在利益衡量中必須全方位考察各方面要素才可能最后確定權(quán)利受損結(jié)果的對信息獨有權(quán)的保留特權(quán)，因此隱私權(quán)與知情權(quán)沖突中的利益衡量最終是通過論證與修正的過程來實現(xiàn)的。法官在利益衡量時，必須要對其思維的過程和結(jié)果作出說理和論證，進(jìn)行闡釋說明，用理由來證明思維的過程和結(jié)果具有實質(zhì)合理性，從而防止衡量成為一種恣意的判斷或任意的裁量。

四、結(jié) 語

隱私權(quán)與知情權(quán)的沖突已是一個不能回避的現(xiàn)實問題和法律問題。利益衡量是司法活動中能有效化解兩者沖突的一種法律解釋方法。司法權(quán)就是在公眾利益和公民權(quán)利間保持公正的平衡，無論其社會地位高低或身份貴賤。［10］因此，在具體運用時，法官應(yīng)盡可能最大限度地滿足各種相關(guān)利益要求，在確保優(yōu)位利益的同時把讓位利益的犧牲程度降低到最小限度。也就是說，法官應(yīng)該促進(jìn)隱私權(quán)與知情權(quán)兩種利益的最大化整合，或者保證在兩者最小犧牲間尋求并接近最佳的平衡點。只有這樣，才能獲得一個比較合理的、具有說服力的可以接受的利益衡量決策，最終化解隱私權(quán)與知情權(quán)的沖突。

注釋:

①1993年通過的《消費者權(quán)益保護(hù)法》首次將“消費者享有對商品和服務(wù)”的知情權(quán)文本化。該法第8條第1款規(guī)定:“消費者享有知悉其購買、使用的商品或接受的服務(wù)的真實情況的權(quán)利?！钡?9條和第32條還分別規(guī)定了經(jīng)營者、消費者協(xié)會等知情權(quán)義務(wù)主體的義務(wù)和職責(zé)。當(dāng)然，這里的知情權(quán)屬于民事私權(quán)的范疇。2002年由廣州市政府頒布的《信息公開規(guī)定》是首次出現(xiàn)“知情權(quán)”概念并表征其公法性質(zhì)的法律文件。

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