劉淑芬 李瓊宇

家庭暴力離婚案件的激增使學(xué)者對社會性別視角下的兩性關(guān)系進(jìn)行了重新審視[1]8-13，繼而引發(fā)了對家庭暴力內(nèi)涵、社會干預(yù)、司法救濟(jì)（尤其體現(xiàn)為民事保護(hù)令制度的構(gòu)建）等問題的全面探討。①當(dāng)前家事法學(xué)界關(guān)于家庭暴力問題探討的范圍與基本觀點，參見陳葦、李欣《中國法學(xué)會婚姻家庭法學(xué)研究會2010年年會綜述》（《西南政法大學(xué)學(xué)報》2011年第1期）第119頁文，及陳明俠《家庭暴力防治法基礎(chǔ)性建構(gòu)研究》（中國社會科學(xué)出版社2005年版）文。與學(xué)界的熱情相反，司法實踐中對家庭暴力認(rèn)定的數(shù)字并不樂觀，其間充斥著因舉證不能而得不到救濟(jì)的受害人和逍遙法外的施暴者；由此，很有必要探討家庭暴力的證明標(biāo)準(zhǔn)問題?，F(xiàn)筆者結(jié)合自己于2011年10月13日在貴陽市南明區(qū)人民法院調(diào)查的結(jié)果②指筆者于2010年10月13日針對2010年貴陽市南明區(qū)人民法院受理的涉及家庭暴力離婚訴訟案件進(jìn)行的調(diào)查，檢索案號自（2010）南民初字第0001號至（2010）南民初字第3545號，其中離婚訴訟案件262件，涉家庭暴力案件45件。，對家庭暴力證明標(biāo)準(zhǔn)問題作一探討。

一、傳統(tǒng)家庭暴力證明標(biāo)準(zhǔn)及其弊端

（一）現(xiàn)狀及問題的提出

除了性虐待、冷暴力等是否屬于家庭暴力尚存在概念上的爭議外③關(guān)于家庭暴力內(nèi)涵界定問題，參見張曙、李熠《論家庭暴力的內(nèi)涵——對現(xiàn)行婚姻法中家庭暴力概念的質(zhì)疑》（《社會科學(xué)研究》2003年第2期）第107頁至109頁文。，傳統(tǒng)的身體暴力、精神暴力無法得到法院認(rèn)定的原因只能是證據(jù)問題。筆者一直堅持認(rèn)為家庭暴力受害人所面臨的主要問題并非是“舉證難”而是“證明難”。在我國，家庭暴力難以得到認(rèn)定的根本原因是法院采取了對受害人過于嚴(yán)苛的證明標(biāo)準(zhǔn)，即侵權(quán)責(zé)任的證明標(biāo)準(zhǔn)。

該標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為：家庭暴力也是一種侵權(quán)行為④關(guān)于家庭暴力行為是否屬于民事侵權(quán)行為的問題，參見秦志遠(yuǎn)《論家庭暴力侵權(quán)》（《家事法研究》2009年卷，陳葦主編，則其成立必須同時具備構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任的四個要件，即“行為的違法性、損害后果、行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系及過錯”。如果受害人無法證明四要件其中任何一個，都將承擔(dān)家庭暴力不被認(rèn)定的法律后果。

采納侵權(quán)責(zé)任的證明標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定家庭暴力的做法看似合理，實際上卻忽視了一個重要的前提婚姻家庭法是民法的特別法①受蘇俄民法的影響，我國婚姻法一直游離于民法之外，但向民法回歸一直是婚姻法學(xué)發(fā)展的總體趨勢；然而，向民法學(xué)回歸，并不意味著將適用于陌生人之間的財產(chǎn)制度完全照搬到具有特定身份的家庭成員之間，其歸根到底是民法的特別法。，其主要調(diào)整對象為家庭成員之間的身份關(guān)系，財產(chǎn)關(guān)系附隨于身份關(guān)系而存在。正如夫妻財產(chǎn)關(guān)系不能簡單地通過物權(quán)制度來解釋一樣，家庭暴力也不能與侵權(quán)行為完全等同。兩者之間的差異主要體現(xiàn)在：（1）家庭暴力的主體之間具有特定的身份關(guān)系，這種身份關(guān)系使施暴人與受害人之間互負(fù)同居、扶養(yǎng)乃至忠實的義務(wù)，而侵權(quán)責(zé)任則是建立在陌生人的基礎(chǔ)之上；（2）相對于普通侵權(quán)的受害人來說，家庭暴力的受害人基于傳統(tǒng)觀念、子女利益或其他因素更不愿意主動行使自己的權(quán)利；②這里的權(quán)利指請求賠償?shù)臋?quán)利。按照前述調(diào)查結(jié)果，涉家暴的45例離婚訴訟案件中，原告主動撤訴的有17例，占總數(shù)的37.78%，居第一位，而大多數(shù)撤訴案件的撤訴理由都與子女利益有關(guān)。（3）依據(jù)我國的現(xiàn)行法律，除了在離婚訴訟中家庭暴力受害人無法向施暴人要求侵權(quán)損害賠償；（4）從目的上講，對侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定是為了補(bǔ)償受害人使其恢復(fù)到侵權(quán)前的狀態(tài)，而家庭暴力進(jìn)行認(rèn)定的目的可能僅僅是為了離婚，這一點尤為重要。

（二）采納侵權(quán)責(zé)任證明標(biāo)準(zhǔn)的危害

通過以上論述可知，用侵權(quán)責(zé)任的證明標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定家庭暴力不過是債法對婚姻家庭領(lǐng)域的一種牽強(qiáng)附會，其至少會產(chǎn)生下述危害：

首先，嚴(yán)苛的證明標(biāo)準(zhǔn)使家庭暴力被認(rèn)定在事實上成為不可能。其體現(xiàn)在：（1）基于家庭暴力的私密性特征，使得受害人收集直接證據(jù)困難重重，甚至根本不存在任何直接證據(jù)；理由在于任何人都不會選擇在臥室里安裝攝像機(jī)，而丈夫也往往不會選擇在公開場合毆打妻子。③實踐中，即使丈夫在公開場合毆打妻子，妻子取證也并不容易。（2）根據(jù)筆者前一階段調(diào)查的結(jié)果，在離婚訴訟中大多數(shù)家庭暴力受害人都能夠向法院提供受傷照片或門診病歷以證明損害結(jié)果的發(fā)生④按照前述的調(diào)查結(jié)果，在涉家暴的45例離婚訴訟案件中，受害人向法院提交證明家庭暴力存在證據(jù)的案件共有13例，其中11例的受害人提交了受傷照片或病歷資料。，而對于施暴行為本身及其損害結(jié)果之間的因果關(guān)系往往得不到有效證明；在這種情況下，即使法官對遍體鱗傷的受害人充滿同情，其也無權(quán)認(rèn)定家暴成立的事實。（3）在一些暴力輕微但長期施暴的案件中，由于損害后果尚且具有不確定性，這對受害人來說更是雪上加霜。（4）受害人在證據(jù)采集過程中也往往遇到困境。在前述調(diào)查中，有施暴人將受害人拍攝的照片撕毀的情況，而最為常見的情形則是受害人從司法鑒定機(jī)關(guān)取得的證據(jù)往往不敷應(yīng)用。

其次，家庭暴力不被認(rèn)定無疑會使受害人遭受到“二次傷害”。由于傳統(tǒng)“家丑不可外揚(yáng)”的觀念家庭暴力受害人訴諸法院請求司法救濟(jì)時往往已經(jīng)走入絕境，再無其他辦法可想；法院依據(jù)嚴(yán)苛的證明標(biāo)準(zhǔn)對家庭暴力予以否認(rèn)，對于受害人來說無異于雪上加霜，使其心理上再受創(chuàng)傷，甚至可能使其走上極端，激化社會矛盾。

第三，嚴(yán)格的家庭暴力證明標(biāo)準(zhǔn)為家暴受害人解除婚姻設(shè)置了重重障礙，其不符合現(xiàn)代婚姻法無過錯離婚制度⑤關(guān)于無過錯離婚制度的經(jīng)典表述，參見哈里·D·格勞斯、大衛(wèi)·D·梅耶著，陳葦譯《美國家庭法精要》（中國政法大學(xué)出版的發(fā)展趨勢，試圖挽回一個充斥暴力的婚姻絕對不是一個明智之舉。

二、立法改革中矯枉過正的傾向

基于傳統(tǒng)采用侵權(quán)責(zé)任證明標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定家庭暴力過程中產(chǎn)生的種種弊端，特別是家庭暴力認(rèn)定難問題已經(jīng)為多數(shù)學(xué)者所詬病[2]，家庭暴力立法改革似已勢在必行，反家暴專門立法進(jìn)程的推動也給這種改革提供了客觀條件。降低家庭暴力的證明標(biāo)準(zhǔn)與減輕家庭暴力受害人的舉證責(zé)任幾乎已經(jīng)是學(xué)界的共識[2]，特別是反家暴網(wǎng)絡(luò)2009年提出的《家庭暴力防治法學(xué)者建議稿》中提出了“舉證責(zé)任分擔(dān)”的提法[3]106，更有學(xué)者直接提出舉證責(zé)任倒置的觀點。上述改革無疑是善意的，但是卻透露給我們一個危險的信號：在用心良苦的“受害人”面前，所謂的“施暴人”可能蒙受不白之冤，甚至為了其莫須有的“過錯”承擔(dān)高額的離婚損害賠償責(zé)任。[4]80

無論是前述舉證責(zé)任倒置，還是舉證責(zé)任分擔(dān)，都具有某種意義的共同點，其體現(xiàn)在：由“受害人”先提出一定的證據(jù)證明其受損害的事實（當(dāng)然有直接證據(jù)證明因果關(guān)系更好）及近期發(fā)生過家庭糾紛，舉證到一定程度后，由“施暴人”對其沒有實施過暴力行為進(jìn)行舉證；如果“施暴人”不能舉證證明其沒有施暴，法院將對家庭暴力予以認(rèn)定。

很明顯，與侵權(quán)責(zé)任的證明標(biāo)準(zhǔn)一樣，這種立法改革的趨勢也具有表面上的合理性，為受害人提供了充分的救濟(jì)，給了她們逃離婚姻樊籠的鑰匙。但是筆者卻認(rèn)為認(rèn)定家庭暴力過于寬松的證明標(biāo)準(zhǔn)是對傳統(tǒng)證明標(biāo)準(zhǔn)的矯枉過正，并為之感到深深不安，其至少會導(dǎo)致下述問題的產(chǎn)生：（1）過于寬松的證明標(biāo)準(zhǔn)將會使因家庭暴力而離婚變得過于容易（其他證明感情破裂的事由則相對難以證明），以致給急于擺脫婚姻的當(dāng)事人一個作偽證的動機(jī)，而我國又沒有設(shè)置離婚等待期制度，其最終結(jié)果必然導(dǎo)致離婚的激增與泛濫，離婚的泛濫絕非無過錯離婚制度設(shè)置的初衷；（2）根據(jù)我國婚姻法第四十六條，施暴人將因其家庭暴力行為而支付離婚損害賠償。①這里筆者無意于對離婚損害與離因損害作出區(qū)分。參見馬憶南《離婚救濟(jì)制度的評價與選擇》（《中外法學(xué)》2005年第2也就是說，一旦家庭暴力得到認(rèn)定，其不僅是作為證明感情破裂的事由那么簡單，其也成為受害人向施暴人索賠的依據(jù)。過于寬松的家暴證明標(biāo)準(zhǔn)會對所謂的“施暴人”造成明顯的不公，因為讓一個人證明其沒有做過的事（又是在家庭這樣一個相對封閉的環(huán)境中）本來就是一件不可能的事情。[5]54

三、利益衡平的結(jié)果：二元家暴證明標(biāo)準(zhǔn)

無論對于“施暴人”還是“受害人”來說，家庭暴力發(fā)生與否，可能本就是一件根本無法證明的事，故而讓誰來承擔(dān)舉證責(zé)任，實際上誰就等于領(lǐng)到了一份敗訴的判決書。而與環(huán)境侵權(quán)（其因果關(guān)系舉證責(zé)任倒置）等特殊侵權(quán)行為不同，家庭暴力并不存在信息不對稱的問題；那么法院對認(rèn)定家庭暴力采取何種證明標(biāo)準(zhǔn)，實際上是在作一個利益平衡的考量，即法院既不能讓受害人因無法證明家暴而受困于失敗的婚姻，也不能讓所謂的“施暴人”蒙受不白之冤，必須在這兩者之間作出衡平。

基于此，筆者認(rèn)為對于家庭暴力的司法認(rèn)定（民事認(rèn)定）問題，應(yīng)采取二元證明標(biāo)準(zhǔn)。其主要內(nèi)容與基本理由為：

第一，對于作為離婚理由的家庭暴力和作為提出離婚損害賠償依據(jù)的家庭暴力的認(rèn)定應(yīng)采用不同的證明標(biāo)準(zhǔn)。作上述區(qū)分的主要理由在于認(rèn)定家庭暴力的目的不同，前者是使受害人擺脫暴力婚姻的牢籠，而后者的受害人則希望通過類似侵權(quán)責(zé)任的方式獲得經(jīng)濟(jì)賠償。

第二，對于作為離婚理由的家庭暴力認(rèn)定問題應(yīng)采用相對寬松的證明標(biāo)準(zhǔn)（第一元證明標(biāo)準(zhǔn)），即前文提到的舉證責(zé)任分擔(dān)原則，由“受害人”負(fù)擔(dān)較輕的證明責(zé)任，而由“施暴人”負(fù)擔(dān)較重的證明責(zé)任。例如，如果妻子基于家庭暴力向法院起訴與丈夫離婚，按照二元家暴證明標(biāo)準(zhǔn)，則由妻子證明其受損害的事實和并陳述發(fā)生家庭糾紛的時間、地點和原因，再由丈夫?qū)ζ錄]有實施家庭暴力進(jìn)行舉證。

采取相對寬松的證明標(biāo)準(zhǔn)明顯使利益天平偏向受害人，其基本理由在于：（1）給受害人一個擺脫暴力婚姻的機(jī)會（依據(jù)2001年修正后的婚姻法第三十二條，是否實施家庭暴力是認(rèn)定夫妻感情破裂與否的標(biāo)準(zhǔn)之一），嚴(yán)苛的證明標(biāo)準(zhǔn)將使大多數(shù)家庭暴力受害人深陷暴力婚姻無法自拔；（2）避免受害人遭受“二次傷害”，同時降低受害人提起離婚訴訟的心理負(fù)擔(dān)；（3）其符合無過錯離婚制度的基本原理；無過錯離婚制度要求沒有過錯不能作為離婚案件被告的抗辯事由，故而對于作為離婚理由的家庭暴力認(rèn)定采用相對寬松的證明標(biāo)準(zhǔn)具備一定的合理性。

第三，對于作為提出離婚損害賠償理由的家庭暴力認(rèn)定應(yīng)采用相對嚴(yán)格的證明標(biāo)準(zhǔn)（第二元證明標(biāo)準(zhǔn)）。這里的相對嚴(yán)格的證明標(biāo)準(zhǔn)與侵權(quán)責(zé)任的證明標(biāo)準(zhǔn)不能等同，是在“受害人”與“施暴人”之間對于證明責(zé)任作一個均衡的分割。相對于作為離婚理由的家暴證明標(biāo)準(zhǔn)（第一元證明標(biāo)準(zhǔn)）來說，將適當(dāng)增加受害人的證明責(zé)任，降低施暴人的證明責(zé)任。

采取相對嚴(yán)格的證明標(biāo)準(zhǔn)的理由在于：（1）“受害人”提出離婚損害賠償?shù)哪康脑谟讷@得經(jīng)濟(jì)利益（以彌補(bǔ)其損害），其類似于一種侵權(quán)責(zé)任；如果給“施暴人”苛以過重的證明責(zé)任，很可能使其蒙受不白之冤，遭受經(jīng)濟(jì)損失；對于“受害人”來說也可能引發(fā)道德風(fēng)險；（2）雖然在這種情況下要對可能的“施暴人”給予適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)，但是由于性別差異的現(xiàn)實，即女性更容易遭受家庭暴力，成為受害者[6]，而不宜直接采用侵權(quán)責(zé)任的證明標(biāo)準(zhǔn)，以避免使離婚損害賠償制度形同虛設(shè)。

四、應(yīng)該注意的相關(guān)問題

筆者認(rèn)為，相對于傳統(tǒng)嚴(yán)苛證明標(biāo)準(zhǔn)與立法改革中提出的相對寬松的證明標(biāo)準(zhǔn)來說，二元家暴證明標(biāo)準(zhǔn)更能實現(xiàn)“受害人”與“施暴人”利益的平衡，但是采用二元家暴證明標(biāo)準(zhǔn)至少應(yīng)注意下述問題：首先，采用二元家暴證明標(biāo)準(zhǔn)并不必然導(dǎo)致法院在判決涉家庭暴力離婚案件中同案不同判。根據(jù)我國婚姻法規(guī)定，離婚損害賠償只能在離婚訴訟中提出，故而很容易出現(xiàn)受害人既基于家暴提出離婚訴求，又同時提出離婚損害賠償?shù)那闆r；那么有人提出不同意見，認(rèn)為如果法院依據(jù)相對寬松的家暴證明標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定家庭暴力，并據(jù)此判決離婚，而在離婚損害賠償中又采用嚴(yán)格的家暴證明標(biāo)準(zhǔn)，是否會在同一份判決中出現(xiàn)認(rèn)定家庭暴力又否認(rèn)家庭暴力的情況。筆者認(rèn)為上述擔(dān)心雖有道理，但正如前文所述家庭暴力很可能是難以證明甚至是無法證明的，故而對認(rèn)定家庭暴力不能采取“一刀切”的證明標(biāo)準(zhǔn)，前述問題完全可以通過判決書中文字或技術(shù)處理的方式解決。

例如：在前述調(diào)研中獲取的“顧某訴汪某離婚糾紛案”①案件來源于貴陽市南明區(qū)人民法院（2010）南民初字第2427號案件。中，妻子顧某向貴陽市南明區(qū)人民法院訴稱，其多次遭到丈夫汪某毆打與辱罵，夫妻感情確已破裂，請求判決離婚，并主張2萬元的離婚損害賠償，同時向法庭提交門診病歷一份、受傷照片六張、居委會證明一份。丈夫汪某在庭審中對妻子顧某提出的事實予以否認(rèn)，稱雙方為家庭瑣事偶有爭執(zhí)，但并不存在家庭暴力的情形。南明區(qū)法院最終依據(jù)現(xiàn)行侵權(quán)責(zé)任的證明標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為妻子顧某提交的證據(jù)不足以證明家庭暴力存在，判決不準(zhǔn)離婚。

本案如果援用二元家暴證明標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定家庭暴力，則會得出支持離婚訴請，駁回離婚損害賠償請求的結(jié)論。法院可在判決理由部分表述如下：原告所提出的證據(jù)雖并不能使本院確悉被告毆打、辱罵原告事實的存在，但其提出的證據(jù)已經(jīng)能夠證明被告存在實施家庭暴力之可能；經(jīng)本院調(diào)解，原告仍堅持解除婚姻訴請的前提下，本院亦不能坐視原告人身權(quán)益繼續(xù)處于可能被侵犯的危險環(huán)境之中，故原告要求與被告離婚之訴求本院予以支持；對于原告提出的離婚損害賠償請求，由于原告未能舉證證明家庭暴力事實確實存在，本院不予支持；原告可以在離婚判決生效后一年內(nèi)另行提起離婚損害賠償之訴。

其次，即使采用二元家暴證明標(biāo)準(zhǔn)也需要法院對家庭暴力進(jìn)行積極主動的調(diào)查，并通過民事保護(hù)令等多種形式保護(hù)受害人的合法權(quán)益；可以說，采用二元家暴證明標(biāo)準(zhǔn)是在家庭暴力案件證據(jù)收集困難前提下的無奈之舉，其與法院對家庭暴力的積極認(rèn)定之間并無矛盾。

[1]夏吟蘭，郝佳.家庭暴力法律防治理念芻議——女性主義視角下的社會正義觀[J].婦女研究論叢,2010，(3).

[2]陳葦，李欣.中國法學(xué)會婚姻家庭法學(xué)研究會2010年年會綜述[J].西南政法大學(xué)學(xué)報,2011，(1).

[3]陳明俠，等.家庭暴力防治法基礎(chǔ)性建構(gòu)研究[M].北京：中國社會科學(xué)出版社,2005.

[4]陳葦.離婚損害賠償法律適用若干問題的探討[J].法商研究，2002，(2).

[5]林晶，郭麗紅.論家庭暴力法律事實的訴訟證明[J].山西師大學(xué)報（社會科學(xué)版），2011，(2).

[6]陳葦.我國農(nóng)村家庭暴力調(diào)查研究——以對農(nóng)村婦女的家庭暴力為主要分析對象[J].法商研究,2007,(6).