丁慧

論婚姻家庭之法理要義
——兼評最高人民法院《婚姻法》司法解釋（三）

丁慧

文章從婚姻家庭的文化、內(nèi)涵、功能和利益四個(gè)層面進(jìn)行了法理的闡釋和梳理，進(jìn)而從宏觀層面把握作為社會結(jié)構(gòu)細(xì)胞的婚姻家庭的實(shí)質(zhì)，并以此作為理論依據(jù)和立論基礎(chǔ)反思最高人民法院《婚姻法》司法解釋（三)，進(jìn)而對其法律解釋立場、觀點(diǎn)和價(jià)值取向提出了批判。

婚姻家庭；文化；內(nèi)涵；功能；利益

當(dāng)今世界正經(jīng)歷著一場波及整個(gè)人類的深刻變革，它反映出當(dāng)代世界在政治、經(jīng)濟(jì)、社會、文化、宗教等各個(gè)方面的傳統(tǒng)道德倫理觀念、法律價(jià)值、行為準(zhǔn)則受到了強(qiáng)烈的沖擊，甚至傳統(tǒng)的性別角色、婚姻家庭面臨著嚴(yán)重的挑戰(zhàn)，婚姻家庭關(guān)系和婚姻家庭制度正處于一個(gè)十字路口。在我國，當(dāng)下的中國家庭正處于一個(gè)壓力增強(qiáng)和能力下降的失衡狀態(tài)。①近期，我國學(xué)界無論是親屬法學(xué)者，還是法理學(xué)者，都對婚姻家庭所處的危機(jī)深感憂慮，曹詩權(quán)教授在《親屬法的時(shí)代背景與走向》一文中提出“當(dāng)代親屬法植根于五大因素之中，帶來了親屬功能的外移和替代，牽引了親屬內(nèi)涵和價(jià)值的充新，助推了親屬內(nèi)聚力的松軟，驅(qū)動(dòng)了親屬體系的離散，伴生了親屬財(cái)產(chǎn)權(quán)益的沖突等問題”。為此，呼吁中國親屬法在解構(gòu)與建構(gòu)中應(yīng)把握相應(yīng)的走向。無獨(dú)有偶，方樂博士針對被“肢解”掉的家庭，也提出了中國家庭法哲學(xué)應(yīng)該如何書寫的問題。面臨這種情況，我國婚姻家庭立法及司法解釋如何把握相應(yīng)的走向？法律實(shí)踐如何面對家庭？是一個(gè)值得研究的重大理論和實(shí)踐課題。

一、婚姻家庭之文化梳理

婚姻是人類最基本的組合方式，在任何時(shí)代，婚姻形態(tài)的演變無不同社會的發(fā)展緊密聯(lián)系在一起，并忠實(shí)地反映了社會的發(fā)展水平?；橐黾彝シ芍贫炔荒鼙粏渭兊貧w為解決糾紛的技術(shù)和手段。它和文化的總體特性一樣，在任何時(shí)候都是社會觀念、社會價(jià)值的統(tǒng)一體。如果從文化的角度來認(rèn)識，對婚姻家庭法律制度的理解和解釋，一方面要強(qiáng)調(diào)法律與其他社會文化現(xiàn)象之間的關(guān)聯(lián)性和互動(dòng)性。另一方面，還要求研究者超越僵化、機(jī)械、保守的司法觀念，站在社會文化和法律理性的立場上來建構(gòu)婚姻家庭的法律制度。瞿同祖先生在《中國法律與中國社會》一書的導(dǎo)論中，明確闡釋了法律與社會、法律與文化的相互關(guān)系，他指出：“法律是社會的產(chǎn)物，是社會制度之一，是社會規(guī)范之一，它與風(fēng)俗習(xí)慣有密切的聯(lián)系，它維護(hù)既存的制度和道德、倫理等價(jià)值觀念，它反映某一時(shí)期某一社會的社會結(jié)構(gòu)，法律與社會關(guān)系極為密切。因此，我們不能像分析法學(xué)派那樣將法律看成是一種孤立的存在，而忽略其與社會的關(guān)系。任何社會的法律，都是為了維護(hù)其社會制度和社會秩序而制定的。只有充分了解產(chǎn)生某一種法律的社會背景，才能了解這些法律的意義和作用。”[1]1

因此，由婚姻本質(zhì)所決定婚姻關(guān)系的發(fā)展變化是受社會的生產(chǎn)方式制約的，這種制約是通過社會生產(chǎn)方式對文化的社會影響所實(shí)現(xiàn)的。一般來說，某一特定的社會婚姻文化模式應(yīng)該包括婚姻的三個(gè)階段：即婚姻的締結(jié)、婚姻關(guān)系的維持和婚姻關(guān)系的解除與終止。婚姻的文化模式是以全部婚姻行為的社會規(guī)范來體現(xiàn)的。它包括兩部分：成文的和不成文的，或者將其表述為正式的和非正式的。前者表現(xiàn)為由國家正式頒布的婚姻家庭法律制度，后者表現(xiàn)為靠社會輿論和社會力量控制的社會風(fēng)俗。而文化對婚姻的影響正體現(xiàn)在婚姻的地域性和民族性上。國內(nèi)學(xué)者朱蘇力早有所言：“一個(gè)民族的生活創(chuàng)造了它的法制，而法學(xué)家創(chuàng)造的僅僅是關(guān)于法制的理論。”作為社會關(guān)系調(diào)整器的法律規(guī)范是對社會關(guān)系確認(rèn)、抽象和概括的產(chǎn)物，法律的制定依賴于社會的特定情境，依賴于一個(gè)民族的政治、經(jīng)濟(jì)、文化生活。在這個(gè)意義上而言，法律的本質(zhì)應(yīng)是一種地方性知識①法律是一種地方性知識，是美國文化人類學(xué)家吉爾茲在《地方性法律知識：事實(shí)與法律的比較透視》一書中，以人類學(xué)和法學(xué)的比較為依托——運(yùn)用闡釋學(xué)的方法將法學(xué)和人類學(xué)相勾連，以事實(shí)與法律之間的關(guān)系為線索，精辟地闡述了法律作為地方性法律知識具有多元性和差異性的觀點(diǎn)。強(qiáng)調(diào)“法律”不僅是指我們現(xiàn)有意義上的法律，而且是指一種規(guī)則，或者說是一種人們普遍認(rèn)可的習(xí)慣性做法。，法律的內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)從地方化、本土化的語境中去理解。每一個(gè)民族國家都有自己的特有國情。近年來，全球化的概念很是深入人心，各國的立法也試圖與世界進(jìn)行接軌，這種情況在現(xiàn)代社會中尤為明顯。法律的統(tǒng)一性要求如果置于國際貿(mào)易法領(lǐng)域，其前提是成立的，但置于婚姻家庭法領(lǐng)域則是錯(cuò)誤的。我們不能簡單地移植西方先進(jìn)成熟的法律規(guī)則，更為重要的是需要構(gòu)建內(nèi)在的、深層的、本土化的、地方性法律的內(nèi)在根基。

中國婚姻家庭的發(fā)展與西方婚姻家庭的發(fā)展走的是截然不同的兩條道路。正如后文所敘述的那樣，在西方，婚姻與其說是法律的制度，不如說是上帝的意志。在歐洲中世紀(jì)后期的婚姻還俗運(yùn)動(dòng)之前，婚姻的宗教性色彩極為明顯，而宗教教義對婚姻的影響和控制也極其具有張力。盡管近代資產(chǎn)階級學(xué)者基于自由、平等之精神，用契約或制度看待婚姻關(guān)系，但實(shí)際上進(jìn)入壟斷階段之后的資本主義民事立法的立場已由個(gè)人本位轉(zhuǎn)為社會本位。與西方的婚姻觀念不同，中國古代的婚姻觀念呈現(xiàn)世俗化特點(diǎn)，不僅如此，中國的傳統(tǒng)婚姻是附屬于家庭，婚姻帶有強(qiáng)烈的宗族主義色彩。因此，在我國世人固有的婚姻觀念中，婚姻的概念往往深深地植根于家本的倫理關(guān)系當(dāng)中，婚姻當(dāng)事人對家的期待往往超出對個(gè)體自主性的認(rèn)識。這種趨同性的傳統(tǒng)文化積淀對人們心理和行為的影響將是深遠(yuǎn)的。筆者認(rèn)為，在婚姻文化模式的兩種類型當(dāng)中，婚姻倫理和社會習(xí)俗的影響力往往比法律制度更具有調(diào)整力，民眾對此的認(rèn)同感和趨同感往往更為強(qiáng)烈，對民眾生活的影響也更為久遠(yuǎn)和深刻。當(dāng)法律制度和法律規(guī)則的內(nèi)容超出民眾心理上的趨同或認(rèn)同的范圍，則民眾必將對法律的信仰產(chǎn)生危機(jī)。實(shí)際上，法律制度也存在著一個(gè)立信于民和取信于民的問題，作為適用范圍最廣泛的婚姻家庭法律制度的價(jià)值取向和內(nèi)容如果有違民意，這種危機(jī)的后果將是極其嚴(yán)重的。

二、婚姻家庭之屬性分析

探討婚姻家庭的屬性要義，就不能不考察婚姻的起源和婚姻的含義。通覽西方關(guān)于婚姻的語義，大致可以呈現(xiàn)這樣一個(gè)歷史脈絡(luò)。婚姻在羅馬法時(shí)稱之為Matrimonium，是指男女間通過相互結(jié)合而建立和保持的不可分離的生活關(guān)系。[2]674到了中世紀(jì)，與世俗化的古代婚姻觀念不同，歐洲基督教的教義認(rèn)為，婚姻是一種宣誓勝禮。按照《新約全書·馬太福音》的說法，是所謂的神作之合，即一男一女處于上帝的意志不可分離的結(jié)合。近代資產(chǎn)階級學(xué)者主要著眼于自由、平等、人權(quán)等精神，開始用契約的理論詮釋婚姻關(guān)系。最為典型的例證是1791年的法國憲法，該憲法明確提出“法律僅承認(rèn)婚姻是一種民事契約”。但是，至此為止，婚姻契約說的理論遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有達(dá)到嚴(yán)謹(jǐn)之程度，此時(shí)的憲法確認(rèn)與其說是一種制度，還不如說是一種理念。婚姻的契約說，重在強(qiáng)調(diào)的是婚姻當(dāng)事人的民事主體地位，其矛頭所向是古代社會有等級的有差別的包辦強(qiáng)制婚姻，同時(shí)這種理論也是為了倡導(dǎo)婚姻的還俗運(yùn)動(dòng)。但是它在突出婚姻當(dāng)事人民事主體自為性的同時(shí)，忽略了婚姻的社會意義及其內(nèi)在獨(dú)特的倫理價(jià)值。正因?yàn)槿绱?，此后的許多立法和學(xué)說，對上述理論的不足一一作了修正。最具有代表性的主張就是“特種契約說”和“制度契約說”。前者認(rèn)為婚姻具有契約的基本特征，即雙方當(dāng)事人的合意，婚姻被視為適格當(dāng)事人之間就永久共同生活而達(dá)成的合意，但是與一般的民事契約不同，它具有強(qiáng)烈的、獨(dú)特的倫理性，一旦締結(jié)便發(fā)生特別的身份法上的特別效力，這種效力既不能因當(dāng)事人的合意而自由變更，也不能因當(dāng)事人的合意而自由解除。后者認(rèn)為，婚姻所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)，不是當(dāng)事人通過協(xié)議而自由設(shè)定的，而是一定的法律制度所確認(rèn)的，因此婚姻應(yīng)被看作為契約與制度的共同產(chǎn)物。

而在中國的傳統(tǒng)習(xí)俗當(dāng)中，對婚姻的理解往往與家庭緊密地聯(lián)系在一起?！抖Y記·昏義》將婚姻解釋為：“婚姻者合二性之好，上以事宗廟，下以繼后世，故君子重之”。從這一最古老、最經(jīng)典的婚姻定義中，我們看到婚姻的目的是宗族的延續(xù)及祖先的祭祀。而這樣的婚姻明顯帶有宗族主義的色彩。新中國成立后，婚姻法作為新中國的第一部立法備受關(guān)注，平等、自由的婚姻關(guān)系在這部法律中得到確認(rèn)。當(dāng)代學(xué)者對婚姻的理論界定雖然有所不同，但對婚姻含義下列兩點(diǎn)內(nèi)容基本形成共識：其一，從特定行為的角度出發(fā)，認(rèn)為婚姻是指一男一女形成配偶關(guān)系的行為；其二，是從社會關(guān)系的角度著眼，強(qiáng)調(diào)婚姻是一種特殊的社會關(guān)系。在筆者看來，婚姻是基于男女合意而形成的具有自然屬性和社會屬性的倫理共同體?；橐龅纳鐣院蛡惱硇允潜疚牡牧⒄摶A(chǔ)。就事實(shí)而言，與其說婚姻是一個(gè)法律概念，不如說它是特定制度所確認(rèn)的具有強(qiáng)烈倫理屬性的一種社會關(guān)系。而婚姻家庭的社會性要優(yōu)位于其自然性。婚姻的本質(zhì)在于它的社會性，即婚姻的兩性關(guān)系必須得到社會的承認(rèn)，也就是男女兩性之間產(chǎn)生的社會權(quán)利義務(wù)關(guān)系必須得到社會制度的認(rèn)可。

婚姻家庭關(guān)系除了具有契約性和社會性相關(guān)屬性外，它還具有倫理屬性。馬克思在《論離婚法草案》一文中指出：“尊重婚姻，承認(rèn)它的深刻的合乎倫理的本質(zhì)?！庇终f：“如果立法不能明文規(guī)定什么是合乎倫理的行為，那么它就更不能宣布不合乎倫理的行法?！盵3]185我國臺灣著名學(xué)者史尚寬先生也認(rèn)為由于夫妻、親子等相互之間的關(guān)系，倫理的色彩特別濃厚，親屬法之規(guī)定，須以合于倫理的規(guī)范為適宜，而且有其必要。[4]4-5人類在長期的歷史進(jìn)程中，形成了許許多多有關(guān)親屬關(guān)系的倫理規(guī)則。有些倫理規(guī)則上升為法律規(guī)范，有些倫理規(guī)則即使未上升為法律規(guī)范，其對婚姻家庭法律制度的影響，也是極其深遠(yuǎn)，這使得婚姻家庭法律制度具有濃重的倫理色彩。因此從這個(gè)意義上說，婚姻家庭法堪稱為道德化的法律或法律化的道德。[5]3

除此之外，婚姻的屬性還具有規(guī)范性和團(tuán)體性?；橐龅谋举|(zhì)特征在于它的規(guī)范性。這是由于規(guī)范性婚姻才具有了社會文化的意義，也正是由于規(guī)范性，婚姻行為才產(chǎn)生了行為模式，而婚姻的行為模式具有廣泛的認(rèn)同性和同一性。眾多的婚姻模式相沿相襲，經(jīng)世代沉積就成為了一種文化模式。[6]93婚姻家庭法具有強(qiáng)烈的團(tuán)體性①有的民法學(xué)者將家庭視為民事合伙，這種認(rèn)識是極其有害的，它會導(dǎo)致立法和司法呈現(xiàn)一種錯(cuò)誤傾向，簡單地套用財(cái)產(chǎn)法原理，解決婚姻家庭的財(cái)產(chǎn)關(guān)系問題。，婚姻家庭法是以夫妻、親子關(guān)系等超個(gè)人的結(jié)合團(tuán)體為規(guī)范對象，是一定社會中具有重大影響的團(tuán)體行為方式的法律表現(xiàn)，故立法應(yīng)該多加考慮團(tuán)體全體成員的利害禍福?；橐黾彝チ⒎▊€(gè)人主義的色彩較之財(cái)產(chǎn)法而言要淡薄許多，黑格爾將婚姻看成是國家、社會之外的倫理性團(tuán)體，就是基于非財(cái)產(chǎn)性團(tuán)體的考慮。我國有的民法學(xué)者對此也有類似的認(rèn)識，將家庭視為法律上的合伙關(guān)系，基于此項(xiàng)認(rèn)識，認(rèn)為《民法通則》把“戶”作為法律主體的一種符合時(shí)代精神。[7]107這種認(rèn)識盡管有失偏頗，但揭示了婚姻家庭的團(tuán)體屬性，明確了家庭與自然人個(gè)體作為法律主體屬性的不同。

三、婚姻家庭之功能檢視

婚姻家庭所具備的三大基本功能即實(shí)現(xiàn)人口再生產(chǎn)的生育功能、實(shí)現(xiàn)家庭分工的經(jīng)濟(jì)功能和保障家庭成員生活的撫養(yǎng)功能，這種劃分已被學(xué)界所公認(rèn)。與婚姻家庭的生育功能、經(jīng)濟(jì)功能相比，婚姻家庭的撫養(yǎng)功能更為重要，尤其是在我國社會保障體系缺位或不足的背景下，家庭所承擔(dān)的養(yǎng)老育幼，扶助缺乏勞動(dòng)能力又無生活來源的家庭成員，使之獲得生存和發(fā)展所必需的條件和環(huán)境的功能表現(xiàn)尤為突出。

家庭作為社會結(jié)構(gòu)的細(xì)胞，是以婚姻為紐帶形成的，家庭同時(shí)也是婚姻的必然結(jié)果。重新審視婚姻家庭的功能，對婚姻家庭立法也具有一種價(jià)值導(dǎo)向作用?；橐黾彝ニ逃械纳?、扶養(yǎng)及經(jīng)濟(jì)功能應(yīng)是婚姻家庭立法和進(jìn)行司法解釋的一個(gè)基礎(chǔ)，是必須予以關(guān)注的一個(gè)先決條件，它關(guān)乎著婚姻家庭的未來走向。盡管現(xiàn)在家庭結(jié)構(gòu)的內(nèi)核縮小，但是到目前為止，還沒有一個(gè)社會可以達(dá)到不需要最低限度的以親屬關(guān)系為基礎(chǔ)的社會關(guān)系。家庭作為人文關(guān)系的基礎(chǔ)，依然要擔(dān)負(fù)著諸多的功能，甚至包括某些社會功能?；橐黾彝シ鲳B(yǎng)功能的“扶養(yǎng)”一詞，取扶養(yǎng)的廣義概念，其中包含著撫養(yǎng)、扶養(yǎng)（狹義）和贍養(yǎng)等子功能。家庭的扶養(yǎng)實(shí)質(zhì)是生命周期的權(quán)利與義務(wù)的實(shí)現(xiàn)方式。這種生命周期在家庭內(nèi)部通過代際的權(quán)利義務(wù)關(guān)系而得到完成，而這個(gè)過程不僅依靠物質(zhì)供養(yǎng)來完成，更要靠情感來維系。中國的傳統(tǒng)家庭文化特別強(qiáng)調(diào)天倫之樂，中國的家庭模式體現(xiàn)的是一種反哺模式。在這種模式下家庭的功能不僅是物質(zhì)的和生理的，而且更多的是精神層面的，因此，家庭這一功能是任何保障制度所無法取代的。盡管目前人口結(jié)構(gòu)和家庭結(jié)構(gòu)正在發(fā)生著劇變，在某種程度上，家庭的扶養(yǎng)特別是贍養(yǎng)功能有所削弱。但是，中國家庭所滲透的傳統(tǒng)道德力量，使家庭的存在成為歷史的必然，任何組織機(jī)構(gòu)及社會性質(zhì)的福利保障都不能替代，甚至完全取代家庭的功能作用。

婚姻家庭同樣具有提升國家競爭力，同時(shí)維護(hù)社會和諧和穩(wěn)定的新功能。古人云：“修身、齊家、治國、平天下”、“家和萬事興”，表述的就是這樣的一個(gè)真理。

四、婚姻家庭之利益考量

馬克思說過：“人們奮斗所爭取的一切和他們的利益有關(guān)?！盵8]82司馬遷也說過：“天下熙熙，皆為利來，天下攘攘，皆為利往?！辈⒃?jīng)言道：“國多財(cái)則遠(yuǎn)者來，地辟舉則民留處?！边@些思想準(zhǔn)確無誤地反映了利益對于人們思想和行為的根源性和支配性，古代社會如此，現(xiàn)代和將來社會亦如此?！皟珊θ∑漭p，兩利取其大”，這不僅表現(xiàn)在商品選擇上，還表現(xiàn)在婚姻和家庭的選擇上，利益對于人的思想和行為的選擇具有支配性和根源性，由此自然引出利益分析的方法。利益分析方法對婚姻家庭制度同樣是適用的。因?yàn)槿伺c人的關(guān)系，最本質(zhì)的是利益關(guān)系。從內(nèi)容上劃分，婚姻家庭利益區(qū)分為自然生存（生理）利益、社會生存（人身）利益和精神生存（心理）利益。婚姻家庭中的自然生存（生理）利益、社會生存（人身）利益和精神生存（心理）利益往往是交織在一起的，對于上述內(nèi)容只能從一個(gè)整體來認(rèn)識和理解①自然生存（生理)利益是指維持人之基本的自然生存欲求的利益，主體的人離不開基本的生活資料，即財(cái)產(chǎn)欲求；也離不開基本的性欲滿足，即生理欲求。社會生存（人身)利益是指維持人基本的社會生存欲求的利益。人無時(shí)無刻不生活在社會當(dāng)中，只有其人格和身份受到社會尊重，個(gè)人才真正的意味著在社會上得以生存，這種利益的欲求帶有極強(qiáng)的社會性。精神生存（心理)利益是指人作為兼具生物性和社會性因素的主體最深層次的利益。前兩者只是滿足人生存所需的基本條件，而精神利益能夠滿足人作為主體的心靈慰藉的精神欲求。，而婚姻家庭正是實(shí)現(xiàn)三種利益的重要載體，是人類生活的三個(gè)主要方面，處于一個(gè)整體框架之中，法律制度不能強(qiáng)行將其分離。

從利益取得的時(shí)間上，利益又可分為既得利益和期待利益，婚姻家庭中的期待利益多于既得利益。相對于夫妻而言，由于男女兩性社會性別的差異，在履行婚姻契約的過程當(dāng)中雙方提供的成本各不相同。傳統(tǒng)“男主外，女主內(nèi)”的分工模式以及女性在生育及子女撫養(yǎng)過程中的特殊身份和角色，使得我們有理由認(rèn)為女性對婚姻關(guān)系的投資往往更大，對利益的期待往往更多，利益回報(bào)時(shí)間也往往更長。法律規(guī)則如果不對這種期待性利益給予有效的保護(hù)，一旦婚姻發(fā)生變故，女性所遭受的利益損失往往更大。假設(shè)我們運(yùn)用法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析范式，暫且把婚姻視為一個(gè)市場，相對于男性而言，女性在婚姻市場中價(jià)值損失更大。盡管筆者沒有相應(yīng)第一手的社會學(xué)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)來說明這個(gè)問題，但下列情形皆為不爭的事實(shí)：首先，男女兩性適婚的年齡不同。特別是在再婚中，新郎和新娘的年齡差呈現(xiàn)擴(kuò)大趨勢。其次，離異男性的再婚率遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于女性，特別是隨著年齡的增長，男女兩性對于異性吸引力的變化方向和時(shí)間是截然相反的，年紀(jì)稍大的男性選擇配偶的年齡范圍往往要大得多，他們不僅吸引與自己年齡相仿的女性，而且更能吸引大量比自己年輕的女性，而女性在選擇再婚配偶的時(shí)候，年齡的跨度往往很大，年齡的趨向是單一的，高齡的。再次，撫養(yǎng)孩子的單身女性的再婚幾率則更要低一些，很多男性都不希望與有孩子的女性結(jié)婚，這可能是撫養(yǎng)孩子離異女性再婚率低的最自然的解釋。由此可以看出，女性在選擇結(jié)婚時(shí)其對婚姻這一長期契約的利益期待往往要高出男性。因此，一旦婚姻終止，利益的損失幾率也往往要高出男性，甚至有的時(shí)候婚姻的風(fēng)險(xiǎn)只由女性一方獨(dú)自承擔(dān)，而不是由雙方共同承擔(dān)。國外的學(xué)者將婚姻描述為“傳統(tǒng)婚姻的終身承諾只能是說無知者所進(jìn)行的高風(fēng)險(xiǎn)的冒險(xiǎn)活動(dòng)”，就是基于這種認(rèn)識。[9]18

此外，婚姻家庭利益的實(shí)現(xiàn)方式具有特殊性，與其他經(jīng)濟(jì)利益和商業(yè)利益的實(shí)現(xiàn)方式不同，婚姻家庭利益的實(shí)現(xiàn)不是同步的。對多數(shù)經(jīng)濟(jì)利益和商業(yè)利益而言，其收益的多少往往在雙方當(dāng)事人簽訂合同時(shí)就已經(jīng)確定了，在合同訂立時(shí)合同雙方的收益就是對履行合同的期待。婚姻家庭雖然具有經(jīng)濟(jì)性的收益，但這種收益并不是唯一的，利益的回報(bào)也不是與投資同步的。例如，父母投資于子女的成本而從中獲得收益需要用一生的時(shí)間，而這種投資的長期性決定了收益的不確定性，特別是夫妻之間的利益回報(bào)更具有不確定性，因?yàn)榛橐鲫P(guān)系提前終結(jié)時(shí)，投資的成本和收益會發(fā)生重大變化。實(shí)踐當(dāng)中，有的夫妻之間的投資，父母對子女的投資得到的回報(bào)往往與期望值不等就是這個(gè)道理。

當(dāng)今，社會和經(jīng)濟(jì)的繁榮和發(fā)展，婚姻當(dāng)事人個(gè)人主義意識的張揚(yáng)及對自我的過度關(guān)注是離婚不斷增長的原因之一。從法經(jīng)濟(jì)學(xué)角度分析，持久的婚姻會導(dǎo)致社會資本和感情資本的積累。例如，家庭經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定、相濡以沫的精神扶助、家庭成員的居家安全感、信息和知識的交流都體現(xiàn)了婚姻家庭的資本積累和規(guī)模效益。同理，婚姻家庭的解體使得家庭的資本積累和規(guī)模效益一一落空。自此，我們不得不承認(rèn)無過錯(cuò)離婚原則的實(shí)施，已經(jīng)把離婚當(dāng)事人的關(guān)注點(diǎn)轉(zhuǎn)移到情感和心理的需要，物欲橫流的拜金主義把離婚當(dāng)事人的關(guān)注點(diǎn)又轉(zhuǎn)移到了所分割的財(cái)產(chǎn)和對他人（親人）權(quán)益的蔑視。

五、對最高人民法院《婚姻法》司法解釋（三）的反思與批判

和諧社會需要和諧家庭這一構(gòu)成要素作為根基。普遍的離婚行為不僅使得家庭破裂，同時(shí)對社會形成了沉重的負(fù)擔(dān)，給社會帶來高昂的經(jīng)濟(jì)代價(jià)和社會代價(jià)。從這個(gè)意義上說，法律的制度設(shè)計(jì)和安排，對于婚姻家庭的支持和強(qiáng)化，對于社會的安寧和穩(wěn)定來說是十分必要的，婚姻家庭有著超越它自身的社會意義，法律制度設(shè)計(jì)的出發(fā)點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是保護(hù)和促進(jìn)婚姻家庭的和睦，維持和發(fā)展家庭的職能。誠然，法律確立的是人們未來行動(dòng)的預(yù)期，法律的功能不僅僅在于解決糾紛，而在于通過預(yù)期的設(shè)定來塑造一種行為模式。但是，具有準(zhǔn)立法①梁慧星先生在東北大學(xué)演講時(shí)曾經(jīng)提出下列觀點(diǎn)，最高人民法院近年來非常積極地制定司法解釋，并以《擔(dān)保法》為例，指出《擔(dān)保法》的法條不到一百條，而《擔(dān)保法》的司法解釋就有兩百多條?，F(xiàn)在最高人民法院還在分門別類地制定很多的解釋文件。認(rèn)為這個(gè)做法是不適當(dāng)?shù)?，這種傾向應(yīng)該引起重視。并且他還指出，最高法院制定的解釋不僅超越了裁判權(quán)，行使了立法機(jī)關(guān)的解釋權(quán)，更重要的在于它采取這樣的手段來干預(yù)生活，導(dǎo)致法律秩序的混亂，這對中國的法治十分不利。筆者對此深表贊同，婚姻法的司法解釋中此種傾向更為明顯。屬性的最高法院公布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（三）》[以下簡稱《婚姻法》司法解釋（三）]，似乎沒有擔(dān)負(fù)起這樣的責(zé)任。法律作用由于涉及不同類型的社會關(guān)系而有所不同，家庭這種典型的伙伴性關(guān)系的存在，是以法律維護(hù)家庭成員間親密關(guān)系和各自的隱私為前提的，法律不能像調(diào)整其他社會關(guān)系那樣調(diào)整家庭關(guān)系。[10]30筆者認(rèn)為，《婚姻法》司法解釋（三）在法理上存在著下列幾個(gè)顯著的問題：

第一，忽略了婚姻家庭制度的文化背景。最高人民法院《婚姻法》司法解釋（三）的出臺不僅遭到了民眾的強(qiáng)烈反對，同時(shí)也遭到了許多法學(xué)專家的批評。其一個(gè)重要原因在于它的相關(guān)規(guī)定的內(nèi)容忽略了我國的傳統(tǒng)文化背景。實(shí)際運(yùn)作的法律制度是一個(gè)結(jié)構(gòu)、實(shí)體和文化相互作用的復(fù)雜有機(jī)體，法律活動(dòng)必須要置于特定的文化背景中加以研究。法律與民族習(xí)性、思維方式、風(fēng)土人情之間存在著交光互影的關(guān)系，不可能清楚地劃分彼此的界限[11]253，以該解釋第七條為例，“婚后由一方父母出資為子女購買的不動(dòng)產(chǎn)，產(chǎn)權(quán)登記在出資人子女名下的，可按照婚姻法第十八條第（三）項(xiàng)的規(guī)定，視為只對自己子女一方的贈與，該不動(dòng)產(chǎn)應(yīng)認(rèn)定為夫妻一方的個(gè)人財(cái)產(chǎn)。由雙方父母出資購買的不動(dòng)產(chǎn)，產(chǎn)權(quán)登記在一方子女名下的，該不動(dòng)產(chǎn)可認(rèn)定為雙方按照各自父母的出資份額按份共有，但當(dāng)事人另有約定的除外。”對此規(guī)定，有的學(xué)者提出了批評，認(rèn)為反哺模式在中國社會具有普遍適應(yīng)性，農(nóng)村的老人為兒子蓋房娶媳婦，為女兒置辦嫁妝，城市的父母為兒子置辦婚房，為女兒置辦嫁妝，無非是一種家庭財(cái)產(chǎn)制下，上下兩代借子女結(jié)婚之際進(jìn)行的家產(chǎn)傳遞。[12]傳遞家產(chǎn)不為別的，組織一個(gè)新的撫育和贍養(yǎng)團(tuán)體是也。[13]筆者認(rèn)為，最高法院的司法解釋作出如此規(guī)定忽略了中國特定國情下的婚姻家庭的文化情境。難怪有的學(xué)者提出這樣的疑問：我們的法律到底是要保護(hù)人心的良善，還是鼓勵(lì)人心的刻薄？

第二，誤讀了婚姻家庭的屬性。強(qiáng)調(diào)婚姻具有契約屬性并不意味著它與一般的民事契約甚至合同關(guān)系毫無例外。夫妻不是民事上的合伙關(guān)系，婚姻是共同生活關(guān)系，它的契約性體現(xiàn)在作為平等關(guān)系的夫妻之間締結(jié)的長期的共同生活的契約。婚姻本身具有物質(zhì)內(nèi)容，但是婚姻家庭的非物質(zhì)屬性更為重要。正是這些非物質(zhì)性因素，才使得婚姻中的一方當(dāng)事人，為了對方的利益，以及家庭的整體利益而放棄自身可實(shí)現(xiàn)的利益。如果僅把婚姻作為純粹的、一般性的契約來看待，這必然要導(dǎo)致在婚姻家庭中處于弱勢地位的一方的不公平的結(jié)果?；橐龅纳鐣浴惱硇詰?yīng)當(dāng)高于契約性、團(tuán)體性。最高人民法院《〈婚姻法〉司法解釋（三）》相關(guān)規(guī)定，不僅忽略了婚姻的社會性、倫理性的特點(diǎn)，還將婚姻的民族性、本土性、長期性丟棄在一旁。

第三，舍棄了婚姻家庭的社會生存利益和精神生存利益。利益因主體而異且內(nèi)容龐大，不同主體之間的利益追求又時(shí)常發(fā)生沖突。甚至由于個(gè)人私欲的極度膨脹，有時(shí)候不可避免地使他人利益受損。具有男女兩性關(guān)系的配偶也不例外，當(dāng)婚姻家庭關(guān)系破裂解體時(shí)，物質(zhì)利益必然成為雙方爭執(zhí)和沖突的焦點(diǎn)。就一般法理而言，權(quán)利的沖突和解決需要法律制度。法律的作用就在于將利益轉(zhuǎn)化為權(quán)利和義務(wù)，合理地進(jìn)行權(quán)利和義務(wù)的配置。那么在解決婚姻家庭的利益沖突時(shí)，法律無疑應(yīng)體現(xiàn)正義原則，這既是利益分配的正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)，也是立法價(jià)值選擇的正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)。《婚姻法》司法解釋（三）“只見樹木不見森林”，其關(guān)注的只是自然生存利益，而忽略了社會生存利益和精神生存利益，特別是將精神利益物質(zhì)化。為此，有的學(xué)者一針見血地指出，《婚姻法》司法解釋（三）“只見財(cái)產(chǎn)不見人”。筆者認(rèn)為，在當(dāng)前以個(gè)體為基礎(chǔ)的家庭中崇尚個(gè)人權(quán)利是正確的，但不是唯一的價(jià)值選擇，婚姻家庭既涉及個(gè)體的安全感和自由，又關(guān)涉團(tuán)體中其他成員的安全感和發(fā)展。婚姻家庭關(guān)系不僅僅是建立在個(gè)體自由和獨(dú)立基礎(chǔ)之上的，而且還建立在倫理共同體全體成員的福祉之上。當(dāng)個(gè)體與團(tuán)體其他成員的利益形成相互沖突的時(shí)候，不能只注重個(gè)體利益，而忽略其他團(tuán)體成員的利益。當(dāng)代的婚姻法確立了“未成年子女利益最大化”的原則，無疑是婚姻家庭社會本位立法的最好例證。不能在尊重和保護(hù)個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)的口號下忽略婚姻家庭的特殊性以及成員對利益的期待性。

第四，導(dǎo)致了婚姻家庭的兩性不平等及離異婦女的貧困化。不容置疑，離婚是家庭成員特別是女性形成不利的經(jīng)濟(jì)條件，是導(dǎo)致單身母親貧困化的重要原因。社會學(xué)家已經(jīng)充分認(rèn)識到離婚本身會使家庭收入減少，喪失規(guī)模經(jīng)濟(jì)，使單身母親及所撫養(yǎng)的子女受到經(jīng)濟(jì)剝奪，許多原本并不貧困的家庭經(jīng)歷離婚后轉(zhuǎn)為貧困。這種后果盡管不是完全由離婚這一因素所導(dǎo)致，但是這種現(xiàn)象是我們所必須面對的社會現(xiàn)實(shí)。我國正經(jīng)歷著劇烈的社會嬗變，而婚姻家庭內(nèi)的性別利益結(jié)構(gòu)也發(fā)生著重大變化，而這種變化使男女兩性在財(cái)產(chǎn)權(quán)利方面的差異，在法律規(guī)定的“婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得財(cái)產(chǎn)由夫妻共同所有”的表象下不易顯現(xiàn)，只有在婚姻關(guān)系瀕臨解體、家庭分崩離析的過程中才能顯露出兩性權(quán)利和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的本質(zhì)，即夫妻對家庭財(cái)產(chǎn)資源的實(shí)際占有和支配的情況。[14]244該解釋忽略婚姻法在夫妻財(cái)產(chǎn)制度方面已呈現(xiàn)出的由尊重和保護(hù)個(gè)體利益向個(gè)體利益和社會利益并重保護(hù)的立法態(tài)勢。將婚姻當(dāng)事人完全視為平等民事主體而考慮，忽視配偶主體的特殊性及特殊保護(hù)的必要性，必然加重離異女性及其所撫養(yǎng)子女貧困化的趨勢。

本文對于婚姻家庭法理要義的展示不僅有利于婚姻在當(dāng)下中國社會里的建構(gòu)，還有利于當(dāng)下中國法治的完善。司法解釋事實(shí)上承擔(dān)著準(zhǔn)立法的作用，它不僅僅是人民法院處理婚姻家庭糾紛的司法裁判依據(jù)，同時(shí)還承擔(dān)著價(jià)值引導(dǎo)和行為準(zhǔn)則的功能?；橐黾彝チ⒎皽?zhǔn)立法關(guān)乎著個(gè)人的幸福與文明的培育，進(jìn)而承擔(dān)著塑造人格，培育社會道德，形成善良風(fēng)俗的功能?；橐黾彝シP(guān)于婚姻家庭問題的妥恰處理，也會影響和制約人們社會品行的塑造和法理精神的養(yǎng)成。在什么樣的一個(gè)法律框架下，調(diào)整和解決我國的婚姻家庭問題，是一個(gè)應(yīng)當(dāng)續(xù)寫的重大理論和實(shí)踐命題。

[1]瞿同祖.中國法律與中國社會[M].北京：中華書局,2003.

[2]何勤華.法律名詞的起源（下)[M].北京：北京大學(xué)出版社,2008.

[3]馬克思，恩格斯.馬克思恩格斯全集（第1卷)[M].北京：人民出版社,1956.

[4]史尚寬.親屬法論[M].臺北：榮泰印書館,1980.

[5]余延滿.親屬法原論[M].北京：法律出版社,2007.

[6]李培林，李強(qiáng)，馬戎.社會學(xué)與中國社會[M].北京：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社,2008.

[7]彭萬林.民法學(xué)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社,2002.

[8]馬克思，恩格斯.馬克思恩格斯全集（第1卷)[M].北京：人民出版社,1956.

[9]安東尼·W·丹尼斯,羅伯特·羅森.結(jié)婚與離婚的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析[M].王世賢譯.北京：法律出版社,2005.

[10]彼得·斯坦，約翰·香德.西方社會的法律價(jià)值[M].王獻(xiàn)平譯.北京：中國人民公安大學(xué)出版社,1989.

[11]姚輝.民法的精神[M].北京：法律出版社,1998.

[12]趙曉力.中國家庭資本主義化的號角[J].文化縱橫.2011, (2).

[13]趙曉力.反哺模式與婚姻法[EB/OL].http://www.civillaw. com.cn/article/default.asp?id=53789，2011-10-05.

[14]丁慧.離異婦女貧困化趨勢與法律救助問題[A].于沛霖,北川慶子.中日社會保障問題研究[C].長春：吉林人民出版社,2003.

責(zé)任編輯：蔡鋒

On the Legal Principles of Marriage,Family,and Supreme Court’s Interpretation(III)of Marriage Law

DING Hui

This article explains and combs the legal principles based on the culture,meaning,function and rights related to marriage and family.It take these conclusions as its theory and supporting basis to check through Supreme Court’s Interpretation(III)For Marriage Law,and criticizes the court’s standpoint,perspectives and values to interpret the law.

marriage;family;culture;meaning;function;rights

10.3969/j.issn.1007-3698.2012.03.003

2012-01-15

D440

A

1007-3698（2012）03-0019-07

丁慧，女，遼寧師范大學(xué)法學(xué)院教授，主要研究方向?yàn)榕灾髁x法學(xué)和親屬法學(xué)。116081

本文系教育部人文社科基金項(xiàng)目“親屬法視域下的身份行為問題研究”的階段性成果，項(xiàng)目編號：10YJA820011。