喬 沙

(天津大學(xué) 仁愛學(xué)院社會(huì)科學(xué)與外國(guó)語系，天津 301636)

一、風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)與刑事立法

(一)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的提出

德國(guó)學(xué)者烏爾里?！へ惪嗽谒堑闹鳌讹L(fēng)險(xiǎn)社會(huì)》中首次提出了“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”一詞。風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論著眼于人類進(jìn)步的負(fù)面性，它核心理念的是，風(fēng)險(xiǎn)取代物質(zhì)匱乏，成為后工業(yè)時(shí)代的中心議題。［1］人類進(jìn)入工業(yè)社會(huì)以來，隨著科技的不斷進(jìn)步，社會(huì)物質(zhì)財(cái)富不斷充裕。但與此同時(shí)，在現(xiàn)代化進(jìn)程中，生產(chǎn)力以驚人的速度增長(zhǎng)，使?jié)撛谖ｋU(xiǎn)達(dá)到了一個(gè)我們前所未知的程度。這種情形被社會(huì)學(xué)家稱作“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”，它是指在后工業(yè)化時(shí)代，人類借助日益發(fā)達(dá)的科學(xué)技術(shù)，在努力改善生活質(zhì)量的同時(shí)，卻由于高科技手段所帶來的種種風(fēng)險(xiǎn)，置自身于一種不安全的環(huán)境之中，而人類的認(rèn)知與實(shí)踐能力卻無法掌控的狀態(tài)。［2］人類社會(huì)發(fā)展中一直存在著風(fēng)險(xiǎn)，在不同的社會(huì)發(fā)展階段中風(fēng)險(xiǎn)具有不同的特征。在早期的農(nóng)業(yè)社會(huì)中，風(fēng)險(xiǎn)主要表現(xiàn)為地震、海嘯、干旱、洪水等一系列影響農(nóng)業(yè)生產(chǎn)進(jìn)而影響人類生存和發(fā)展的自然災(zāi)害，即自然風(fēng)險(xiǎn);進(jìn)入到工業(yè)社會(huì)以后，人作為制造風(fēng)險(xiǎn)的主體，其在生產(chǎn)生活所從事的活動(dòng)產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)成為今天主要的風(fēng)險(xiǎn)類型，即現(xiàn)代意義上的風(fēng)險(xiǎn)。它的特點(diǎn)是具有人為的因素，產(chǎn)生于人的決策與活動(dòng)，且不可避免。

在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中，法律作為調(diào)整社會(huì)關(guān)系的規(guī)范，應(yīng)當(dāng)保護(hù)法益不受侵害，打擊具有社會(huì)違法性的行為，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定。因此，法律應(yīng)具有一定的預(yù)防性，能夠提前控制風(fēng)險(xiǎn)，這也是現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)對(duì)法律制度提出的要求。

(二)加強(qiáng)刑事立法管理風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)

隨著社會(huì)的不斷發(fā)展，新型風(fēng)險(xiǎn)層出不窮、日趨復(fù)雜，依靠個(gè)人或一般團(tuán)體的力量來應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)是極其困難的。國(guó)家作為政權(quán)主體，擁有普通個(gè)人或群體所不具備的政治、經(jīng)濟(jì)、法律資源，無論從其職責(zé)層面還是能力層面而言，都應(yīng)當(dāng)成為管理社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的最主要角色。法律作為社會(huì)管理的最后一道屏障，必然要參與到對(duì)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的管理中。刑法作為我國(guó)法律體系的最重要組成部分，自然對(duì)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的調(diào)控與管理起到舉足輕重的作用。相比其他的部門法，刑法在管理社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)方面存在著無可取代的優(yōu)勢(shì)，［3］具體體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:

第一，刑法具有廣泛性，一般部門法都只是調(diào)整和保護(hù)某一方面的社會(huì)關(guān)系，刑法所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系相當(dāng)廣泛，如政治的、經(jīng)濟(jì)的、財(cái)產(chǎn)的、婚姻家庭的、人身權(quán)利、社會(huì)秩序的等多方面的社會(huì)關(guān)系。當(dāng)其他部門法在不能充分保護(hù)合法權(quán)益時(shí)，刑法實(shí)際上成為其他法律的保障。這就是對(duì)社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)管理能夠切實(shí)的做到有法可依，有法必依。

第二，刑法具有嚴(yán)厲性，能夠更有力地打擊危害社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)行為。刑法是唯一一部可以剝奪犯罪人生命的法律，它對(duì)違法者的懲處的嚴(yán)厲程度遠(yuǎn)大于其他部門法。將刑法干預(yù)納入風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)管理，能夠警醒有犯罪意圖的人，刑之苦遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于罪之樂，從而放棄犯罪意圖。

第三，刑法具有強(qiáng)制性，有利于實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的常態(tài)管理。刑法的強(qiáng)制性表現(xiàn)在刑事程序的啟動(dòng)以及對(duì)結(jié)果的追究大多都由國(guó)家司法行政機(jī)關(guān)進(jìn)行，不可意思自治。

基于風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的理念，要在立法層面進(jìn)行預(yù)防，就需要將危險(xiǎn)行為作為處罰的依據(jù)，而不是等危害結(jié)果出現(xiàn)才進(jìn)行處罰?！吨腥A人民共和國(guó)刑法修正案 (八)》正是從風(fēng)險(xiǎn)控制出發(fā)制定了第一百三十三條危險(xiǎn)駕駛罪。

(三)以抽象危險(xiǎn)犯為風(fēng)險(xiǎn)刑法立法依據(jù)

危險(xiǎn)犯分為具體危險(xiǎn)犯和抽象危險(xiǎn)犯，劃分的標(biāo)準(zhǔn)是犯罪行為對(duì)客體是否造成了事實(shí)上的直接的危險(xiǎn)，且該種危險(xiǎn)是由刑法條文直接以“足以造成…危害的”的方式明文規(guī)定的。［4］在具體危險(xiǎn)犯的定罪中，法官需要對(duì)該危險(xiǎn)行為造成危害的蓋然性程度進(jìn)行判斷。對(duì)于抽象危險(xiǎn)犯，不需要法官在定罪時(shí)對(duì)危險(xiǎn)程度進(jìn)行判斷，而是立法者依據(jù)經(jīng)驗(yàn)常識(shí)作出的一種的擬制的危險(xiǎn)狀態(tài)，即只要該種行為符合法定的構(gòu)成要件，法益是否侵害在所不問，一律視為危險(xiǎn)狀態(tài)已經(jīng)發(fā)生?？梢姡谭ǖ谝话偃龡l將危險(xiǎn)駕駛罪規(guī)定為抽象危險(xiǎn)犯。抽象危險(xiǎn)犯是以抽象的危險(xiǎn)存在作為定罪和處罰的依據(jù)的，而抽象的危險(xiǎn)是一種擬制的狀態(tài)，只要行為人進(jìn)行了符合法律規(guī)定的危險(xiǎn)行為，該危險(xiǎn)狀態(tài)就視為發(fā)生。因此，將危險(xiǎn)駕駛罪作為抽象危險(xiǎn)犯是刑罰處罰的早期化，它是風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中風(fēng)險(xiǎn)控制的體現(xiàn)，實(shí)現(xiàn)了刑法的提前保護(hù)。

二、以危險(xiǎn)駕駛罪為例分析對(duì)刑法風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的管理

截止2011年底，全國(guó)機(jī)動(dòng)車保有量為2．25億輛，其中汽車1．06億輛;全國(guó)機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)藶?．36億人。近5年機(jī)動(dòng)車保有量保持較快增長(zhǎng)速度，年均增量達(dá)1591萬輛，2011年全年增加1773萬輛。2011年全國(guó)涉及人員傷亡的道路交通事故210812起，共造成62387人死亡。［5］危險(xiǎn)駕駛已成為嚴(yán)峻事實(shí)，危險(xiǎn)駕駛罪在《中華人民共和國(guó)刑法修正案 (八)》中確立正是對(duì)社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)有效管理的切實(shí)可行的途徑，在此，我們對(duì)危險(xiǎn)駕駛罪的犯罪構(gòu)成進(jìn)行分析，以便在司法實(shí)踐中更好實(shí)現(xiàn)其風(fēng)險(xiǎn)管理的目的。

(一)本罪的犯罪構(gòu)成

危險(xiǎn)駕駛罪是指在道路上駕駛機(jī)動(dòng)車追逐競(jìng)駛，情節(jié)惡劣的，或者在道路上醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的行為。

1．本罪的客體方面

本罪客體是道路交通安全。這里的道路，不僅包括公共交通道路，還應(yīng)該包括非公共交通道路，例如相對(duì)封閉的社區(qū)道路、校園道路、工廠的道路。因?yàn)?，如果將道路狹義的規(guī)定為公共交通管理范圍，在非公共交通管理領(lǐng)域，在交通肇事罪中，犯罪行為發(fā)生的場(chǎng)所需為公共交通管理范圍內(nèi)的路，即開放性的、非封閉性的公共交通道路;發(fā)生在非公共交通管理領(lǐng)域內(nèi)的危險(xiǎn)駕駛行為，造成重大的損害結(jié)果，可以適用重大責(zé)任事故罪、過失致人重傷罪及過失致人死亡罪;然而發(fā)生在非公共交通管理領(lǐng)域內(nèi)的危險(xiǎn)駕駛行為，尚未造成重大的損害結(jié)果的，將缺少法律規(guī)制，此處的道路，采用兼含公共交通公路和非公共交通公路的內(nèi)涵，是符合社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)控制思想的。［6］

2．本罪在客觀方面

刑法第一百三十三條僅規(guī)定了該罪的行為構(gòu)成，而對(duì)是否造成了危害結(jié)果沒有規(guī)定，因此危險(xiǎn)駕駛罪不以危害結(jié)果的發(fā)生為成立本罪的構(gòu)成要件。從第一百三十三條在刑法中的章節(jié)來看，危險(xiǎn)駕駛罪規(guī)定在刑法分則的第二章，而該章中的犯罪一般都被認(rèn)為是以公共安全為客體的危險(xiǎn)犯，因此危險(xiǎn)駕駛罪理應(yīng)屬于危險(xiǎn)犯。

醉酒駕駛，是指行為人醉酒后，駕駛機(jī)動(dòng)車輛，俗稱醉駕。醉駕成立必須具備以下兩個(gè)條件:1)行為人駕駛的對(duì)象必須是普通機(jī)動(dòng)車。如果駕駛的是殘疾人機(jī)動(dòng)輪椅車、或者電動(dòng)自行車等交通工具的，不能構(gòu)成本罪。2)行為人必須達(dá)到醉酒的標(biāo)準(zhǔn)。在此，不以行為人辨認(rèn)和控制自己行為和意識(shí)的主觀標(biāo)準(zhǔn)來判斷，而是以客觀標(biāo)準(zhǔn)，即車輛駕駛?cè)藛T血液中酒精含量為標(biāo)準(zhǔn)，100毫升血液中超過80毫克酒精含量即為醉酒，如果100毫升血液中酒精含量大于或者等于20毫克小于80毫克的駕駛行為不屬于醉酒，屬于行政違法行為不構(gòu)成犯罪。

追逐競(jìng)駛，是指行為人高速、超速行駛，隨意追逐、超越其他車輛，頻繁、突然并線，近距離駛?cè)肫渌囕v之前的危險(xiǎn)駕駛行為，俗稱飆車。飆車成立必須也具備以下幾個(gè)條件:1)飆車要求至少有兩輛或兩輛以上的機(jī)動(dòng)車進(jìn)行。2)追逐競(jìng)駛可以是事前無同謀的犯罪，只要有一方有追逐競(jìng)駛的意識(shí)，就可以成立犯罪，只懲罰一個(gè)人。即使有兩個(gè)人都具有追逐競(jìng)駛的故意，也有可能只有一個(gè)人情節(jié)惡劣，只給一人定罪。3)必須達(dá)到情節(jié)惡劣，才構(gòu)成犯罪。情節(jié)惡劣，目前還沒有相關(guān)的法律規(guī)定，但考慮追逐競(jìng)駛行為的公共危險(xiǎn)性，應(yīng)以行為的時(shí)間、地點(diǎn)、車速等進(jìn)行綜合判斷。

3．本罪犯罪主體的分析

關(guān)于本罪犯罪主體，是一般主體還是特殊主體，是否有駕照，不影響本罪成立。如果必須具有駕照的駕駛者才能犯本罪，使本罪對(duì)主體具有局限性。限制犯罪主體后，把無證駕駛者排除在法制監(jiān)管之外，不利于懲治危險(xiǎn)駕駛犯罪。沒有駕照的人駕駛機(jī)動(dòng)車，本身風(fēng)險(xiǎn)大，加之如果其具有危險(xiǎn)駕駛的行為，如不在刑法中加以懲治，將會(huì)使社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)游離在刑法監(jiān)管之外，一旦發(fā)生實(shí)害結(jié)果，將會(huì)造成不可挽回的的巨大的社會(huì)損失。因此，本罪的犯罪主體是一般主體。

4．本罪的主觀分析

刑法理論界絕大多數(shù)學(xué)者的觀點(diǎn)認(rèn)為，本罪的主觀構(gòu)成要件是故意，這是依據(jù)傳統(tǒng)刑法對(duì)犯罪主觀要件的劃分，在故意與過失之間選擇得出的結(jié)論。從刑法第十四和第十五條對(duì)故意犯罪和過失犯罪的規(guī)定可以看出，行為人的主觀意思是指向危害結(jié)果，而不是指向行為。交通肇事罪最能說明這個(gè)問題，該罪行為人對(duì)于違章行為雖說是故意的，但是對(duì)于交通事故的危害結(jié)果卻是過失的，所以交通肇事罪屬于典型的過失犯罪。［7］很多學(xué)者認(rèn)為:危險(xiǎn)駕駛罪的主觀方面是故意，即明知在道路上醉酒駕駛違反道路交通法律法規(guī)，對(duì)公眾構(gòu)成危險(xiǎn)，卻仍然為之，當(dāng)屬故意心理，是延續(xù)傳統(tǒng)刑法的觀念。危險(xiǎn)駕駛罪構(gòu)成要件之中既沒有損害結(jié)果的要求，也沒有發(fā)生損害結(jié)果之具體危險(xiǎn)的要求，屬于抽象的危險(xiǎn)犯。本罪處罰的是行為本身，因此，行為人的故意主觀心理態(tài)度就成為針對(duì)行為本身，而不是針對(duì)結(jié)果。在這里主觀心理態(tài)度由指向危害結(jié)果轉(zhuǎn)而指向危害行為。

馮軍教授主張，抽象的危險(xiǎn)也是一種結(jié)果，而且是一種損害，危險(xiǎn)駕駛罪的成立以存在對(duì)公共安全的抽象危險(xiǎn)為前提，對(duì)公共安全的抽象危險(xiǎn)本身就是“損害因素”，不能認(rèn)為危險(xiǎn)駕駛罪不包含任何損害因素。［8］但是，實(shí)實(shí)在在的“危害結(jié)果”、客觀存在的“具體危險(xiǎn)”、實(shí)際上并不存在的“抽象危險(xiǎn)”，這三個(gè)概念是不同的，將這三個(gè)不同的概念均歸結(jié)為相同的“危害結(jié)果”，雖然講不通，在中國(guó)刑法理論界將危害結(jié)果、具體危險(xiǎn)均視為危害結(jié)果的觀點(diǎn)為多數(shù)人所認(rèn)可，基本上是通說的立場(chǎng)，但也存在著邏輯上的缺陷，存有許多爭(zhēng)論。而馮軍教授將三者一同歸入前者，問題可能更大。［9］

因此，筆者建議將今后抽象危險(xiǎn)犯的主觀要件不進(jìn)行研究，因?yàn)?，?duì)于抽象危險(xiǎn)犯，不需要法官在定罪時(shí)對(duì)危險(xiǎn)程度進(jìn)行判斷，而是立法者依據(jù)經(jīng)驗(yàn)常識(shí)作出的一種的擬制的危險(xiǎn)狀態(tài)，即只要該種行為符合法定的構(gòu)成要件，法益是否侵害在所不問，一律視為危險(xiǎn)狀態(tài)已經(jīng)發(fā)生，那么研究犯罪人的主觀心態(tài)沒有意義。只有當(dāng)發(fā)生實(shí)害結(jié)果時(shí)，才考慮行為人的主觀心態(tài)，以應(yīng)對(duì)該罪與交通肇事罪和以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的銜接。

(二)危險(xiǎn)駕駛罪和交通肇事罪、以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的關(guān)系

危險(xiǎn)駕駛罪是抽象危險(xiǎn)犯，如果危險(xiǎn)駕駛行為導(dǎo)致了危害結(jié)果的發(fā)生，根據(jù)行為人對(duì)危害結(jié)果發(fā)生所持的主觀狀態(tài)不同，會(huì)產(chǎn)生與交通肇事罪和以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的銜接問題。刑法第一百三十三條規(guī)定危險(xiǎn)駕駛行為同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。危險(xiǎn)駕駛罪的法定刑是拘役并處罰金，而交通肇事罪的法定刑為三年以下有期徒刑或拘役;肇事逃逸或情節(jié)惡劣的，法定刑為三到七年有期徒刑;逃逸致人死亡的，處七年以上有期徒刑。以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的最低刑罰為三年有期徒刑。從刑罰輕重上看，如果危險(xiǎn)駕駛行為造成危害結(jié)果構(gòu)成上述兩種犯罪的，在適用刑法上應(yīng)當(dāng)按照交通肇事罪或以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪來處理。

1．危險(xiǎn)駕駛罪和交通肇事罪

危險(xiǎn)駕駛罪作為抽象危險(xiǎn)犯，不要求造成法定的后果即構(gòu)成犯罪。因此，危險(xiǎn)駕駛行為沒有發(fā)生法定的危害后果時(shí)，或者危險(xiǎn)駕駛行為雖然造成了一定的后果，如造成輕傷害的結(jié)果，或者是財(cái)產(chǎn)損失尚未達(dá)到無力賠償三十萬元以上，根據(jù)最高人民法院關(guān)于《審理交通肇事刑事案件具體適用法律若干問題的解釋》，對(duì)行為人仍然按照危險(xiǎn)駕駛罪處罰。交通肇事罪雖然對(duì)違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)的行為故意為之，但對(duì)于發(fā)生交通事故的結(jié)果在主觀上是消極避免的，在犯罪構(gòu)成理論中，主觀方面是指的行為人對(duì)行為結(jié)果的主觀狀態(tài)，所以交通肇事罪是典型的過失犯罪。只有當(dāng)行為人因追逐駕駛或醉酒駕駛而發(fā)生重大交通事故時(shí)，則對(duì)行為人對(duì)危害結(jié)果所持的主觀狀態(tài)進(jìn)行判斷，如果對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生是不希望和否定的，即對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生是過失，在此情況下行為人的行為既構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪，也符合交通肇事罪的構(gòu)成要件。這在刑法理論上屬于想象競(jìng)合犯，應(yīng)當(dāng)從一從重處理，應(yīng)當(dāng)按照交通肇事罪處罰。［10］

2．危險(xiǎn)駕駛罪和以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪

最高人民法院在2009年9月8日就醉酒駕車犯罪的有關(guān)問題召開新聞發(fā)布會(huì)上指出:今后對(duì)醉酒駕車肇事后繼續(xù)駕車沖撞，導(dǎo)致危害后果發(fā)生，造成重大傷亡的情況，應(yīng)當(dāng)依照刑法第一百一十五條第一款的規(guī)定，按以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪。

也就是說此類行為只有在特定的情形下，以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處罰。之所以如此，理由就在于，危險(xiǎn)駕駛行為的行為人主觀上的確是故意，對(duì)危險(xiǎn)駕駛行為可能導(dǎo)致的危害結(jié)果也是有所預(yù)見的，但這只是針對(duì)危險(xiǎn)駕駛行為本身，行為人對(duì)實(shí)際發(fā)生的危害結(jié)果是否定或至少是不希望的。交通運(yùn)輸活動(dòng)本身具有很大的潛在風(fēng)險(xiǎn)，但這種風(fēng)險(xiǎn)不僅針對(duì)交通運(yùn)輸活動(dòng)參與者以外的人，也包括直接參與交通活動(dòng)者自身。以放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)等危險(xiǎn)方法危害公共安全行為，行為人的目的往往是為了損害他人的生命健康安全，行為人對(duì)可能發(fā)生的危害后果雖然很難控制和預(yù)料，但行為人能夠控制自身的安全。在危險(xiǎn)駕駛的狀態(tài)下危險(xiǎn)駕駛行為人無法脫身，自己也置身危險(xiǎn)狀態(tài)之下，行為人不但對(duì)他人的生命健康無法掌控，對(duì)自身的安全同樣也無法控制。人皆有趨利避害之心，在常態(tài)下沒有人愿意以自己的生命健康或者是財(cái)產(chǎn)相賭，絕大多數(shù)行為人是在僥幸心理支配下實(shí)施的危險(xiǎn)駕駛行為。［11］基于以上的分析，尤其是在刑法第一百三十三條已經(jīng)增設(shè)危險(xiǎn)駕駛罪的情況下，對(duì)一般的危險(xiǎn)駕駛行為不能以以危險(xiǎn)方法危害公共安全定罪。

四、危險(xiǎn)駕駛罪的立法不足與完善

(一)危險(xiǎn)駕駛罪的立法不足

1．風(fēng)險(xiǎn)控制和謙抑原則在法律價(jià)值上的沖突

正是基于風(fēng)險(xiǎn)控制的思想，刑法第一百三十三條以抽象危險(xiǎn)犯為理論依據(jù)制定了危險(xiǎn)駕駛罪，它將刑罰提前到危害結(jié)果發(fā)生之前，擴(kuò)大了刑法的處罰范圍，通過抑制危險(xiǎn)行為來防范風(fēng)險(xiǎn)。風(fēng)險(xiǎn)刑法具備刑罰的嚴(yán)厲性，通過限制和剝奪公民的財(cái)產(chǎn)、自由甚至生命實(shí)現(xiàn)刑法的功能，從社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)控制角度來看，應(yīng)當(dāng)突破以實(shí)害犯為刑法規(guī)范對(duì)象的限制，在一定范圍內(nèi)擴(kuò)大調(diào)整的對(duì)象。抽象危險(xiǎn)犯的成立不以對(duì)法益造成現(xiàn)實(shí)侵害為條件，也不以造成高度危險(xiǎn)為條件，危險(xiǎn)駕駛罪的犯罪構(gòu)成要件，是行為人實(shí)施了危險(xiǎn)行為這一單一要件，對(duì)于該罪的司法證明與認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)較低。而刑法的謙抑性原則也稱必要性原則，要求將刑法作為維護(hù)社會(huì)秩序、保護(hù)法益不受侵害的最后手段，謙抑原則要求以必要性為前提，刑法作為其他法律的補(bǔ)充，在可能的最小范圍內(nèi)適用。

2．在醉駕處罰上出現(xiàn)適用選擇困難

《道路交通安全法》的第九十一條已于2011年4月22日修正。最高人民法院副院長(zhǎng)張軍2011年5月10日在全國(guó)法院刑事審判工作座談會(huì)上表示，要正確把握危險(xiǎn)駕駛罪構(gòu)成條件，不應(yīng)僅從文意理解《刑法修正案 (八)》的規(guī)定，認(rèn)為只要達(dá)到醉酒標(biāo)準(zhǔn)駕駛機(jī)動(dòng)車的，就一律構(gòu)成刑事犯罪，要與修改后的《道路交通安全法》相銜接。而公安部負(fù)責(zé)人則表示全國(guó)警方對(duì)醉酒駕車一律刑事立案。刑法與行政法規(guī)對(duì)于醉駕行為定性不準(zhǔn)，沒有明確劃分違法和犯罪的界限，造成了在適用上的混亂。

3．危險(xiǎn)駕駛罪的行為類型與罪名不符

一是，本罪的行為類型只有兩種，即追逐競(jìng)駛和醉駕，但本罪的罪名卻被規(guī)定為“危險(xiǎn)駕駛罪”。危險(xiǎn)駕駛行為應(yīng)當(dāng)包括多種類型，除追逐競(jìng)駛和醉駕之外，超載、吸毒后駕駛、超速等均應(yīng)當(dāng)包括在內(nèi)?，F(xiàn)在刑法只將追逐競(jìng)駛、情節(jié)惡劣和醉駕兩種行為類型歸納為危險(xiǎn)駕駛罪，而其他的危險(xiǎn)駕駛行為仍保留行政違法行為的定性，并未納入犯罪圈，使該罪名沒有準(zhǔn)確地揭示該罪的法網(wǎng)范圍，因?yàn)樽锩幻鞔_，具有籠統(tǒng)、含混的缺陷，而易對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)，二是兩個(gè)犯罪行為一個(gè)罪名不利于實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)，對(duì)于同時(shí)實(shí)施了兩種危害行為的行為人，仍只能認(rèn)定為一罪，即危險(xiǎn)駕駛罪，與只實(shí)施了其中一種行為的行為人在同一個(gè)法定刑幅度內(nèi)接受處罰，量刑上可能出現(xiàn)實(shí)施兩種行為與實(shí)施一種行為所受處罰輕重相當(dāng)。

(二)危險(xiǎn)駕駛罪的立法完善

1．引入“反證”制度限制風(fēng)險(xiǎn)刑法

在傳統(tǒng)的刑事審判中，除了個(gè)別特殊類型的犯罪，證明責(zé)任一律有提起公訴的一方承擔(dān)，且公訴方提出的證據(jù)必須達(dá)到排除合理懷疑的證明程度，這種證明責(zé)任的分配與以實(shí)害犯為主要犯罪類型的刑事審判相適應(yīng);即使是具體危險(xiǎn)犯，公訴方也需要對(duì)行為人的行為使法益所面臨的危險(xiǎn)程度進(jìn)行證明，而只有證明該危險(xiǎn)程度確實(shí)達(dá)到高度的蓋然性，具體危險(xiǎn)犯才成立。抽象危險(xiǎn)犯是擬制的危險(xiǎn)狀態(tài)，只要存在法條規(guī)定的危險(xiǎn)行為就推定危險(xiǎn)狀態(tài)存在而不需證明，且抽象危險(xiǎn)犯不以危害結(jié)果存在為要件，因此也不需對(duì)行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系進(jìn)行證明。對(duì)于危險(xiǎn)駕駛罪的證明，公訴方只需證明危險(xiǎn)駕駛的行為存在，即醉酒駕車或追逐競(jìng)駛，其他一概不屬于證明對(duì)象，極大的降低了證明成本。為了限制刑法的處罰范圍，可以重新分配證明責(zé)任，引入“反證”制度，允許行為人對(duì)自己的駕駛行為未造成危險(xiǎn)進(jìn)行舉證，即允許對(duì)抽象危險(xiǎn)的法律推定進(jìn)行反駁。在證明程度上，行為人的反證只需達(dá)到優(yōu)勢(shì)證明標(biāo)準(zhǔn)即可。“反證”的適用也可以作為區(qū)別抽象危險(xiǎn)犯與行為犯的依據(jù)，在刑法上，行為犯屬于不可反駁的法律推定;抽象危險(xiǎn)犯屬于可以反駁的法律推定［12］，這與抽象危險(xiǎn)犯以危險(xiǎn)狀態(tài)作為刑罰依據(jù)的理論是一致的。

2．明確刑法第一百三十三條與《道路交通安全法》的銜接

為了配合《刑法修正案 (八)》第一百三十三條的實(shí)施，《道路交通安全法》也進(jìn)行了相應(yīng)的修改并與《刑法修正案 (八)》一同生效，在《刑法》與《道路交通安全法》中醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的行為的定義相同。但《刑法修正案 (八)》與《道路交通安全法》實(shí)施一年以來，在醉酒駕駛是否一律入刑的問題上存在著爭(zhēng)議:最高人民法院副院長(zhǎng)張軍2011年5月10日在全國(guó)法院刑事審判工作座談會(huì)上表示，要正確把握危險(xiǎn)駕駛罪構(gòu)成條件，不應(yīng)僅從文意理解《刑法修正案 (八)》的規(guī)定，認(rèn)為只要達(dá)到醉酒標(biāo)準(zhǔn)駕駛機(jī)動(dòng)車的，就一律構(gòu)成刑事犯罪，要與修改后的道路交通安全法相銜接。［14］而公安部負(fù)責(zé)人則表示全國(guó)警方對(duì)醉酒駕車一律刑事立案。造成上述言論不一致的原因在于刑法與行政法規(guī)對(duì)于醉駕行為定性不準(zhǔn)，沒有明確劃分違法和犯罪的界限，才造成了在適用上的混亂。違法和犯罪是包含關(guān)系，一般的違法行為不是犯罪，只有觸犯了刑法的違法行為才是犯罪，因此違法行為與犯罪行為應(yīng)當(dāng)具有遞進(jìn)性，而這正是醉駕行為在《刑法》與《道路交通安全法》中的欠缺的地方。從行為構(gòu)成上看，醉酒駕駛既符合刑法上規(guī)定的犯罪構(gòu)成，又符合行政法規(guī)規(guī)定的違法行為的要件，違法行為與犯罪行為完全重合。刑法根據(jù)謙抑原則應(yīng)當(dāng)作為基本法，它負(fù)責(zé)保證其他法律法規(guī)的實(shí)施，可以說是其他法律的保護(hù)法，刑法與其他法律在適用上是有梯度的?，F(xiàn)行的《刑法》與《道路交通安全法》在醉酒駕駛的規(guī)定上并不合理，既然醉酒駕車已經(jīng)入刑被定為犯罪行為，那么《道路交通安全法》僅僅懲罰違法性也就失去了存在的意義。對(duì)于這一問題需要在立法層面進(jìn)行調(diào)整，一是限制《刑法》第一百三十三條的處罰范圍，增加規(guī)定醉酒駕駛的構(gòu)成要件或者情節(jié)要件，凡是不具備定罪條件的醉駕行為由《道路交通安全法》進(jìn)行處罰;二是刪去《道路交通安全法》中關(guān)于醉駕的處罰規(guī)定，僅規(guī)定酒駕的行政處罰，醉酒駕駛一律適用刑法。

3．對(duì)追逐駕駛和醉酒駕駛分別定罪

對(duì)追逐駕駛和醉酒駕駛分別確定罪名為“追逐競(jìng)駛罪”和“醉酒駕駛罪”。這樣確定罪名的優(yōu)勢(shì)，一是明確揭示該法條的調(diào)整范圍。罪名不僅是司法過程中司法人員界定罪與非罪、此罪與彼罪必須使用的術(shù)語，還是法律宣傳過程中需要明確的概念，其法制教育意義不容忽視。使用一個(gè)具有歧義的罪名，對(duì)于公眾理解法律而言，明顯是不利的;二是區(qū)別為兩個(gè)罪名有利于實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)。追逐競(jìng)駛與醉酒駕駛本來就是兩個(gè)犯罪構(gòu)成要件不同的行為類型，對(duì)于同時(shí)實(shí)施了兩種行為的行為人，仍只能認(rèn)定為一罪，與只實(shí)施了其中一種行為的行為人在同一個(gè)法定刑幅度內(nèi)接受處罰，量刑上可能出現(xiàn)實(shí)施兩種行為與實(shí)施一種行為所受處罰輕重相當(dāng)，難以體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)。而將追逐競(jìng)駛與醉酒駕駛分別確定為兩個(gè)罪名的情況下，實(shí)施兩種行為即為數(shù)罪，按照數(shù)罪并罰的原則處罰，量刑上區(qū)別于只實(shí)施一種行為的情況，這樣能實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則。［14］

綜上所述，制定風(fēng)險(xiǎn)刑法是在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中立法上的趨勢(shì)，通過突破以往刑法對(duì)造成法益實(shí)際損害的犯罪行為進(jìn)行處罰的傳統(tǒng)做法，以抽象危險(xiǎn)犯為立法依據(jù)，擴(kuò)大刑罰范圍以控制社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)。在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)背景下，《刑法修正案 (八)》確立的危險(xiǎn)駕駛罪是我國(guó)刑事立法的進(jìn)步。危險(xiǎn)駕駛罪在犯罪構(gòu)成要件上突破了“四要件”說，對(duì)于不產(chǎn)生危害結(jié)果的行為不再把行為人的主觀狀態(tài)作為構(gòu)成要件，而且在因果關(guān)系、犯罪形態(tài)上也區(qū)別于以往的規(guī)定。危險(xiǎn)駕駛罪的確立有助于降低不可容忍的交通肇事社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)，減少交通事故的發(fā)生。危險(xiǎn)駕駛罪的制定對(duì)我國(guó)將來制定風(fēng)險(xiǎn)刑法具有重要意義，通過分析總結(jié)該法條的實(shí)施效果和實(shí)施中存在的問題，從立法和訴訟程序等方面進(jìn)行完善，對(duì)我國(guó)今后刑法在社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)控制上發(fā)揮作用具有指導(dǎo)和借鑒意義。

［1］程新英，柴淑琴．風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)及現(xiàn)代發(fā)展中的風(fēng)險(xiǎn)——烏爾利?！へ惪孙L(fēng)險(xiǎn)社會(huì)思想述評(píng) ［J］．學(xué)術(shù)論壇，2006，(2)．

［2］陳治國(guó)．社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)與風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)——貝克風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論建構(gòu)探源 ［J］．前沿，2010，(23)．

［3］郭浩，李蘭英．風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)刑法調(diào)試——以危險(xiǎn)犯的擴(kuò)張為視角 ［J］．河北法學(xué)，2012，(4).

［4］馬克昌．刑法學(xué) ［M］．北京:高等教育出版社，2003．

［5］2011年全國(guó)交通事故造成62387人死亡 同比下降4．4% ［EB/OL］．http://news．china．com．cn/txt/2012－02/09/content_24597930．htm

［6］李朝暉．危險(xiǎn)駕駛罪司法適用論要 ［J］．河南大學(xué)學(xué)報(bào) (社會(huì)科學(xué)版)，2011，(11)．

［7］申純．危險(xiǎn)駕駛罪立法解讀 ［J］．時(shí)代法學(xué)，2011(10)．

［8］馮軍．論《刑法》第一百三十三條之一的規(guī)范目的及適用 ［J］．中國(guó)法學(xué)，2011，(5)

［9］曲新久．危險(xiǎn)駕駛罪的構(gòu)成要件及問題 ［J］．河北法學(xué)，2012，(1)

［10］張明楷．危險(xiǎn)駕駛罪及其與相關(guān)犯罪的關(guān)系 ［N］．人民法院報(bào)，2011－5－14．

［11］沈柳蘭．危險(xiǎn)駕駛罪的構(gòu)成與認(rèn)定［J］．長(zhǎng)春理工大學(xué)學(xué)報(bào) (社會(huì)科學(xué)版)，2011，(8)．

［12］謝杰．增設(shè)危險(xiǎn)駕駛罪不妨以抽象危險(xiǎn)犯為理論依據(jù) ［N］．檢察日?qǐng)?bào)，2010－06－21(3)．

［13］任博，廖斌．醉酒駕車行為刑法適用之解讀 ［J］．河北法學(xué)，2012，(4)．

［14］董玉庭，黃大威．危險(xiǎn)駕駛罪的規(guī)范和完善 ［J］．學(xué)術(shù)交流，2011，(8)．