肖 靈

(嘉應學院 政法學院，廣東 梅州 514015)

日益復雜化、高度技術化的社會生活所產生的風險進一步加大，今天的社會已經不能滿足人們的實際安全生活需求了，在正視“危險社會”這一事實的同時，刑法的擴張變得不可回避，就像部分學者所描述的那樣——刑法完全應該被界定為“最有效的降低干擾的工具”。［1］在德國、日本和臺灣等國家和地區(qū)，刑法法益保護早期化的趨勢日漸顯著，過去作為犯罪形態(tài)例外的危險犯，成為常態(tài)性地犯罪模式越來越多地出現(xiàn)在立法中，“抽象危險犯的構成要件設置是一種對于法益的提前而周延的保護，也可以說是對法益保護的前置化措施”，［2］成為了立法者用來保護某種制度或機能的主要手段。

一、解讀抽象危險犯

具體危險犯與抽象危險犯的分類是德國、日本及我國臺灣地區(qū)刑法學界普遍認可的危險犯分類方式，其中抽象危險犯之抽象危險，系依日常經驗法則，歸納某一類行為事實，對于某種法律上應予以保護之利益，經判斷結果，如認為有造成實害結果之高度可能性，則此類行為，即具有抽象危險。［3］45相對于具體危險犯，在抽象危險犯的場合，“危險”更多是一種法律擬制，而法律擬制的特點是將原本不同的行為按照相同的行為處理。據(jù)此，抽象危險犯是立法者根據(jù)其生活經驗，將某種慣常發(fā)生的不法行為類型，直接擬制為一種危險狀態(tài)，該行為一旦發(fā)生，立法者即認為該種行為即刻具有某種典型之危險性，而并不以該行為的侵害結果之出現(xiàn)作為其歸責要素。只要該種行為存在，就不用調查其它事實，而視為抽象危險狀態(tài)已經發(fā)生，并可因此而直接定罪處罰。［4］

抽象危險從根本上源于某些行為所具有的法益侵害的可能性，而這種可能性既是一個規(guī)范的或者說擬制的范疇，也是具有客觀經驗和科學法則作為支撐的。如德國學者賓丁 (Binding)就曾如此描述抽象危險:“危險性并非由個別行為去觀察，而是基于大量的觀察……，從經驗上顯示，某一行為種類易于造成被保護法益的實害:這個行為種類，帶有一般的危險性……”。［5］所以，抽象危險犯應具有以下幾個特征:1)抽象危險犯中的的抽象危險是由危害行為造成的。這是由于行為本身來蘊涵著危險，只要行為人實施了刑法分則所規(guī)定的某種具體犯罪客觀方面構成要件的行為，就認為存在一般危險狀態(tài)，即可成立犯罪。但允許反證，即危險狀態(tài)不是由該行為而是由其他因素造成的，或者行為在此情況下不可能造成危險狀態(tài)。2)抽象危險犯中大多沒有規(guī)定相應的實害結果。我們刑法規(guī)定的抽象危險犯，如非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物罪，非法持有、私藏槍支彈藥罪等以及修正案八新增加的危險駕駛罪都沒有規(guī)定實際損害結果，只要有上述行為，即可構成該罪，如有實際損害，則可能構成其他犯罪。3)和行為犯相比，抽象危險犯是處于不同層次的一種犯罪形態(tài)。行為犯與結果犯是對應的范疇，而抽象危險犯作為結果犯的一種類型，是結果犯的下位概念。［5］195－198和實害結果等質的是危險狀態(tài)仍然是一種結果，抽象危險犯的危險，導致的結果是抽象的概括、非實時和面臨的危險。

二、醉駕入刑體現(xiàn)抽象危險犯的刑事立法價值

刑法對于個人生命、健康、財產等法益的保護，不是一種靜態(tài)且孤立的利益保護狀態(tài)，而應當是積極并合理地從制度性建構的角度去控制風險，對使個人利益得以具體實現(xiàn)的制度進行擴張性的刑法保護。因此，運用抽象危險犯的構成要件對經濟制度、公共秩序、國家權力運行等公共領域的法益進行前置化保護，不能認為是一種過度且不合理的刑法介入模式，更不能以機械的眼光將之認定為耗費成本保護與個人法益無關的“抽象性利益”。［6］

(一)增設危險駕駛罪可滿足控制風險、提前保護法益的需求。

抽象危險犯的可罰性理由在于，立法者出于保護某些重大利益的需要而對于危害到這些重大利益的行為進行擴張性的風險預防，直接擬制某些特定行為具有破壞制度的危險潛在性，通過刑法規(guī)范集中加以提前保護，尤其是被認為具有典型風險或者風險及其范圍難以被控制的公共危險行為，諸如醉酒駕駛、服用麻醉藥物后駕駛等，如果必須等待行為已經導致他人生命、健康或者財產形成實際損害或者具體危險的程度才能運用刑法進行懲治，則刑法介入完全失去了事先預防的作用，造成現(xiàn)代“風險社會”法益保護的不足。［7］141－142所以許多國家在公共交通領域都引入了抽象危險犯理論。根據(jù)西班牙刑法典第三百七十九條規(guī)定:服用毒品、麻醉品、精神藥品及酒精性飲料后駕駛機動車輛的，處8至10個周末監(jiān)禁，或者處3至8個月罰金，并吊銷駕駛執(zhí)照l年以上至 4 年。［8］141－142英國 《1991 年道路交通法》第一條規(guī)定，以遠未達到令人滿意的、謹慎的司機所被期待的程度進行駕駛，構成危險駕駛罪。［9］546對于酗酒、吸毒后駕車，或闖紅燈的行為美國紐約州更是規(guī)定為故意犯罪，給予比較嚴厲的刑事處罰。在紐約，初次酒后或吸毒后駕車的可判處1至7年有期徒刑，第二次的從重處罰，造成事故的可判處10年以上有期徒刑。［10］我國臺灣地區(qū)“刑法”第一百八十五條之三的重大違背義務致交通危險罪規(guī)定，服用毒品、麻醉藥品、酒類或其它相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處1年以下有期徒刑、拘役或并科15萬元以下罰金。［11］我國2011年5月1日起實施的《刑法修正案八》第二十二條中規(guī)定，“在道路上醉酒駕駛機動車的，處拘役，并處罰金”表明行為人在酒精或者麻醉藥物的作用下駕駛機動車，對于道路交通安全而言制造了普遍的風險，至于行為人在個案中是否形成具體危險，可以在所不問。即使危險駕駛行為尚未形成任何風險，只要相關路口的攝像裝置固定了危險駕駛的行為、酒精測量檢測出了行為人的酒精含量超標，有必要被認定為危險駕駛行為并具有可罰性。

立法者使用抽象危險犯保護法益，本質上是超越了刑法規(guī)范絕對報應理念的局限性制度設計，使刑法規(guī)范、刑法適用、刑罰執(zhí)行附加預防與震懾的動態(tài)意義。正如烏爾里?！へ惪怂?，工業(yè)化革命以來人們在運用科學技術控制洪水、地震等外在性危險方面越來越強大的同時，技術風險、環(huán)境風險、經濟風險、文化風險等各種內生性風險也紛至沓來?！帮L險顯現(xiàn)的時間滯后性、發(fā)作的突發(fā)性和超越常規(guī)性”，［12］使得風險一旦轉變?yōu)楝F(xiàn)實損害，將造成不可估量的、延續(xù)世代的、難以恢復的侵害后果。傳統(tǒng)刑法比較注重懲治對個人的生命、健康、財產造成實際損害的實害犯，但等到上述風險轉變?yōu)閾p害后才對行為人處以重刑為時已晚。這樣，“被害人、犯罪人、社會整體都是受害者，并且立法者應該對被害人的受害承擔部分責任”。［12］為了避免出現(xiàn)此種情形，在行為人實施具有一般危險性的行為時，刑法就應當介入。

(二)增設危險駕駛罪有助于發(fā)揮刑法規(guī)范的行動指引功能

德國自20世紀70年代開始發(fā)展積極的一般預防理論，積極的一般預防與消極的一般預防相對，消極的一般預防是指預防潛在的犯罪人，而積極的一般預防將預防的重點轉移到普通民眾，旨在通過刑罰來增強民眾對規(guī)范的信賴與忠誠。刑法之所以規(guī)定抽象危險犯，在于“特別著重刑罰之一般預防效果”。抽象危險犯把具有典型危險性的行為作為處罰對象，而不是要等到侵害結果出現(xiàn)后才處罰行為，這就要求人們既要避免損害結果的發(fā)生，又要不以抽象危險犯所禁止的方式行事?？梢姡瑧土P抽象危險犯有助于發(fā)揮刑法規(guī)范的行動指引功能，促成規(guī)范意識的養(yǎng)成。［13］

西方國家和東亞的日本、韓國等國家和地區(qū)經過“二戰(zhàn)”以后數(shù)十年的高速發(fā)展，汽車在一般家庭已經非常普及。現(xiàn)代化的交通工具給人們帶來便利的同時，也給人們的安危造成巨大的威脅，高速運轉的機動車輛動力強勁，一旦發(fā)生具體危險很難通過人力在瞬間阻止其立即停止下來，往往造成巨大的災難，引起重大的人員傷亡或財產損失。為了在利用現(xiàn)代科技造福人類和盡量避免現(xiàn)代科技可能引起的重大災禍之間求得平衡，“容許危險”的觀念和“信賴保護原則”應運而生，即在一定范圍內的危險性活動應該被容許，超出容許界限則產生注意義務和過失的問題。［14］71－73對行為是否危險以及是否容許往往不再進行具體判斷，而直接以是否違反規(guī)則來進行確認。合規(guī)則的危險行為予以容許，違背規(guī)則的行為則逾越了容許的邊界而被視為違背客觀注意義務或“制造了不被容許的危險”，須予以懲戒。當溫和的制裁不足以遏制其中個別內含高度“典型危險”的違章行為時，就有必要動用刑罰手段來強行維護這些規(guī)則的效力進而將危險始終控制在容許的范圍內。因此，“二戰(zhàn)”以后各發(fā)達工業(yè)國家尤其是酒文化比較盛行的日本、韓國近年來多次通過立法不斷加大對醉酒駕駛等危險駕駛行為的處罰力度。

醉酒駕駛以及其他危險駕駛行為入罪正是這一立法趨勢的典型體現(xiàn)。汽車時代的到來是將這些行為入罪的物質基礎，滿足民眾在道路交通安全保障方面普遍的訴求使這些行為人罪成為現(xiàn)實的需要，而“不被容許的風險”的觀念和客觀歸責理論、“風險社會”理論與抽象危險犯理論等則為這些行為人罪提供了理論支持。從效果上看，德、日等國將醉酒駕駛行為人罪并予以嚴懲后，醉酒駕駛的現(xiàn)象明顯減少。

我國每年因交通事故發(fā)生而帶來的人員傷亡和財產損失數(shù)目十分巨大。據(jù)統(tǒng)計，2008年，全國共發(fā)生道路交通事故265204起，造成73484人死亡、304919人受傷，直接財產損失就高達10.1億元。［15］2009年各項指標均有所下降，但是全國共發(fā)生道路交通事故也達到238351起，造成67759人死亡、275125人受傷，直接財產損失9.1億元。［16］其中危險駕駛一直是我國交通安全因素中非常重要的一項。而在《刑法修正案 (八)》頒布以前，只有交通肇事發(fā)生嚴重損害后果或者行為人主觀惡性十分明顯的情形才能進入我國刑法中交通肇事罪和以危險方法危害公共安全罪的評價范圍。對過失心理和嚴重損害后果的硬性標尺使得我國刑法在交通事故的控制和預防中一直顯得非常被動。

自5月1日《刑法修正案 (八)》實施以來，各地公安機關交通管理部門廣泛宣傳酒后駕駛的危害性和法律的制裁措施，依法嚴格辦理醉酒駕駛機動車犯罪案件，法律的教育、警示和懲治作用明顯。據(jù)統(tǒng)計，到九月中旬，即法律實施四個月來，全國共查處酒后駕駛機動車95259起，較去年同期下降45.4%。其中，以危險駕駛罪立案查處醉酒駕駛機動車案件17723起，較去年同期下降37.9%。全國因酒后駕駛機動車造成交通事故死亡379人，較去年同期減少157人，下降29.3%;醉酒駕駛機動車造成交通事故死亡231人，較去年同期減少85人，下降26.9%。［17］

因此，刑法規(guī)范絕非局限于對過往犯罪行為的報應，還應當具有防止未然風險發(fā)生為具體危險，甚至演變?yōu)楝F(xiàn)實損害的預防功能，以及控制公眾在風險社會中的心理恐慌的功能。由于風險社會中“危險行為——危險——實害后果”的傳遞流程涉及到社會系統(tǒng)自我維持的安全問題，故通過抽象危險犯的形式進行風險控制與危機管理是法治國家確保社會穩(wěn)定的必要選擇。［6］

(三)增設危險駕駛罪能發(fā)揮國家在風險社會中的積極作用，不違背刑法謙抑精神

國家的終極目標在于人民的普遍的幸福感受，這是國家存在的前提和基礎。雖然意思自治和自我負責理論是當今社會的基本法律理念，但是，當今社會復雜的技術和社會組織使任何個體對于諸多行為的后果或危險性無法有具體而明確的認識和把握。那么，在此情況下，絕對的強調個體的自我決定能力或者自我負責原則反而不利于對于個體的幸福和自由的保護。［18］如駕車時使用安全帶及禁止酒后駕車的規(guī)范，即是建立在一般個體很難對交通事故的發(fā)生可能性和危險作準確的評估和認識的基礎之上，由國家限制個體的自我決定能力以更有效的保護個體和人民的幸福。立法者將某些從生活經驗中累積而知的具有典型危險性之行為予以規(guī)范化，并借此彰顯一種示范的作用，即通過對某些危險行為的處罰來警示并進而引導個人的行為。因為任何一個社會系統(tǒng)的自我維持都需要利用各種不同的工具預防紛爭的出現(xiàn)。

醉酒駕車等行為對公共安全具有極大的威脅，從刑法的謙抑原則來看，也并不意味著刑法只能制裁造成實害的危險駕駛行為。在其他手段不足以遏制這類危險行為時，動用刑罰就具有合理性和必要性，因此并不違背謙抑精神。自由必須在秩序的基礎上和安全的界限內才是有保障的和合乎理性的。雖說飲酒本身是一種自由，適度飲酒是一種正常生活消費甚至生活享受，具有傳統(tǒng)文化基礎，，駕車也為人們的出行帶來便捷，但刑法懲罰的不是單獨的飲酒或駕車行為，而是在醉酒這種不適合駕車的狀態(tài)下駕車的行為。酒后駕駛并不是一種理性的、正當?shù)淖杂?，也不是一種對社會有利的行為，相反是一種對社會構成嚴重威脅的行為，所以處罰酒后駕車并不是禁止對社會有用的行為，并沒有剝奪公民的正當自由。謙抑性并不意味著相對封閉的刑法體系只減不增，而是受人類社會發(fā)展的影響而不斷調整的。在公共安全犯罪中設置過失危險犯不會破壞刑法謙抑原則，它體現(xiàn)了市民社會和政治國家的共同價值目標。［19］從立法宗旨看，在刑事法律中將醉酒駕駛等危險駕駛行為入罪的目的并不在單純懲罰不服從國家禁令的行為，而是在汽車時代已經來臨的情況下對于汽車所帶來的風險所采取的一種預防和控制，旨在增加民眾安全駕車的意識，加強自律，減少危險，避免災難性后果，培養(yǎng)文明、理性的生活方式。

三、抽象危險犯的界限及危險駕駛罪的完善

德國有學者指出:“抽象危險犯定型化的進一步理由在于其證明上的困難”。［20］337而處罰抽象危險犯不要求發(fā)生損害結果，也不要求在個案中判斷具體的危險，只需判斷行為人是否實施了刑法禁止的具有典型危險性的行為，從而大大降低了證明的負擔。抽象危險犯還影響到犯罪停止形態(tài)的認定，犯罪預備、未遂、既遂的界限因抽象危險犯的存在而變得模糊，將未遂行為以既遂犯的形式進行處罰，擴大了刑法的處罰范圍。犯罪構成要件證明難度的降低與司法認定成本縮減折射出抽象危險犯擴張的傾向，為避免刑事可罰性的過度擴張以及違背罪責原則的的可能性，有必要對其進行一定的限制。

首先，抽象危險犯一般應是侵犯超個人法益的犯罪，侵犯超個人的公共法益的犯罪一般難以認定實際損害。為了保護這種超個人的法益往往需要運用抽象危險構成，因此，德、日等國刑法中的抽象危險犯均分布在產品安全、公共衛(wèi)生、經濟犯罪、環(huán)境犯罪等侵犯公共法益的領域。我國抽象危險犯的立法擴張也只能局限在這些領域。

其次，并非將該領域的所有犯罪都設置為抽象危險犯，而只能將具有一般的典型危險性的行為——酒后駕駛行為、非法處置危險廢物行為、經濟詐欺行為等——規(guī)定為抽象危險犯。

第三，雖然抽象危險犯具有典型的危險性，但其畢竟離實害的發(fā)生還比較遙遠，法益侵害可能性的程度也不如具體危險犯高，因此，對抽象危險犯應配置較輕的法定刑，當然也應相應地配置實害發(fā)生后的升格刑。［13］

最后，抽象危險犯應允許反證。為了合理控制抽象危險犯的處罰不以危險存在為必要所導致的處罰范圍過大問題，應當允許行為人對立法推定進行反駁，通過反證的方式證明立法推定的危險行為實際上在個案中并不存在危險，進而予以減輕、免除處罰。例如，在放火罪、危險駕駛罪等危害公共安全罪中明確規(guī)定，行為人能夠以優(yōu)勢證據(jù)證明放火行為不會造成任何危險，可以減輕或者免除處罰。

關于醉駕是否一律入刑，司法界和學術界都有不同的聲音。有學者認為，實現(xiàn)刑法修正案(八)“醉駕入刑”的威懾性，絕不在于對任何醉酒駕駛行為都要定罪判刑。因為“這種做法雖然在短時期能夠起到一定的震懾作用，從長遠來看，必然會因為忽略了實踐中的復雜情形而失去刑法的公正性和正當性，并最終因刑法過于苛刻而失去公眾的信賴，使司法陷入不能承受之重?！保?1］最高人民法院副院長張軍大法官則于2011年5月10日在全國法院刑事審判工作座談會上表示，各地法院在對醉酒駕駛機動車的行為追究刑事責任時，應當慎重穩(wěn)妥，不應僅從文意上理解《刑法修正案 (八)》的規(guī)定，認為只要達到醉酒標準駕駛機動車的，就一律構成刑事犯罪。也就是說，雖然《刑法修正案 (八)》在規(guī)定追究醉酒駕駛機動車的刑事責任時，沒有明確規(guī)定情節(jié)嚴重或情節(jié)惡劣的前提條件，但根據(jù)刑法總則第十三條規(guī)定的原則，危害社會行為情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。對在道路上醉酒駕駛機動車的行為需要追究刑事責任的，要注意與行政處罰的銜接，防止可依據(jù)《道路交通安全法》處罰的行為直接訴至法院追究刑事責任。［22］

從我國的司法承受力更重要的是實現(xiàn)司法公正的角度考慮，醉駕入刑應從以下兩個方面予以細化和完善。

首先是醉駕標準的認定。目前的依據(jù)是國家質量監(jiān)督檢驗檢疫總局發(fā)布的《車輛駕駛人員血液、呼氣酒精含量閾值與檢驗》國家標準:駕駛人血液中的酒精含量大于 (等于)20毫克/100毫升、小于80毫克/100毫升的行為屬于飲酒駕車，含量大于 (等于)80毫克/100毫升的行為屬于醉酒駕車。這種客觀認定標準簡便易行，節(jié)約司法成本，也和其他國家及我國臺灣處理酒駕事件作法趨同。但個體的體質差異導致每個人對酒精的耐受能力明顯不同，當醉酒駕車由違法行為變成犯罪行為后，此標準關乎罪與非罪的界限，是否仍作為唯一標準適用是值得商榷的。筆者認為，在道路安全檢查中依以上標準作為采取強制措施或者初步認定醉駕是合理的，但在隨后需有進一步的檢驗措施，在綜合行為人身高、體重、平時酒量、各人生活習慣等因素的基礎上，對行為人的酒精耐受程度作出精確的衡量。刑法的謙抑原則使刑罰在社會生活中應呈現(xiàn)出內縮而非外張的狀態(tài)，在保護公共法益而不得已擴張刑罰適用的時侯，如何制定入罪標準，平衡個人權益與公共利益的關系顯得尤為重要。

其次，應制定反證的細則。在刑法理論上，行為犯與抽象危險犯的重要區(qū)別就在于是否允許反證。行為犯屬于不可反駁的法律推定，抽象危險犯屬于允許反駁的法律推定。酒駕駛機動車的情形極為復雜，行為人在行人較多的時段、路段長時間醉酒駕駛和在行人非常稀少的時段、路段短時間駕駛所造成的危險應有質的區(qū)別。若行為人能證明酒駕行為在當時的特殊條件下不會造成危險，應減輕或免除處罰。在這方面，德國刑法立法與司法實踐的經驗值得我國刑事立法參考。德國立法機關增設刑法第306條a款第三項的規(guī)定:對于并不具有嚴重危險的放火行為，所判處的刑罰可以減輕至6個月以上、5年以下監(jiān)禁的幅度。德國刑法理論與判例認為，如果行為人能夠證明放火行為不會造成危險，可以適用該條減輕刑罰的規(guī)定。［6］在抽象危險犯規(guī)范中設定舉證責任的分配內容，不僅能夠合理控制抽象危險犯對社會風險進行刑法介入的“度”，而且能夠有效地明晰行為犯、抽象危險犯、具體危險犯之間的界限，使處于中間模糊地帶的抽象危險犯獲得更加清晰的定位，而且也使處罰抽象危險犯更加符合刑事司法的公平公正原則。

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