鄧 瑾

(廣州醫(yī)學(xué)院，廣東 廣州 510182)

21世紀以來，特別是全球金融危機以后，跨國集團破產(chǎn)的案件逐漸增多。著名的雷曼兄弟破產(chǎn)案 (Lehman Brothers)、歐盟歐洲食品公司案(Eurofood)、英吉利海峽隧道案 (Eurotunnel)，美國斯芬克斯公司案 (SPhinX)以及熊斯特恩管理公司案 (Bear Stearns Master Funds)等都引起了世界范圍內(nèi)的廣泛關(guān)注與討論。［1］但在國際上，有關(guān)跨國企業(yè)集團的法律問題沒有被完整地、系統(tǒng)地研究。而各國國內(nèi)法對集團的處理方法有很大的差異。一個最關(guān)鍵的問題就是:在處理跨國企業(yè)集團的相關(guān)法律問題時，應(yīng)該將跨國企業(yè)集團的各個實體作為獨立實體對待，還是應(yīng)該將其僅僅看作集團的一個組成部分?這個問題反映了傳統(tǒng)的“獨立實體原則”與現(xiàn)代的“單一企業(yè)原則”的緊張關(guān)系。傳統(tǒng)的“獨立實體原則”堅持企業(yè)集團各個實體結(jié)構(gòu)獨立、責任獨立，母公司對實體的責任是有限的;現(xiàn)代的“單一企業(yè)原則”則將跨國企業(yè)集團看作是一體的，每個實體都是這個集團不可分割的一部分。本文將討論這兩個原則以及他們在跨國企業(yè)集團破產(chǎn)中的運用。

一、法律與現(xiàn)實的差距

即使跨國企業(yè)集團在當今商業(yè)社會中扮演著不可或缺的角色，但在國際和國內(nèi)層面上調(diào)整跨國企業(yè)集團的法律規(guī)范也僅僅限于調(diào)整“獨立實體”的公司法或其他法律，這些法律體系采用規(guī)范單個公司的法律來處理集團問題。然而，跨國企業(yè)集團涉及的法律問題，不僅體現(xiàn)在單個集團，也體現(xiàn)在集團的內(nèi)部。實際上，采用傳統(tǒng)的單一實體的辦法來對待集團，特別是公司獨立人格和有限責任的規(guī)則已經(jīng)與現(xiàn)實的經(jīng)濟社會不相符合。

“獨立人格”指的是公司與股東不同，它是一個獨立的法人，獨自享有權(quán)利并承擔責任。而“有限責任”指的是有限公司或股份有限公司的股東以其對公司的出資額或其所持有或認繳的公司股份為限對公司承擔責任，除此之外，股東不再對公司以及公司的債權(quán)人承擔任何責任。在跨國企業(yè)集團的情況下，這意味著整個集團的資產(chǎn)不需要對集團下任何實體的債務(wù)承擔責任。［1］

然而，至少在特定的企業(yè)集團的情況下，堅持“獨立實體原則”在經(jīng)濟上是不合理的，也違背了法律本身的初衷。集團的所有者一方面尋求獨立實體的形式，另一方面在集團層面上進行整體性經(jīng)營，制定相關(guān)集團的經(jīng)營策略?？鐕髽I(yè)集團利用整個集團的資產(chǎn)進行經(jīng)營，利益相關(guān)者也享有整個集團帶來的好處。因此，跨國企業(yè)集團下各個實體的獨立人格與有限責任規(guī)則的適用與集團商業(yè)經(jīng)營的現(xiàn)實是沖突的，這些規(guī)則的適用與單純的單個公司的適用結(jié)果是大不相同的。如果從跨國企業(yè)集團采用“獨立實體原則”給利益相關(guān)者帶來的益處以及采用“單一企業(yè)原則”所可能造成的損害相比較，對于這個問題的理解就更加透徹了。

二、跨國企業(yè)集團的困境

跨國企業(yè)集團的運營由于涉及不同的國家，而這些國家很有可能屬于不同的法律體系，其問題將會更加復(fù)雜。哈登總結(jié)了與跨國企業(yè)集團有關(guān)的幾類潛在問題。［2］他提到的第一類問題是“控制操縱”(manipulation of control being)，即跨國企業(yè)集團各實體之間交叉持股的可能性。集團成員間高度的交叉持股 (法律允許的范圍內(nèi))可以使集團用小量的個人或公司資金就達到控制的效果。它也是一個支撐相關(guān)公司股票價格的方法。［2］第二類問題是“誤導(dǎo)性賬目” (misleading accounts)，這與公司財務(wù)狀況的披露有關(guān)。每年的年報、資產(chǎn)負債表、利潤和損失的報告都可以被操縱。例如，通過集團內(nèi)部交易隱瞞虧損來虛報利潤。［2］避稅 (avoidance of taxation)是集團內(nèi)部的第三類問題，企業(yè)集團可以通過轉(zhuǎn)移定價和內(nèi)部交易來操縱盈利和虧損，最終達到避稅的目的。例如，集團為了避稅會將利潤從高稅率的管轄區(qū)域轉(zhuǎn)移到低稅率或免稅的管轄區(qū)域。正如哈登 (Hadden)所解釋的那樣，相關(guān)的集團可以從一些政府對當?shù)氐募钫咧械玫綄嵒荨＃?］

另一個類型的問題就是“反托拉斯、反壟斷及其他監(jiān)管的屏障”(avoidance of antitrust，monopoly and other regulations)，跨國企業(yè)集團利用其結(jié)構(gòu)來規(guī)避法律的規(guī)制。企業(yè)集團可以利用集團的保護傘在各實體間實施反競爭行為。因此，打擊這樣的行為勢必會給由不同實體構(gòu)成的企業(yè)集團造成影響。

而且，企業(yè)集團的形式可以被利用來規(guī)避義務(wù)和責任。對集團有控制權(quán)的實體可以用成立子公司的策略來分散風險，以達到逃避責任的目的。當母公司通過子公司而不是分支機構(gòu)在其他國家進行投機性和風險性交易時，這些風險就增加了。這就使主導(dǎo)投機活動的母公司在遙遠的他國躲在了法律形式和管轄界限的背后。在跨國企業(yè)集團具有控制權(quán)的實體對子公司的責任和債務(wù)又在多大程度上需要承擔責任?當企業(yè)集團破產(chǎn)臨近時，過度冒險的行為會逐漸增加。股東會對高風險的投資表現(xiàn)出更大的熱情，他們期待獲得更多的盈利來避免破產(chǎn)。［3］他們也有可能試圖隱瞞集團各部門的財務(wù)狀況或者在集團各個實體間轉(zhuǎn)移資產(chǎn)，在國際層面還涉及到資產(chǎn)在不同管轄區(qū)域的流轉(zhuǎn)問題。

即使跨國企業(yè)集團的相關(guān)問題主要集中在集團責任和義務(wù)的承擔上，集團權(quán)利在成員之間的分配問題如免稅等也值得關(guān)注。［5］在破產(chǎn)中，將會涉及在企業(yè)集團中協(xié)調(diào)破產(chǎn)程序以便利整個集團的清算或重組。當集團具有跨國性質(zhì)時，還會涉及對所有破產(chǎn)程序統(tǒng)一行使一個國家的管轄權(quán)，將其法律適用在破產(chǎn)的事項中。還會涉及集團通過內(nèi)部交易來逃避其責任的情形。

另一個需要關(guān)注的問題是集團的國際性質(zhì)。目前國內(nèi)法上零碎的法律規(guī)范與跨國企業(yè)集團體現(xiàn)出的國際經(jīng)濟現(xiàn)實是不相符的。實際上，這個涉及到兩個方面的問題，布隆伯格已經(jīng)完整地表述出來了。［4］其中一方面是“母國的治外法權(quán)”(home country extraterritoriality)。也就是，母公司所在國試圖規(guī)范國內(nèi)母公司在國外的子公司的行為。另一方面是“東道國的治外法權(quán)” (host country extraterritoriality)。即由于外國公司的子公司在東道國進行經(jīng)營活動，東道國將對其外國公司行使管轄權(quán)。當然，這也常常存在著承認與執(zhí)行的問題。事實上，各國為了避免企業(yè)集團結(jié)構(gòu)被濫用，也是在壓力之下實施這種管轄權(quán)，這就使各國的法律體系發(fā)生了沖突。［5］如果相關(guān)國家的管轄權(quán)體系采取了不同的法律制度就會產(chǎn)生更多的問題。如果跨國企業(yè)集團的外國子公司不受內(nèi)國法管轄，跨國企業(yè)集團就可以通過外國子公司的活動逃避法律責任。［6］從跨國企業(yè)集團各實體的角度看，法律沖突問題可能會造成額外的障礙。

跨國企業(yè)集團涉及多層面的法律問題，其跨國性使其變得更加復(fù)雜。然而，國際和國內(nèi)層面卻沒有一個完整地的法律制度對其進行調(diào)整和規(guī)制。傳統(tǒng)的運用在單獨實體的公司法規(guī)則能否運用在跨國企業(yè)集團上?還是應(yīng)該將整個集團看作一個整體對待?在跨國企業(yè)集團破產(chǎn)時，跨國企業(yè)集團各實體在多大程度上應(yīng)聯(lián)系起來?這些問題都體現(xiàn)了“獨立實體原則”與“單一企業(yè)原則”的爭論。

三、獨立實體原則與單一企業(yè)原則

(一)“獨立實體原則”與“單一企業(yè)原則”的區(qū)分

“獨立實體原則”代表著傳統(tǒng)的思維習慣，認為單獨實體是市場的主體，它尊重各個實體的法律人格和股東的有限責任。［7］公司是一個人格化的概念，它通過設(shè)立的過程來獲得生命，最終由一個主權(quán)權(quán)利來賦予其法人人格。［8］一個公司的獨立法人資格一般是指該公司有其自己的權(quán)利和義務(wù)，無論另一個公司對它有全部或部分的所有權(quán)，也無論其參與企業(yè)集團活動的情況如何。它的債務(wù)必須自己清償，一般不能抽調(diào)集團的資產(chǎn)來償付這些債務(wù)。與集團外的主體訂立的合同不會自動牽涉到母公司或集團的其他成員。母公司在確定自己的利潤時不能把集團其他公司未分配的利潤考慮在內(nèi)。公司單獨的法律人格與其股東是分離的。有限責任的規(guī)則也使股東在公司的投資中受到保護。只有在特殊的情況下，才會揭開公司的面紗。

“單一企業(yè)原則”指的是在特定情況下，跨國企業(yè)集團會被看作是一個“實體”，集團的各個單獨公司則是這個“實體”的組成部分。而這里所指的“實體”的設(shè)立是基于經(jīng)濟事實考慮而不是基于法律而設(shè)立的。事實上，企業(yè)集團并沒有公司的法人人格，相反，這些具有法人人格的單獨公司實體是企業(yè)集團的一部分。［9］“單一企業(yè)原則”是時代的產(chǎn)物，它抱著對法律和政治制度務(wù)實的態(tài)度來回應(yīng)不斷變化的政治、經(jīng)濟和社會現(xiàn)實。［4］單一企業(yè)原則所依據(jù)的是企業(yè)集團各成員的經(jīng)濟一體化，把集團作為單一的經(jīng)濟單位，集團的經(jīng)營是為了增進整個集團的利益，而不是為了單個成員的利益。在集團內(nèi)可以相互借貸、擔保或進行其他的財務(wù)安排;可以允許集團各成員虧損經(jīng)營或投資不足，以此作為集團整體財務(wù)結(jié)構(gòu)和戰(zhàn)略的一部分。資產(chǎn)和負債可以不同方式在集團各成員之間轉(zhuǎn)移。因此，跨國企業(yè)集團的經(jīng)濟活動必須與其應(yīng)享有的權(quán)利和必須承擔的責任相匹配，在跨國企業(yè)集團中繼續(xù)適用有限責任的相關(guān)制度是不合理的。

從美國法院的態(tài)度和其他管轄區(qū)域的法律規(guī)則看來，都存在著從嚴格遵守“獨立實體原則”到“單一企業(yè)原則”的發(fā)展趨勢。［11］很多跡象表明，西方國家一直存在著一套調(diào)整企業(yè)集團交易的法律規(guī)則。［11］但是，這并不意味著要完全拋棄“獨立實體原則”，取而代之適用“單一企業(yè)原則”。實際上，跨國企業(yè)集團在法律上并沒有被承認為法律上的主體，大多將其看作是一種經(jīng)濟現(xiàn)象，因此它也不享有法律賦予主體的權(quán)利，如起訴權(quán)和被訴權(quán)、簽訂合同的權(quán)利、擁有財產(chǎn)的權(quán)利等等。因此，“單一企業(yè)原則”并不能取代“獨立實體原則”，它僅僅是在特定的領(lǐng)域更加符合經(jīng)濟發(fā)展的趨勢和有關(guān)法律的目的。

而且，“單一企業(yè)原則”的適用范圍仍然是模糊不清的。例如，跨國企業(yè)集團在多大程度上應(yīng)取消單獨實體有限責任的運用，“單一企業(yè)原則”應(yīng)該如何與“獨立實體原則”區(qū)分以適用于不同的領(lǐng)域。在“單一企業(yè)原則”的支持者眼里，“獨立實體原則”可能已經(jīng)是一個過時的概念，但現(xiàn)實中“獨立實體原則”和“單一企業(yè)原則”在不同的法律領(lǐng)域中都發(fā)揮著自己的作用。而且，在特定的領(lǐng)域中應(yīng)適用哪一個原則應(yīng)取決于基本目的和法律政策。［12］

(二)集團中“有限責任”的運用

法律對有限責任在何種情況下應(yīng)該受到限制的規(guī)定是模糊的，特別是在普通法體系中運用了“揭開公司面紗”的制度。什么時候應(yīng)該“揭開公司面紗”?一般來說，在非自愿的債權(quán)人受到損害的時候強加這種責任是合理的，但有關(guān)揭開公司面紗的普通法的實證數(shù)據(jù)表明，法院在合同領(lǐng)域揭開公司面紗遠比侵權(quán)領(lǐng)域要多。［13］

“有限責任”的限制在跨國企業(yè)集團的適用情況是不確定的，在不同的法律體系也有很大差別。在英國，如果企業(yè)集團的各個實體之間有重要關(guān)聯(lián)，“揭開公司面紗”是可以適用的，以單一經(jīng)濟實體作為該制度的基礎(chǔ)已經(jīng)遭到了反對。［14］即使英國公司法正在經(jīng)歷著一次重大改革，但企業(yè)集團內(nèi)部責任問題并沒有涉及，該問題被認為應(yīng)該在破產(chǎn)中得到解決。［15］在普通法系國家，相對于單個經(jīng)濟實體來說，法院更愿意揭開企業(yè)集團的面紗。［16］

在其他英美法系國家，特別是美國，法院在認定責任時傾向于適用“單一企業(yè)原則”，或者將問題的關(guān)鍵點放在集團成員之間的關(guān)系上。［17］

在德國的法律體系中，不僅僅關(guān)注單個經(jīng)濟實體的法律規(guī)制，也試圖發(fā)展集團的有關(guān)法律。1965年《德國股份公司法》就有調(diào)整企業(yè)集團的相關(guān)規(guī)定，為合同模式的企業(yè)集團和事實上的企業(yè)集團提供了相關(guān)法律，集團的責任由具有控制權(quán)的實體承擔。如果集團實體之間具有合同控制關(guān)系，母公司將會對子公司的損失承擔責任。即使沒有這種合同控制關(guān)系，相互聯(lián)系的公司實體也有可能因為他們之間具有事實上的控制關(guān)系而被認定為“事實上的集團” (de facto group)。這種有關(guān)集團的規(guī)定一開始只是適用于上市公司(public companies)，然而，德國法院將其類推適用于私人公司 (private companies)。［18］雖然對集團濫用的問題有了直接的規(guī)制，卻被認為并不充分有效，特別是在法院將其延伸適用在私人公司以后。這使股東承受了很大的風險，并導(dǎo)致了非常大的不確定性。但是，目前德國法院在認定責任上有了新的轉(zhuǎn)變，依據(jù)的是不當行為而不是結(jié)構(gòu)。［19］這使德國的處理方法更加接近普通法系。

在企業(yè)集團這個問題上，歐盟曾經(jīng)想借助于德國的模式，卻最終宣告失敗。歐共體關(guān)于公司集團的第九指令［20］根據(jù)德國模式為上市有限公司的管理提供了一套法律框架。但是，這個草案沒有被委員會所采納，因為各成員國在該問題的上的差異太大。公司法高級專家小組認為成員國應(yīng)該采納“集團政策” (group policy)，即將集團當成一個實體對待。同時，專家小組還強調(diào)“有限責任”的相關(guān)制度應(yīng)該保留，除非在特殊情況下，該制度被集團母公司或某些成員濫用而導(dǎo)致子公司破產(chǎn)。［20］

四、結(jié)語

筆者認為，在現(xiàn)階段，跨國企業(yè)集團破產(chǎn)的處理方法——獨立實體原則和單一企業(yè)原則，兩者都不可摒棄。具體應(yīng)適應(yīng)何種方法，還需要根據(jù)具體的案件，分析集團的結(jié)構(gòu)和經(jīng)營方式做出抉擇?？鐕髽I(yè)集團在經(jīng)濟和組織方面的集中程度直接影響到破產(chǎn)時的處理。在跨國企業(yè)集團的各個法律實體相互獨立、資產(chǎn)互不關(guān)聯(lián)的情況下，集團一個或多個成員的破產(chǎn)不會對其他成員或整個集團造成影響，因此就能對破產(chǎn)成員進行單獨的管理。但在跨國企業(yè)集團高度集中的情況下，由于集團的組織結(jié)構(gòu)集中，各部分之間相互依賴性很高，資產(chǎn)和債務(wù)又相互關(guān)聯(lián)，集團一個成員的破產(chǎn)就可能會給其他成員或整個集團造成財務(wù)困境，直接引發(fā)“多米諾骨牌效應(yīng)”。

因此，對于集團結(jié)構(gòu)一體化程度高，資產(chǎn)和經(jīng)營業(yè)務(wù)聯(lián)系緊密的跨國企業(yè)集團來說，采用“單一企業(yè)原則”進行破產(chǎn)是最好的選擇。“有限責任”的限制在此種類型的跨國企業(yè)集團中應(yīng)嚴格適用。它可以有效的避免哈登總結(jié)的跨國企業(yè)集團幾類潛在問題的發(fā)生，也為跨國企業(yè)集團破產(chǎn)的合作帶來了便利。而對于集團結(jié)構(gòu)分散，資產(chǎn)和經(jīng)營業(yè)務(wù)不集中的跨國企業(yè)集團來說，“獨立實體原則”則是更好的辦法。在當今各國破產(chǎn)法律制度差異很大的情形下，獨立實體原則有利于集團實體在各自的法域下進行破產(chǎn)和清算，效率更高，更符合當?shù)貍鶛?quán)人的期待。

［1］R．B．Thompson，Piercing the veil:Is the Common Law the Problem?(2005)Conn．L．Rev．619，621．

［2］ T．Hadden，Regulating Corporate Groups:An International Perspective，in J．McCahery，S．Picciotto and C．Scott(eds．)，Corporate Control and Accountability(Oxford U-niversity Press，Oxford 1993)343，358 －366．

［3］ See I．M．Ramsay，Models of Corporate Regulation:The Mandatory/Enabling Debate，in R．Grantham and C．Rickett(eds．)，Corporate Personality in the 20th Century(Hart Publishing，Oxford 1998)215，259．

［4］ See Blumberg，The Multinational Challenge(n 3 chapter 1)237，ch．8，253．

［5］ See Blumberg et al，Blumberg on Corporate Groups(n 31 chapter 1)vol 1，s 1．01．

［6］ See P．I．Blumberg，The Barriers Presented by Concepts of the Corporate Juridical Entity(2001)24 Hastings Int＇l＆ Comp．L．Rev．297，299．

［7］ C．M．Schmitthoff，The Wholly Owned and the Controlled Subsidiary［1978］JBL 218，219－222．

［8］ K．Iwai，Persons，Things and Corporations:The Corporate Personality Controversy and Comparative Corporate Governance(1999)47 Am．J．Comp．L．583．

［9］ A．A．Berle Jr，The Theory of enterprise entity(1947)47 Colum．L．Rev．343，348－350．

［10］ P．I．Blumberg，The Law of Corporate Groups:Procedural Problems in the Law of Parent and Subsidiary Corporations，Little Brown＆ Co，London 1983．

［11］ M．Lutter，Enterprise Law Corp．v．Entity Law，Inc．－ Phillip Blumberg＇s Book from the point of View of an European Lawyer(1900)38(4)，The American Journal of Comparative Law 949，952．

［12］See R．B．Thompson，Piercing the veil within corporate groups:corporate shareholders as mere investors(1999)13 Conn．J．Int＇I L．379，396．

［13］See R．B．Thompson，Piercing the Corporate Veil:An Empirical Study(1991)76，Cornell L．R．1236，1058(a study of American cases);R．B．Thompson，Piercing the veil within corporate groups: corporate sharesholders are mere investors(1999)13，Conn．J．Int＇I L．379，385;I．M．Ramsay，Piercing the Corporate Veil in Australia(2001)19，Company and Securities Law Journal 250(a study of Australian cases);C．Mitchell，Lifting the Corporate Veil in the English Courts:an Empirical Study(1999)3(1)CFILR 15(a study of English cases)．

［14］ See Woolfson v Strathclyde Regional Council 1978 SLT 159，38 P＆CR 521．Adams v．Cape Industries plc［1990］BCLC 479(CA)．

［15］ See P．T．Muchlinski，Holding multinationals to account:recent developments in English litigation and the Company Law Review(2002)23(6)，Comp．Law．

［16］ See R．P．Austin，Corporate Groups，in R．Grantham and C．Rickett(eds．)，Corporate Personality in the 20th Century(Hart Publishing，Oxford 1998)71，79 －80．

［17］ See A．Hargoven and J．Harris，Piercing the corporate veil in Canada:a comparative analysis［2007］ Comp．Law．58．

［18］ A．Daehnert，Liftting the corporate veil:English and German perspectives on group liability［2007］，International Company and Commercial Law Review，393．

［19］ A．Daehnert，Liftting the corporate veil:English and German perspectives on group liability［2007］，International Company and Commercial Law Review，399．

［20］ EC draft 9th Directive on groups of companies(Council Directive on the harmonization of company law)(9th Directive)．