曹金秋 (天津市濱海新區(qū)司法局局長 天津 300457)

邢紀安 (天津市濱海新區(qū)司法局公證工作管理處 天津 300457) ■文

《公證法》的實施與完善淺析
——以社會管理創(chuàng)新為視角

曹金秋 (天津市濱海新區(qū)司法局局長 天津 300457)

邢紀安 (天津市濱海新區(qū)司法局公證工作管理處 天津 300457) ■文

當前我國正處于發(fā)展的戰(zhàn)略機遇期，又處于社會矛盾的凸顯期，加強社會建設(shè)，創(chuàng)新社會管理，是當前工作的重點。公證作為一項以預防為理念設(shè)計，具有社會公共管理功能的法律制度，理應在社會管理創(chuàng)新中盡顯其價值，發(fā)揮應有的作用。因此，分析公證在社會管理創(chuàng)新中的地位和作用，對《公證法》實施取得的主要成果進行概述，分析《公證法》實施過程中存在的問題，提出相應的對策建議，對發(fā)揮公證在經(jīng)濟社會發(fā)展中的重要作用，推動公證事業(yè)全面發(fā)展，具有重要的理論意義和現(xiàn)實價值。

一、公證權(quán)在社會管理創(chuàng)新中的定位與功能

公證在政府職能社會化改革下，在社會公共事務(wù)管理方面發(fā)揮著越來越大的作用，特別是中央提出加強和創(chuàng)新社會管理，公證在經(jīng)濟社會發(fā)展中的地位和作用更加凸顯。

(一)公證權(quán)在社會管理創(chuàng)新中的定位

對社會生活進行管理，預防糾紛，實現(xiàn)社會的穩(wěn)定秩序是公證制度的價值所在?！豆C法》第2條規(guī)定：公證是公證機構(gòu)根據(jù)自然人、法人或者其他組織的申請，依照法定程序?qū)γ袷路尚袨?、有法律意義的事實和文書的真實性、合法性予以證明的活動?，F(xiàn)代的公證權(quán)應是一種獨立的“證明權(quán)”?！白C明活動”來源于法律授予，屬于公權(quán)力。因此，將公證權(quán)定位為社會公共權(quán)力與公證機構(gòu)是“公益性、獨立行、承擔民事責任的證明機構(gòu)”的立法精神相吻合，也體現(xiàn)公證制度在社會管理體系中獨特的運行模式。

(二)公證權(quán)在社會管理創(chuàng)新中的功能

公證制度作為我國的一項預防性司法制度，是國家進行社會管理的重要制度之一。公證鮮明的服務(wù)、溝通、證明、監(jiān)督職能特性，在創(chuàng)新社會管理中擔負著重要的歷史使命，在協(xié)調(diào)社會關(guān)系、規(guī)范社會行為、解決社會問題、化解社會矛盾、促進社會公正、應對社會風險、保持社會穩(wěn)定等方面都能夠有所作為。

1、服務(wù)職能。社會管理創(chuàng)新一項任務(wù)是政府職能社會化，既能夠行使公共職能，又能滿足市場經(jīng)濟對法制和信用雙重要求。公證服務(wù)職能恰恰與市場經(jīng)濟對調(diào)控方式的特殊要求不謀而合。比如合同公證，公證員不僅審查當事人的資格和能力的真實、合法，而且審查合同的所有條款，結(jié)合誠實信用原則對合同存在的遺漏進行必要的補充，使民商事主體懂得其權(quán)利義務(wù)并防止行為失當。公證的這一法律機制、調(diào)控功效是其他社會公共組織無法比擬的。

2、溝通職能。公證員始終以第三方的身份公正無私開展公證活動，并對結(jié)論的客觀公證性負責;公證機構(gòu)還可以幫助、指導當事人依法設(shè)立、變更、終止法律行為，平衡當事人的權(quán)利和義務(wù)。公證機構(gòu)借助本身所具有的公信力，可以為當事人之間增進了解、提升誠信、消除隔閡。如征地矛盾，其矛盾形成既有農(nóng)民的原因也有政府的責任，公證介入土地征收辦理相關(guān)公證事項，不僅要配合政府解決征地受阻問題，更維護了農(nóng)民合法權(quán)益。

3、證明職能。公證的信譽就是公證法律文書在社會上的公信力。人們通常把公證文書看成是誠信的法律形式。當今社會，當事人之所以愿意對其民事法律行為、有法律意義的文書和事實借助公證這一信用平臺進行過濾、證明，其目的就是保障其合法權(quán)益。

4、監(jiān)督職能。公證的監(jiān)督職能實際上貫通于所有的公證活動中，每個公證事項，都經(jīng)過審查、核實、規(guī)范、引導等方式對其進行梳理，增強彼此信任度，阻止違規(guī)行為。比如招投標現(xiàn)場公證，公證員處于中立地位，監(jiān)督政府有否依照法律按照程序開展活動;監(jiān)督企業(yè)有否弄虛作假行為，審查企業(yè)資格和資信;監(jiān)督現(xiàn)場活動是否真實，結(jié)論是否客觀。

二、《公證法》施行以來的現(xiàn)狀分析

《公證法》是中國恢復公證制度20多年來首部公證法律。由于法律本身具有滯后性和保守性，《公證法》的施行雖然明確了一部分體制問題，但對一些實踐中的重大問題仍未給出很好的解決方案，仍然存在一些突出問題。

(一)《公證法》施行以來取得的主要成果

《公證法》的正式頒布以及正式實施，標志著我國公證事業(yè)進入一個新的發(fā)展階段。就公證業(yè)務(wù)領(lǐng)域而言，公證業(yè)務(wù)由恢復之初服務(wù)涉外工作為主轉(zhuǎn)為國內(nèi)和涉外并重由服務(wù)民事領(lǐng)域為主向服務(wù)社會政治、經(jīng)濟、科技、文化生活各領(lǐng)域全面延伸拓展。公證工作積極維護社會穩(wěn)定，為農(nóng)村土地承包、國有企業(yè)改革、減輕農(nóng)民負擔、住房制度改革、清理不良貸款等提供法律服務(wù)和法律保障;為國家和地方重點建設(shè)項目提供法律服務(wù)和法律保障;為社會弱勢群體、社區(qū)居民和老年人等特殊群體提供法律幫助，維護廣大人民群眾的合法權(quán)益，取得了較顯著的成果。

(二)《公證法》施行過程中存在的主要問題

1、全社會對公證職能作用認識不足。公證作為預防性法律制度，處在防范民商事糾紛的最前沿。同時，公證機構(gòu)通過辦理合同 (協(xié)議)類公證，為政府部門行政審批、行政許可、登記進行前置性法律實質(zhì)審查，為政府職能轉(zhuǎn)變、提高行政效率、創(chuàng)新社會管理提供強力的法律依據(jù)。但是，由于種種原因，在黨委政府工作框架中還沒有公證的一席之地，運用公證職能作用加強和創(chuàng)新社會管理的意識很弱。公證制度在法律共同體中甚至存在被“邊緣化”的危機。人民群眾也只是在工作生活當中，相關(guān)部門提出要辦理公證業(yè)務(wù)時，才想起到公證處辦理公證。

2、公證法律制度存在缺陷。一方面是作為公證機構(gòu)的組織法和公證程序法律制度隨著《公證法》的頒布實施得到了空前的加強;另一方面則隨著《公證法》的頒布實施以及《物權(quán)法》的制定，有關(guān)公證事項 (特別是法定公證)和效力的法律的大幅度削弱已成為《公證法》頒布實施后產(chǎn)生的一個相伴現(xiàn)象。據(jù)統(tǒng)計，我國目前民商法中有關(guān)公證的條款不足0.5%，而德國、法國等大陸法系國家則達到3%以上，甚至我國臺灣地區(qū)也超過2%。這在我國法治傳統(tǒng)不深厚的大背景下，對樹立公證在法律共同體和全社會的地位和作用，是極大的弱化，嚴重影響了公證的法治權(quán)威。

3、公證機構(gòu)和公證員的性質(zhì)不清，地位不獨立。目前，公證業(yè)是合作制試點、獨立事業(yè)單位、行政部門三種體制并存，在業(yè)內(nèi)都得不到統(tǒng)一，當然也會影響到社會對公證的認知。定位不清，使公證收費在實際操作中也碰到了難題。使用的票據(jù)有行政的、事業(yè)的、稅務(wù)的，在有法可依的今天，體制還是如此的混亂，不可思議。

4、公證機構(gòu)和公證員的風險責任大?！豆C法》第43條規(guī)定，一方面給公證員以警戒，增強了公證員的責任心和謹慎度，另一方面，由于現(xiàn)行《公證法》規(guī)定，公證員沒有獨立調(diào)查權(quán)，只能對當事人提供的證明材料進行核實，如果證明材料失實，或當事人串通均可導致公證錯證的發(fā)生，賠償責任有公證員承擔。目前，我國在公證賠償責任的認定標準上依據(jù)都不系統(tǒng)，這是極不公平的。

5、公證業(yè)務(wù)創(chuàng)新缺乏規(guī)范指導。近年來，公證業(yè)務(wù)創(chuàng)新已經(jīng)取得不小的進步，單位住房分配公證、房改房轉(zhuǎn)讓公證、手機短信證據(jù)保公證等新公證業(yè)務(wù)也已為公眾所認可，然而也不能否認公證業(yè)務(wù)創(chuàng)新仍存在著一種潛在的高風險，一旦該項新業(yè)務(wù)事后未獲普通大眾的認可甚至遭到大多數(shù)人反對，則很可能削弱人們對公證的信賴度，從而動搖公證公信力的社會基礎(chǔ)。因此，公證業(yè)務(wù)創(chuàng)新沒有在制度層面上對其予以規(guī)范和指導，是公證發(fā)展的障礙之一。

三、修改完善《公證法》的若干建議

我們必須從社會管理創(chuàng)新的大背景下，重新審視《公證法》的立法，更加注重預防性法律制度的建設(shè)，完善我國的公證制度，確立公證在經(jīng)濟社會發(fā)展中重要作用，樹立公證權(quán)威，提升公證的公信力和社會影響力。

(一)明確立法價值定位，增加法定公證事項

1、明確《公證法》的立法價值取向，確立公證在社會管理創(chuàng)新中的地位。我國將“預防糾紛”，保障自然人、法人或者其他組織的合法權(quán)益納入到立法宗旨之中，體現(xiàn)了公證立法的最終目的。預防矛盾糾紛、促進社會和諧穩(wěn)定，是推進社會管理創(chuàng)新的目的所在。在《公證法》的修改時，應該將公證在社會管理創(chuàng)新中的職能體現(xiàn)出來。

在公證實踐中，我們要提升公證機構(gòu)和公證員在社會管理創(chuàng)新中的新理念，注重與黨委政府社會管理創(chuàng)新實現(xiàn)有效對接，實現(xiàn)公證制度與司法審判制度的有效銜接。通過持續(xù)打造公證獨特的制度優(yōu)勢，使其真正成為社會糾紛解決機制系統(tǒng)中不可或缺的關(guān)鍵一環(huán)，彰顯公證在社會管理創(chuàng)新中的職能優(yōu)勢。

2、在《公證法》中適當增加法定公證事項，強化公證在社會管理創(chuàng)新中的地位。國家之所以設(shè)立公證制度，就是為了給社會和個人提供以公證書為載體的法律安全保障。借鑒世界各國公證制度，各國除由立法機關(guān)制定統(tǒng)一的公證法外，還在民法、經(jīng)濟法、行政法、民訴法、家庭法、商法等基本法中對公證作了相應的規(guī)定，使公證法規(guī)成龍配套，為公證活動提供了明確的法律依據(jù)。筆者認為，適當增加一定量的法定公證事項，可以確保公證機構(gòu)在改革的初級階段，財政撥款尚未到位的情況下有比較穩(wěn)定的證源，以解決找證辦、等證辦的被動局面，進一步提高公證的辦證質(zhì)量。因此，筆者建議，在《公證法》中對下列幾項公證事項應明確規(guī)定法定公證：(1)對國家重大建設(shè)項目，如政府采購項目的招投標，股份公司設(shè)立等重要經(jīng)濟活動;(2)發(fā)行、銷毀債券、彩票等涉及社會公眾利益的活動;(3)關(guān)于不動產(chǎn)的拆遷、租賃、繼承、轉(zhuǎn)讓、贈與、交易、遺囑等重要民事活動。同時，在相關(guān)公證立法中，我們更應注重對公證原則和授權(quán)性規(guī)范的使用，即明確授權(quán)公證機構(gòu)在不違反公證法客觀、公正、真實、合法等基本原則以及《公證法》第31條規(guī)定的情形下，可以自主決定開拓新的公證業(yè)務(wù)，以此來擴大公證的業(yè)務(wù)范圍。

(二)制定《公證員法》，加強職業(yè)道德規(guī)范建設(shè)

1、制定《中華人民共和國公證員法》及配套制度。其將和《中華人民共和國法官法》、《中華人民共和國檢察官法》、《中華人民共和國律師法》一道形成我國法律工作人員的完整體系。制定一個公證員助理的管理辦法，把對公證員助理的管理規(guī)范化，制定公證人員實習的管理制度，使公證員從進入行業(yè)開始就嚴格按照法律法規(guī)和一些制度進行規(guī)范。

2、加強公證員職業(yè)道德規(guī)范建設(shè)。公證職業(yè)更多的是在強調(diào)一種服務(wù)大眾的意識和公正執(zhí)業(yè)的精神，因此，公證員要對工作兢兢業(yè)業(yè)，盡到勤勉盡責的義務(wù)。臺灣學者史尚寬先生在談到法官職業(yè)道德的重要性時曾有精辟論述：“雖有完美的保障審判獨立之制度，有徹底的法學之研究，然若受外界之引誘，物欲之蒙蔽，舞文弄墨，徇私枉法，則反而以其法學知識為其作奸犯科之工具，有如為虎附翼，助紂為虐，是以法學修養(yǎng)雖為切要，而品格修養(yǎng)尤為重要?！眰€中道理類比適用于公證行業(yè)從業(yè)人員也很恰當。

(三)建立質(zhì)量保證體系，完善賠償責任制度

1、探索建立公證質(zhì)量保證體系。公證質(zhì)量是公證的生命線。因此，要積極推行要素式公證書、主辦公證員制度、主任負責制等改革措施，建立嚴格的質(zhì)量管理制度，完善公證處內(nèi)部自律機制。健全公證處內(nèi)部錯假證責任追究制度，分清職責，明確責任。建立公證處內(nèi)部公證質(zhì)量檢查制度，定期組織公證人員進行業(yè)務(wù)質(zhì)量自查和互查，及時發(fā)現(xiàn)問題，制定改進措施。

2、進一步明確公證失信懲戒和公證人員責任劃分。在《公證法》中確定明確的“錯證”、 “假證”認定的行業(yè)標準。在法律上進一步明確公證人員承擔民事責任的相關(guān)規(guī)定，解決公證員在執(zhí)業(yè)中過重的責任風險壓力。

(四)提升公證社會公信力，構(gòu)建公證救濟制度

1、不斷提升公證的公信力。在《公證法》中明確公證管理部門要把維護和增強公證公信力作為指導公證工作的一項重要內(nèi)容。加強行業(yè)自律，完善公證質(zhì)量監(jiān)管體系，健全完善執(zhí)業(yè)規(guī)范，保障公證行業(yè)有序發(fā)展。

2、進一步完善公證救濟制度?！豆C法》一方面繼續(xù)確定公證書的證明力和執(zhí)行力，一方面又試圖通過“公證救濟方式”的改變來消解這種效力，矛盾和混亂就自然無法避免。可以通過最高人民法院的司法解釋和《民事訴訟法》的修改，將確認公證書的效力問題納入《公證法》所謂的“對公證書的內(nèi)容有爭議”的范疇中，或者在民事訴訟當中專門確立“確認公證書的效力”之訴。這符合司法最終原則，更加有利于對當事人或利害關(guān)系人合法權(quán)益的保護，也可能更符合立法者潛在的意圖。

(五)尊重公證員的智力價值，改革公證收費標準

目前的公證服務(wù)收費標準與公證專業(yè)人員付出的辛勤勞動的所承擔的責任已明顯不符。從尊重知識、尊重人才、尊重公證員價值的角度出發(fā)，在《公證法》中明確公證服務(wù)收費基本原則。制定合理的公證服務(wù)收費標準。重新調(diào)整收費項目，確定新的民事、經(jīng)濟公證的最低收費標準，制定與改制后公證處運行相適應的公證服務(wù)收費。

我國公證行業(yè)既是一個充滿生機和活力的行業(yè)，同時也是一個尚處于發(fā)展階段的稚嫩行業(yè)。公證制度的完善是一個漫長的過程。加強和創(chuàng)新社會管理，為《公證法》的實施提供了良好契機，我們必須以發(fā)展公證業(yè)為己任，邊實踐邊探索邊研究邊完善，推動我國公證事業(yè)再上新臺階。

(責任編輯 趙海鷗)