張衛(wèi)平 (清華大學(xué)法學(xué)院教授 北京 100084)■文

引言

2011年，《民事訴訟法》的第二次修改已進入了實質(zhì)階段，雖然學(xué)界對于本次《民事訴訟法》的修改時機存有異議①在民事訴訟法學(xué)界有不少人認(rèn)為，本次《民事訴訟法》修改時機并未成熟，修改時機未到。這種認(rèn)識并不是說《民事訴訟法》沒有必要修改，而是認(rèn)為現(xiàn)在不具備修改《民事訴訟法》的環(huán)境。主要判斷是現(xiàn)在司法理念、司法政策與實現(xiàn)民事訴訟法有一定沖突，甚至較大的沖突，在導(dǎo)向不利于民事訴訟法應(yīng)有價值的反映，反而可能因為在此理念和政策導(dǎo)向下使得修改進一步扭曲民事訴訟法本身所反映的規(guī)律。另外，從司法實踐來看，現(xiàn)行的《民事訴訟法》由于受各種因素的影響 (其中司法導(dǎo)向是一個重要因素，例如強化調(diào)解的司法導(dǎo)向影響了民事裁判的功能，從而影響了民事訴訟法的權(quán)威性和有效性)，使得《民事訴訟法》沒有能夠嚴(yán)格實施，民事訴訟程序的虛無化相當(dāng)嚴(yán)重，在此情境下《民事訴訟法》修改就沒有多大意義了。本次《民事訴訟法》的修改也許主要意義在于政治層面，即回應(yīng)社會對民事訴訟法修改的訴求，作為一種政治訴求而言，民眾的訴求并不是具體地針對制度的修正，更多地反映了對民事訴訟及運行的宏觀層面的不滿，對司法現(xiàn)狀的不滿。從目前提出的修改草案的文本來看，《民事訴訟法》中許多基于民事訴訟法理應(yīng)當(dāng)修改的地方并沒有修改，比如，最高法院對普通民事案件的初審權(quán)、法院的職權(quán)再審、再審事由等問題。。相對于2007年的《民事訴訟法》的局部修改而言，本次修改也可以說是一次全面修改。修改的指導(dǎo)思想無疑是要根據(jù)我國民事訴訟的現(xiàn)實，滿足社會或人民群眾對公正、效率、迅捷解決民事糾紛的訴求，按照民事訴訟運行的規(guī)律對現(xiàn)行的民事訴訟制度進行調(diào)整，以完善我國的民事訴訟法。其中，訴訟效率和公正都是人們所同時期望的價值追求，雖然兩者存在著辯證聯(lián)系，但兩者依然是不同的價值維度，因而，訴訟效率與公正也總是存在著一定的制肘關(guān)系。因而如何處理好兩者的關(guān)系，就自然考驗著立法者和司法者的智慧?！睹袷略V訟法》修改的一個基本作業(yè)也就是對具體訴訟制度中如何處理、調(diào)諧訴訟效率與公正的價值博弈關(guān)系，以至達成兩者的均衡。

從法經(jīng)濟學(xué)的角度來講，關(guān)于經(jīng)濟性 (經(jīng)濟效益)的思考是從經(jīng)濟的投入和產(chǎn)出的比例關(guān)系來考慮的，即以物質(zhì)的最低消耗取得最大的收益，并不考慮時間的投入，即時間的消耗與行為結(jié)果的關(guān)系。然而，民事訴訟是一個運動過程，不僅是一個物質(zhì)消耗系統(tǒng)，也是一個時間消耗系統(tǒng)，所以，民事訴訟的經(jīng)濟性就必然包含最低的物質(zhì)消耗與時間消耗。對民事訴訟經(jīng)濟性即訴訟效率的價值衡量和思考還在于，如果在訴訟中過量地投入人力、物力、財力和時間，就將使個案訴訟失去實際意義。尤其是民事訴訟多數(shù)涉及物質(zhì)利益的獲取，人們往往是為了通過訴訟來獲得物質(zhì)利益，而訴訟過程的消耗就將直接抵消權(quán)利人所期望的訴訟利益。當(dāng)前，西方國家的民事訴訟中最突出和普遍存在的問題就是訴訟的非經(jīng)濟性，主要反映在訴訟程序過于復(fù)雜和形式化、審判的周期長、高額的訴訟費用和律師報酬。為此，許多國家在民事訴訟法修改和調(diào)整當(dāng)中，都把降低訴訟成本、簡化訴訟程序作為民事訴訟制度改革的主要目的。例如，德國在20世紀(jì)70年代專門制定了《訴訟簡化法》，對簡化訴訟，降低訴訟成本起到了比較明顯的作用。日本的新民事訴訟法也在這方面取得了較大的進展。

但也應(yīng)當(dāng)看到，在實現(xiàn)民事訴訟的效率方面還不能滿足糾紛解決的需要，還有進一步修正的余地。另一方面，訴訟效率并非民事訴訟的單一價值追求，民事訴訟還必須顧及訴訟的公正性，而且總體而言，相對于其他糾紛解決制度，如ADR，在民事訴訟中，訴訟公正還是優(yōu)于或高于訴訟效率，這也是民事訴訟的特點之一。訴訟的公正既包含著為實現(xiàn)實體公正的工具性意義，也包含著獨立的程序性意義，即單純程序意義上的公正。而為實現(xiàn)訴訟上的公正就有可能影響訴訟效率，因為，訴訟公正必然意味程序上的投入 (時間、人力、物力)，公正需要程序保障，程序保障意味著增加程序上的復(fù)雜性，而程序的實施又具有耗時性特點，這些都會影響訴訟效率，提高訴訟成本。因此，訴訟效率與訴訟公正之間存在著一定緊張關(guān)系，人們在處理這一對矛盾關(guān)系時必然形成一種博弈。抽象地講，最理想的狀態(tài)是兩者的均衡。但這種理想的均衡狀態(tài)必須結(jié)合具體的制度場景，還需要根據(jù)人們的心理認(rèn)同以及其他因素予以考量?；诖?，本文結(jié)合《民事訴訟法》修改中的幾個制度具體談?wù)勥@些制度建構(gòu)、調(diào)整中的效率與公正的博弈及均衡問題。

一、小額訴訟制度構(gòu)建中的效率與公正博弈

毫無疑問，小額訴訟制度是最能突出反映訴訟經(jīng)濟性、訴訟效率的一項制度。此次《民事訴訟法》修改也試圖增設(shè)該項制度，以提高訴訟效率，實現(xiàn)其訴訟經(jīng)濟性。在我國，人們實際上從上世紀(jì)九十年代末就開始關(guān)注小額訴訟程序。當(dāng)時，人們注意到在許多國家和地區(qū)已經(jīng)紛紛建立了小額訴訟程序。因為小額訴訟程序有助于提高糾紛解決的訴訟效率，尤其是在現(xiàn)在小額糾紛數(shù)量不斷增加的現(xiàn)實情形下，這一低成本，高效率解決糾紛的程序就具有了積極的意義。在美國、法國、德國、日本、韓國等國家以及我國的臺灣、香港地區(qū)也都有小額訴訟程序，且從這些國家和地區(qū)的實踐來看效果普遍不錯。

雖然我國民事訴訟程序中規(guī)定了簡易程序，但由于現(xiàn)行的簡易程序仍然實行兩審終審，使得糾紛解決的周期依然很長。從實踐來看，大多數(shù)適用簡易程序?qū)徖淼陌讣家?jīng)歷上訴審才能終結(jié)。針對兩審終審周期長的問題，能否設(shè)置一種以一審終審為其特點的訴訟程序就自然被人們提出來了，并試圖建立一種包括普通訴訟程序、簡易訴訟程序、小額訴訟程序三個不同層次的一審訴訟程序體系，分別將不同的案件 (不同的數(shù)額、不同的類型)納入相應(yīng)的程序予以審理，使案件的審理多元化。普通訴訟程序和簡易訴訟程序依然保留兩審終審，小額訴訟程序則為一審終審②在國內(nèi)，并非所有學(xué)者都認(rèn)為小額訴訟程序的建立是必要的。一種觀點認(rèn)為，已經(jīng)有督促程序，且我國簡易訴訟程序調(diào)解率如此之高，小額訴訟程序的一審終審優(yōu)勢并不突出。參見傅郁林:《小額訴訟與程序分類》，《清華法學(xué)》，20011年第三期。我國臺灣學(xué)者也對小額訴訟程序持有異議。異議的主要問題是，小額訴訟的非選擇性而導(dǎo)致對被告的不利。參見陳榮宗、林子苗:《民事訴訟法》，臺灣三民書局，2005年修訂第四版，第832頁。。

由于小額訴訟程序以一審終審為其制度特點，這就涉及到一個最基本的問題——適用小額訴訟程序的案件范圍的問題，也就是哪些案件可以適用小額訴訟程序的問題。首先是數(shù)額的大小，既然稱之為“小額訴訟程序”，那么適用這一程序的案件只能是“小額”，但多少額數(shù)才是“小額”，或相反多少數(shù)額屬于“大額”呢?數(shù)額大小的劃定實際上直接與救濟效率或救濟成本關(guān)聯(lián)，一審終審意味著放棄上訴救濟，對于較大數(shù)額爭議所涉及的權(quán)利就可能有違程序正義，沒有給予當(dāng)事人足夠的程序保障，不能相對充分地實現(xiàn)訴訟公正。相反，對于數(shù)額大小的爭議，如果依然適用兩審終審，就存在著救濟過剩的情形，導(dǎo)致爭議解決效率不高，這是民事訴訟所必然內(nèi)含的價值沖突問題。數(shù)額的大小或者說數(shù)額的劃定是平衡效率和程序正義兩者關(guān)系最重要的操作程序，正確或適當(dāng)?shù)臄?shù)額界限應(yīng)當(dāng)是兩者平衡點。另一個問題是適用小額訴訟程序的案件的性質(zhì)問題。這一問題的實質(zhì)是，什么樣的案件可以適用小額訴訟程序，是所有的可以以一定數(shù)額或以簡單、復(fù)雜加以劃分的案件，還是說只有錢債糾紛的案件才能適用小額訴訟程序，而不應(yīng)包括家事案件或其他非錢債糾紛案件。這樣的限定也是基于一審終審的制度設(shè)置為前提的。

關(guān)于數(shù)額的問題，應(yīng)當(dāng)是我國小額訴訟程序設(shè)立最難的問題。如果數(shù)額不能適當(dāng)加以確定，如數(shù)額太低，則該程序適用案件的數(shù)量可能就少，這就意味著該程序的利用價值相應(yīng)較低;相反，如果數(shù)額太高，則程序保障不夠，有損程序正義。這里有一個很重要的制度前提，即小額訴訟程序的適用是否是強制性的。所謂強制性，對于一定數(shù)額范圍內(nèi)的糾紛只能適用小額訴訟程序，當(dāng)事人沒有選擇余地。如果是非強制性的，意味著當(dāng)事人可以選擇適用何種程序來解決糾紛。例如，對于原告而言，原告可以選擇是適用小額訴訟程序，還是適用簡易訴訟程序;對于被告而言，雖然原告選擇了小額訴訟程序，被告也可以否定原告的選擇，從而排除適用小額訴訟程序。如果小額訴訟程序的適用是非強制性的，則適用案件的數(shù)額就可以定的高一些，尤其是在被告有否定權(quán)的情形下，程序正義的問題通過當(dāng)事人之間的處分而得以解決。非強制性的最大問題是小額訴訟程序的價值將難以得到充分的實現(xiàn)，導(dǎo)致不能發(fā)揮其最大的社會功效。

關(guān)于適用小額訴訟程序的案件范圍的另一個問題是，什么樣的案件能夠適用小額訴訟程序。從境外小額訴訟程序的規(guī)定來看，錢債糾紛案件或其他替代物、有價證券給付的糾紛案件可以適用小額訴訟程序，這樣的規(guī)定主要是因為那些單純化的案件適用簡便化的程序是合理。對此，有的人認(rèn)為一些簡單的家庭鄰里糾紛案件也應(yīng)當(dāng)適用。不過，多數(shù)人認(rèn)為應(yīng)該予以排除。

如何設(shè)計小額訴訟的具體程序也是一個需要認(rèn)真對待的問題。這主要有:(1)對已生效的小額訴訟糾紛所作出的判決應(yīng)當(dāng)如何救濟的問題，這一問題也同樣涉及如何對待訴訟公正的價值要求問題。多數(shù)人認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)允許在判決具有再審事由時，申請再審。因為再審畢竟是一種非常程序，不會影響小額訴訟程序的效率性。而且一審終審已經(jīng)使得當(dāng)事人沒有了一般上訴救濟，再不給當(dāng)事人特殊救濟的途徑是不合理的。(2)關(guān)于律師代理。有的國家從快捷的角度規(guī)定小額訴訟律師不得代理。我國是否也采取此種做法存在有爭議，尤其是律師界。主要觀點，完全排除律師對小額訴訟當(dāng)事人提供法律服務(wù)是不妥當(dāng)?shù)?。相反的觀點是，既然是小額，又是單純的錢債糾紛就沒有必要讓律師參與，律師參與有可能導(dǎo)致案件的復(fù)雜化。我個人認(rèn)為，還是應(yīng)當(dāng)交由當(dāng)事人自己選擇，畢竟關(guān)系當(dāng)事人自身的利益。(3)小額訴訟程序與簡易程序的關(guān)系問題。這一問題涉及小額訴訟案件是否可以由法官裁量轉(zhuǎn)為簡易訴訟程序。一般認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)給予法官這種裁量權(quán)，因為小額訴訟案件情形也并非單一化，規(guī)定只能適用小額訴訟程序過于絕對化。(4)小額訴訟審理的簡易化。小額訴訟案件審理應(yīng)當(dāng)比簡易程序的審理更加簡易和靈活。例如，起訴方式的表格化;免去審前準(zhǔn)備程序事項，直接審理;根據(jù)情形判決書可以不寫理由、判決書表格化;小額訴訟案件的審理可以在非工作日時間，如晚上、周末、節(jié)假日等。

二、再審制度修正中的訴訟效率與公正的博弈

2007年《民事訴訟法》第一次局部修改時，再審程序就是修改的重點之一，但從實踐的情形來看，再審程序和制度依然有繼續(xù)修正的余地。因此，借此次全面修改之機，再次調(diào)整再審程序也是妥當(dāng)?shù)?。本次對再審制度再次修改中除了如何處理審判?quán)與檢察監(jiān)督權(quán)之間的關(guān)系之外，另一個問題就是如何處理訴訟效率與公正的關(guān)系，而且兩者之間存在內(nèi)在的牽連關(guān)系。主要涉及以下幾點:

(一)關(guān)于本案再審是否應(yīng)當(dāng)由上一級法院進行的問題

1991年的《民事訴訟法》第178條規(guī)定:“當(dāng)事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，認(rèn)為有錯誤的，可以向原審人民法院或者上一級人民法院申請再審，但不停止判決、裁定的執(zhí)行?！彼痉▽嵺`中再審審查和本案再審?fù)ǔ６际怯勺鞒霾门械脑瓕彿ㄔ哼M行。2007年《民事訴訟法》修改再審制度時，考慮到人們對原審法院擔(dān)當(dāng)再審法院可能影響其審判公正性的顧慮，將其修改為“因當(dāng)事人申請裁定再審的案件由中級人民法院以上的人民法院審理。最高人民法院、高級人民法院裁定再審的案件，由本院再審或者交其他人民法院再審，也可以交原審人民法院再審”。這一修改的實際結(jié)果是，上級法院再審案件的負擔(dān)大大加重，主要體現(xiàn)在高級法院和最高法院再審案件的負擔(dān)。對此，法院系統(tǒng)認(rèn)為，這不利于審判工作的合理分擔(dān)，應(yīng)當(dāng)在本次《民事訴訟法》修改之際予以調(diào)整，恢復(fù)到2007年修改前的制度設(shè)計。對此，我認(rèn)為既要考慮民眾對上級法院相對信賴的心理狀態(tài)，也要顧慮法院再審工作均衡性。公眾對上級法院的信賴，實際上是公眾對訴訟公正的訴求和期待，因此，不能僅僅考慮審判效率的問題。在這里，審判效率、成本應(yīng)當(dāng)適當(dāng)讓位于訴訟公正。筆者認(rèn)為合適的調(diào)整的方法是賦予當(dāng)事人的選擇權(quán)，以緩和兩者的緊張關(guān)系，即是由原審法院再審，還是上一級法院再審，可以由當(dāng)事人選擇，如果再審申請人向原審法院申請再審的，可由原審法院再審;如果向上一級法院申請再審的，由上一級法院再審。

(二)關(guān)于本案再審審理程序的問題

按照現(xiàn)行《民事訴訟法》第186條的規(guī)定:“人民法院按照審判監(jiān)督程序再審的案件，發(fā)生法律效力的判決、裁定是由第一審法院作出的，按照第一審程序?qū)徖?，所作的判決、裁定，當(dāng)事人可以上訴;發(fā)生法律效力的判決、裁定是由第二審法院作出的，按照第二審程序?qū)徖?，所作的判決、裁定，是發(fā)生法律效力的判決、裁定;上級人民法院按照審判監(jiān)督程序提審的，按照第二審程序?qū)徖?，所作的判決、裁定是發(fā)生法律效力的判決、裁定?！眴栴}在于，由于按照一審程序?qū)徖砭鸵馕吨?dāng)事人可以對再審后的一審判決再行提起上訴，上訴法院也可以在規(guī)定情形下發(fā)回重審，其結(jié)果是本案再審的效率大大降低。雖然，從理論上，既然是本案再審那么一切程序都應(yīng)當(dāng)重來，但畢竟是再審應(yīng)當(dāng)考慮再審效率的問題。如果顧及再審效率的問題，則比較好的方法是專門設(shè)置本案再審的審理程序，該程序可以考慮本案再審一審終審，無論原審裁判是按照一審還是二審程序作出的。僅僅是簡單地規(guī)定，參照或按照第二審程序?qū)υ賹彴讣M行再審都存在問題，因為有的原審裁判是基層法院作出的。

(三)是否應(yīng)當(dāng)將向法院申請再審作為向檢察機關(guān)申請抗訴的前置程序

此問題源于這樣的實踐沖突，即一些當(dāng)事人向法院申請再審后，由向檢察機關(guān)申請抗訴，或者在沒有向法院申請再審之前，便向檢察機關(guān)申請抗訴。這就有可能消耗更多的司法資源。司法資源的問題也就包含在訴訟效率的范疇之內(nèi)，尤其是第一種情形。于是設(shè)置向法院申請再審的前置程序的意見就自然被提出來了。申請再審前置意味著，檢察機關(guān)只有在當(dāng)事人向法院申請再審，法院駁回再審申請或不予理睬時，檢察機關(guān)才能受理當(dāng)事人抗訴申請，決定是否提起抗訴。問題在于，前置是否影響了檢察監(jiān)督權(quán)行使的主動性?這里顯然存在檢察監(jiān)督與司法資源整合的緊張關(guān)系。檢察監(jiān)督的制度目的在于實現(xiàn)訴訟公正，因此這一問題，也是訴訟效率與公正的沖突和博弈問題。應(yīng)當(dāng)說兩者都有一定的道理，深層的問題是，司法權(quán)的內(nèi)涵以及司法權(quán)的制約方式。

(四)再審的性質(zhì)與公正的終極追求

由于受特定意識形態(tài)、傳統(tǒng)觀念的影響，在具體案件中追求終極公正似乎成了當(dāng)下一種無法超越的觀念，因此，也就導(dǎo)致了案件始終無法實現(xiàn)終結(jié)，致使法律關(guān)系始終處于不穩(wěn)定的狀態(tài)之中，也導(dǎo)致了司法無權(quán)威。追求終極公正是一種極端、偏執(zhí)的公正觀，是非法律意義上的公正。法律意義上的公正應(yīng)當(dāng)是有條件的、具有時效性的。法律上沒有絕對的公正。法律上公正要受制于訴訟效率和法的安定性。減低再審的門檻、擴大再審之門、寬松的再審事由都將導(dǎo)致公正與訴訟效率、法的安定性之間的失衡。終極公正觀也使得我們對再審的性質(zhì)缺乏深刻的認(rèn)識，在這種觀念支配之下，也就不可能充分意識到再審只能是一種非常救濟程序。雖然再審救濟是實現(xiàn)公正的一種途徑，但這種途徑因為必然影響訴訟效率和法的安定性，因此只能是一種特殊途徑，只有特定的情形下，才能開啟再審救濟之門。沒有這種認(rèn)識，反復(fù)再審就很難避免。我們希望能夠通過本次民訴法修改解決多次再審的問題。明確規(guī)定，原則上經(jīng)過合法再審程序之后，不能允許再次申請再審、啟動再審，但從目前的修正方案來看尚未解決這一問題。

三、送達制度修正中訴訟效率與公正的博弈

在民事訴訟的理論體系中，送達似乎算不上一個重要的、基本的問題，但在民事訴訟的運行實務(wù)中，訴訟文書的送達則是一個十分重要的環(huán)節(jié)，因為符合法定要求的送達往往是訴訟文書發(fā)生法律效力的前提。

在我國特殊的社會背景下，“送達難”是法院審判中經(jīng)常面臨的難題，實質(zhì)反映的是送達效率問題。根據(jù)《民事訴訟法》第78條的規(guī)定:“送達訴訟文書，應(yīng)當(dāng)直接送交受送達人。受送達人是公民的，本人不在交他的同住成年家屬簽收;受送達人是法人或者其他組織的，應(yīng)當(dāng)由法人的法定代表人、其他組織的主要負責(zé)人或者該法人、組織負責(zé)收件的人簽收;受送達人有訴訟代理人的，可以送交其代理人簽收;受送達人已向人民法院指定代收人的，送交代收人簽收?！痹摋l規(guī)定就是所謂直接送達。民事訴訟以直接送達為首選或原則，直接送達原則是訴訟公正最直接體現(xiàn)，只有在直接送達無法實現(xiàn)時，才能采用其他送達方式，例如，公告送達。對于有些法律文書的送達，現(xiàn)行《民事訴訟法》還設(shè)置了特殊的規(guī)定，例如，調(diào)解書的送達就不能采取留置送達的方式。這也是充分考慮了訴訟的公正性因素。所謂送達難，主要是指難以以直接送達的方式送達法律文書，同時，在法律上又無法其他送達方式可以替代，例如公告送達。公告送達雖不存在任何困難，體現(xiàn)了訴訟效率，但公告送達的實際送達效果是所有送達方式中最低的，受送達人不知送達內(nèi)容的概率很高，也就是說公正性相對是最低的，因此，是一種特殊慎用的送達方式。

導(dǎo)致直接送達難的原因主要有以下幾點:(1)實踐中對方當(dāng)事人的送達地址往往是另一方當(dāng)事人提供的，例如，由原告提供被告的受送達地址。但因受送達人職業(yè)變化、拆遷、搬遷等導(dǎo)致的地址變化，致使受送達人的相應(yīng)地址已經(jīng)發(fā)生變化;(2)當(dāng)事人試圖逃避訴訟或法律責(zé)任而故意離開經(jīng)常居住地、注冊地等不接受送達;(3)個別當(dāng)事人單位不配合法院送達工作，不愿提供當(dāng)事人有效的地址、電話，導(dǎo)致無法直接送達。

要化解這一難題，《民事訴訟法》需要進行相應(yīng)的修改。基本思路是擴大直接送達的適用范圍，即擴大實際接受訴訟文書的主體范圍，以此提高訴訟效率。例如，以下情形均視為直接送達:在難以向本人直接送達的，可以交由與他共同生活的成年人、工作單位負責(zé)人或者負責(zé)收件的人簽收;受送達人為法人或者其他組織的，可以由法人的法定代表人、其他組織的主要負責(zé)人或者該法人、組織負責(zé)收件的人簽收;受送達人有訴訟代理人的，可以送交其代理人簽收;受送達人已向人民法院指定代理人的，送交代收人簽收。在送達方式上，也可以考慮在當(dāng)事人同意的情況下，法院可以采取電子送達的方式予以送達，例如，傳真、電子郵件等。電子方式應(yīng)當(dāng)是最有效率的，不過只有在相關(guān)技術(shù)能夠提供支持時，其公正性才能得到保障。當(dāng)然，直接送達的具體方式也與具體的送達訴訟文書有關(guān)，例如，判決書的送達就應(yīng)當(dāng)使用更為慎重的方式。實踐中就存在法律文書雖交由其代理人簽收，但代理人卻沒有轉(zhuǎn)交或遲延轉(zhuǎn)交給被代理人的情形。因此，有人主張需要特別授權(quán)，否則不能由代理人代為簽收。也有的認(rèn)為無需特別授權(quán)，簽收受送達文書的行為應(yīng)包括在一般代理權(quán)限范圍之內(nèi)。代理人沒有轉(zhuǎn)交受送達法律文書的，構(gòu)成相應(yīng)的民事責(zé)任。這樣處理比較好地做到送達效率與訴訟公正的均衡。

四、審級制度修正中效率與公正的博弈

我國現(xiàn)行的審級制度實現(xiàn)的是兩審終審制，即案件經(jīng)過兩級法院審理之后即告終結(jié)。不可否認(rèn)，在我國，上訴審不僅具有事實審的功能，也具有法律審的意義，上訴審法院不僅可以就上訴的原審法院的事實問題進行審理，重新予以確認(rèn)，也當(dāng)然可以對上訴的原審法院在法律適用的問題進行審理，根據(jù)法律，糾正原審法院在法律適用上的錯誤。但由于我國兩審終審的制度安排決定了在二審程序中要求更高程度地實現(xiàn)法律適用統(tǒng)一的作用必定是十分有限的。我國實行的是四級法院體系，實踐中絕大多數(shù)案件的第一審在基層法院，這些案件的終審法院即為中級法院，如此多的中級法院作為終審法院必然難以避免法律適用的統(tǒng)一性。法律適用統(tǒng)一性的要求應(yīng)當(dāng)是全國統(tǒng)一，僅僅在中級法院的轄區(qū)內(nèi)實現(xiàn)統(tǒng)一是遠遠不夠的。因此為了實現(xiàn)在更高程度上的法律適用統(tǒng)一性，應(yīng)當(dāng)考慮審級制度的改革，設(shè)置有條件的三審終審制度，不僅有利于提高審判的質(zhì)量，也有利于法律適用的統(tǒng)一性。當(dāng)然。如果將所有案件的審理均設(shè)計為三審終審，其訴訟和審理的成本又太高，因此，在審級制度的重構(gòu)時應(yīng)當(dāng)考慮多重因素的衡平問題。筆者主張，我國的審級制度應(yīng)實現(xiàn)“多元審級制”，即對于部分爭議數(shù)額小的財產(chǎn)爭議案件或簡單的非訟案件實行一審終審，部分爭議數(shù)額大的案件實行三審終審，其他案件實行兩審終審。這樣的審級設(shè)置既考慮了被救濟權(quán)利的大小與救濟手段成本的協(xié)調(diào)問題，還考慮了事實審和法律審與多次審理的績效問題。

這里“審理績效”是指，案件的審理對于實現(xiàn)實體正義和程序正義的實際效果。應(yīng)當(dāng)注意的是，雖然我們從哲學(xué)上可以說，人們對事物本質(zhì)的認(rèn)識往往不能一次完成，需要多次、反復(fù)的認(rèn)識，才能達至其本質(zhì)，但從記憶信息衰減的法則來講，時間越長，人們對案件事實的記憶信息就可能不斷衰減，因此，多次審理并不一定能夠使人們對案件原發(fā)事實的認(rèn)識變得更加清晰。因此在案件事實的認(rèn)定上，應(yīng)當(dāng)充分尊重初審法院的判斷。出于對上訴救濟價值的一般認(rèn)識，將事實審限定在兩審之中是比較妥當(dāng)?shù)?，從審理績效角度講，沒有必要將第三審也設(shè)置為事實審，將第三審設(shè)置為事實審不僅提高了糾紛解決的成本，加重了當(dāng)事人和裁判機關(guān)的負擔(dān)，也不利于對案件事實的正確認(rèn)定。將第三審設(shè)置為獨立的法律審是妥當(dāng)?shù)?，即審理案件爭議所涉及的法律問題，而不涉及事實問題，這樣既有利于保障法律適用的統(tǒng)一性，也充分尊重了初審和二審法院對事實的認(rèn)定判斷，還兼顧了訴訟救濟的成本。應(yīng)當(dāng)注意的是，由于法律審仍然是上訴救濟體系的構(gòu)成部分，因此法律審也同樣具有程序救濟的功能，即當(dāng)事人對第二審法院的裁判不服時可以有條件地尋求第三審法院的法律救濟，如果符合法律審的條件，一旦法院受理，就會阻斷原審裁判發(fā)生法律效力。當(dāng)?shù)诙彿ㄔ旱牟门性谶m用法律方面存在錯誤時，法律審法院應(yīng)當(dāng)撤銷其裁判發(fā)回重審或直接予以糾正。也有的外國學(xué)者將救濟功能作為法律審的第一功能，而將追求法律適用的統(tǒng)一性作為次一級或第二功能。一種程序的運行一定會有消耗，是有成本的，而過高的成本將可能使其程序成為一種社會負擔(dān)，從社會收益與成本的關(guān)系來看，該程序存在的價值將會大大減損。權(quán)利救濟都是有成本的，如何協(xié)調(diào)權(quán)利救濟的收益與成本之間的衡平關(guān)系始終是權(quán)利救濟程序建構(gòu)的一個問題。法律審程序的建構(gòu)也同樣面臨這樣的問題，尤其是作為疊加的更高一級的法律審程序更是如此，作為一種具有復(fù)審的救濟程序必然會因為過程的再次重復(fù)而消耗訴訟資源，所以必須謹(jǐn)慎對待。從原理上，越是高級的程序，其運行的成本就將越高，它的啟動控制就應(yīng)當(dāng)越發(fā)嚴(yán)格。

法律審程序的基本或主要的限制在于，法律審的對象只能是法律問題，而不是事實問題。從法院審理的權(quán)限角度來講，就是法律審法院的審理權(quán)限僅在于法律問題的審理和判斷，而事實問題的審理和判斷的權(quán)限在第一審法院和第二審法院。因此，這里就涉及一個界限:事實問題與法律問題的區(qū)分。如果不能將案件的問題區(qū)分事實問題和法律問題，也就難以適用法律審程序。從理論上講，事實問題和法律問題的區(qū)別在于，判斷某一事實或行為存在與否的問題，屬于事實問題。事實問題的判斷不涉及人的主觀認(rèn)識問題，僅就客觀存在與否進行判斷，例如當(dāng)事人人是否實施了某種行為;某種事實狀態(tài)是否存在等等;而判斷某一事實或某一行為是否存在法律上的價值，則屬于法律問題。法律問題涉及法律上對特定事實或特定行為的評價問題。例如，被指控加害的加害人是否實施某一行為是事實問題，而該行為是否屬于加害行為，還是正當(dāng)行為則屬于法律問題。事實問題必須由當(dāng)事人通過證明加以解決，法官只是判斷是否已經(jīng)加以證明。法律問題不需要當(dāng)事人加以證明，而是由法官根據(jù)自己的判斷予以解決。

由于事物之間的聯(lián)系本身是復(fù)雜多樣的，盡管事物之間存在差異，存在類別，但有時這種差異又因為它們相互之間的聯(lián)系而有時變得模糊。事實問題與法律問題的區(qū)別也是如此。例如，關(guān)于經(jīng)驗法則的適用問題、(詳細論述見本章關(guān)于經(jīng)驗法則問題的討論)法律行為的解釋問題、不確定的法律概念的解釋問題等等究竟屬于事實問題，還是法律問題就存在爭議。(這也是成文法國家在司法運行中概念先行所必然要遇到的問題)。因此，也有的學(xué)者認(rèn)為區(qū)分事實問題與法律問題沒有意義。不過，盡管事實問題與法律問題在某些情形難以清晰界定，但不等于在一般情形下均不能界定，在通常情形，事實問題與法律問題按照上述標(biāo)準(zhǔn)依然是可以區(qū)分的，因此，法律審作為獨立的程序是可行的。

五、舉證時限制度修正中的訴訟效率與公正的博弈

民事訴訟中的舉證時限制度并非是由民事訴訟法所設(shè)立的，而是由最高人民法院《民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》這一司法解釋所設(shè)定的。但這一制度從一開始就受到人們的質(zhì)疑。

草案第十項中增加二條，作為第六十五條、第六十六條。其中，“第六十五條當(dāng)事人對自己提出的主張應(yīng)當(dāng)及時提供證據(jù)。未及時提供證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令其說明理由。理由不成立的，人民法院根據(jù)不同情形予以訓(xùn)誡、罰款、賠償拖延訴訟造成的損失、不予采納該證據(jù)?！?/p>

本項修改主要是針對2002年最高人民法院關(guān)于《民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》中舉證時限制度所進行的調(diào)整。由于人們通常將證據(jù)若干規(guī)定中關(guān)于舉證時限理解為嚴(yán)格失權(quán)，由此引發(fā)了人們的不滿③李 浩:《舉證時限制度的困境與出路》，《中國法學(xué)》，2005年第3期。，因此，本次《民事訴訟法》修改就想利用修改之際從立法上對此予以修正。修正案中的“六十五條”規(guī)定就是這種設(shè)想的結(jié)果。基本設(shè)想是將嚴(yán)格失權(quán)改為寬松失權(quán)④此 處的相對失權(quán)雖然也是相對于超限即發(fā)生失權(quán)效果的意義來講的，但與證據(jù)規(guī)定中超限的例外有所不同，證據(jù)規(guī)定的超限例外是只針對所謂“新證據(jù)”。)。即沒有及時提供證據(jù)的，也并不當(dāng)然失權(quán)。有兩種情形:其一，未及時提供證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令其說明理由，理由成立的，提供的證據(jù)有效;其二，根據(jù)該條的文意，理由不成立的，可能面臨四種結(jié)果:訓(xùn)誡;罰款;賠償拖延訴訟造成的損失;不予采納證據(jù)。如果不予采納證據(jù)是無正當(dāng)理由所帶來的后果之一的話，那么，這就意味著在法院對當(dāng)事人的超限行為采取前三種措施中的一種之后，證據(jù)依然是可以采納的。

這樣的規(guī)定可能面臨著以下問題:

其一，如此的規(guī)定有可能直接否定最高法院《民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中關(guān)于舉證時限的制度。需要問的是，這樣做是否有些草率?舉證時限制度的核心是對何時提出證據(jù)設(shè)定時限，一旦超過時限將發(fā)生失權(quán)效果。雖然，人們對舉證失權(quán)有異議和不滿，但并非就應(yīng)簡單地否定這一制度。這一制度實際是人們誤讀和執(zhí)行中的問題。舉證時限制度本來就不是絕對失權(quán)，對于提高訴訟效率和促進和解、調(diào)解并非沒有意義⑤張衛(wèi)平:《舉證時限制度若干問題的探討》，《人民司法》，2003第9期。。

其二，該規(guī)定的前提條件有兩個:一是沒有及時;二是無正當(dāng)理由?！皼]有及時”是彈性相當(dāng)大的表述，與證據(jù)規(guī)定中超過舉證期限有很大的差異。舉證時限有著明確的期限規(guī)定，而及時與否在確定上就彈性很大，以如此大的彈性規(guī)范作為處罰、賠償損失以及是否采納證據(jù)的依據(jù)明顯是欠缺妥當(dāng)性的。

其三，導(dǎo)致超限行為與證據(jù)失權(quán)效果分離。一旦超限行為與證據(jù)失權(quán)的效果分離，超限行為人就會評估超限行為與處罰之間的成本收益關(guān)系。

最后，對于超限行為應(yīng)當(dāng)如何處理，給予了法院過大的自由裁量權(quán)。從訓(xùn)誡到罰款，何種情形下應(yīng)當(dāng)給予訓(xùn)誡，何種情形下予以罰款?不同程度的處罰通常的根據(jù)是違法的嚴(yán)重性程度，但對于沒有正當(dāng)理由沒有及時提供證據(jù)所導(dǎo)致的影響是很難判斷的。如果因為沒有及時提供證據(jù)而致訴訟延遲時，如按照給對方帶來的損失大小來判斷，則因為已經(jīng)有了賠償損失這樣的規(guī)定，因此，以損失大小作為處罰的因子就沒有意義了。這就可能導(dǎo)致法院僅僅是訓(xùn)誡或輕微處罰后依然采納證據(jù)這樣的結(jié)果。訓(xùn)誡和罰款也就成了單純針對未及時提供證據(jù)的處罰措施了。

另外，賠償拖延訴訟造成的損失也是一種看起來很美，但其實很難實施的措施。拖延訴訟造成的損失究竟是對方當(dāng)事人因為訴訟延長所發(fā)生的費用，還是包括實體上的經(jīng)濟損失，如請求給付金錢的利息損失?無論何種情形都存在難以確定的問題。在《民事證據(jù)規(guī)定》中也有關(guān)于“一方當(dāng)事人請求提出新的證據(jù)的另一方當(dāng)事人負擔(dān)由此增加的差旅、誤工、證人出庭作證、訴訟等合理費用以及由此擴大的直接損失，人民法院應(yīng)予支持”的規(guī)定。(第46條)但在實際上，這一規(guī)定從未執(zhí)行過。除了本條規(guī)定本身的正當(dāng)性有疑問之外，費用的計算是一個難點，盡管是所謂“由此擴大的直接損失”。

基于上述問題的存在，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在《民事訴訟法》中明確規(guī)定舉證時限的制度，只是在舉證失權(quán)的條件上規(guī)定更為寬松一些，如果基于時間關(guān)系不能精確、細致地對舉證時限制度加以規(guī)定，也可以放棄此規(guī)定，依然通過司法解釋加以調(diào)整。

結(jié)語

如何在《民事訴訟法》修改以及制度適用中更加精細地考量訴訟效率與公正的博弈關(guān)系是民事訴訟法學(xué)一項需要長期研究的課題。處理訴訟效率與公正的關(guān)系既需要堅持民事訴訟法的基本原理、原則，也從實證出發(fā)，考慮制度的實際效果、大眾的認(rèn)知心理和社會現(xiàn)實，不斷調(diào)試做到訴訟效率與公正的均衡，因此，實證研究是必不可少的?，F(xiàn)在的問題是，由于實證研究不夠充分，許多制度中訴訟效率與公正的關(guān)系調(diào)諧也就缺乏實證根據(jù)，沒有可摸的“石頭”，也就無法進行有效的探索。這是我們在制度修正中所需要解決的問題。