張 敏

(河南大學法學院，河南 開封475001)

一、行政法獨特性的分析

(一)行政法起步較晚，在基礎領域尚有爭議，理論落后于實踐

相對于民法、刑法而言，行政法起步較晚，因此“我們必須承認行政法學是一門在最為基本問題的領域發(fā)生爭議的課程”［1］。關于行政法的基礎理論問題，自1983年應松年等提出“為人民服務論”以來，爭議就一直存在。有“管理說”“控權論”“平衡論”“服務論”“控權+服務論”“公共利益論”等學說。從目前來看，平衡論因其理論的完備性、深度論證及學術群體的形成占據主流地位，但是對平衡論的反對聲卻從未中斷，諸多學者從不同角度駁斥了平衡論。①行政法是一部什么樣的法?這在行政法學界一直沒有得到共識，并引發(fā)了學者們的不斷探索。直到今天，還有學者在拷問“中國究竟需要建立一個什么樣的行政法”［2］?

行政法理論落后于實踐，常常是實踐突破理論并發(fā)展理論。行政主體由“局限于行政機關”擴大到現在的“行政機關及被授權的組織”即是體現。傳統(tǒng)行政法將行政機關看作是行政主體的主要形態(tài)，立法上也把行政機關等同于行政主體。根據《行政訴訟法》第2條，被告限于行政機關。其他社會組織可否作為行政主體，行政機關可否作為行政相對人等問題不明確。1998年“田永訴北京科技大學案”、“溆浦縣中醫(yī)院訴溆浦縣郵電局不履行法定職責案”，使人們反思“行政機關”與“行政主體”的關系及行政訴訟被告資格問題，這兩個案例在《最高人民法院公報》中公布，通過案例指導的形式確立了社會組織及公立高校等事業(yè)單位經授權可作為行政主體出現，通過實踐擴大了行政主體的范圍，并通過司法解釋的形式確定下來，1999年通過的《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第1條中規(guī)定了被告為“具有國家行政職權的機關和組織”。由于行政主體概念的進一步明確，其后出現的一系列公立高校作為被告的案例②及社會組織作為被告的案例③得以順利解決。

(二)行政法無統(tǒng)一行政法典，行政法規(guī)范數量多，不易把握

行政法無統(tǒng)一行政法典，而多頭多級立法導致行政法規(guī)范數量多，法規(guī)范之間常常存在沖突，下位法違反上位法的現象時有存在。其他規(guī)范性文件的違法現象更是常見。這些都加大了學生學習的難度，遇到實際案例時，找不到具體的法律規(guī)范，即使是有法可依，也要翻遍諸多的單行法。此外，學生對行政法規(guī)范的違法性，不知如何判斷，漸漸喪失了學習信心。

(三)隨著公共行政的變遷，行政法發(fā)展較快，研究重心轉移

美國行政法學者施瓦茨曾言:“行政法的首要特征就在于它是一個處于持續(xù)不斷變化中的學科?！保?］縱向上來看，行政法經歷了從“感覺不到行政”到“行政無處不在”的變化。韋德爵士在其巨著開篇提到“直到1914年8月，除了郵局和警察之外，一名具有守法意識的英國人可以安度其一生，卻幾乎意識不到政府的存在。”［4］揭示了當時的行政特征，由于奉行自由主義“消極政府”的理念，政府扮演“守夜人”角色，行政限于治安、國防、稅務、外交等領域。但到了19世紀末20世紀初期，行政國家出現，現代行政擴展到包括工商、交通、衛(wèi)生、質檢、金融規(guī)制、環(huán)保、勞動就業(yè)、社會福利等在內的幾乎所有的社會生活領域，“從搖籃到墳墓”的“積極政府”出現。行政領域的擴大引起公共行政的變遷，行政法發(fā)展較快。以行政處罰、行政強制、行政命令、行政征收等為主的強制行政已不能適應行政法治的需求，過渡到以行政給付、行政獎勵、行政資助、行政指導等為主的給付行政。

從“消極行政”到“積極行政”，新行政法出現，體現在:行政主體的多元化，行政程序的正當化，行政行為的協(xié)商，第三部門興起和公私合作，及公民參與行政等方面。④因此，研究重心也隨之轉移，即由“秩序行政”到“給付行政”;由“紅燈理論”到“綠燈理論”;由“硬法之治”到“軟法治理”;由“形式法治”到“實質法治”;社會關系由“國家—個人”到“國家—社會—個人”。

行政法的關鍵命題是公共行政，只有把握公共行政的變遷，才能對一些行政行為，如行政指導、行政合同進行深刻的理解，對我國行政法治的革新及完善從整體上把握。公共行政應如何定位?公共行政的變遷應如何理解?這些對學生而言是抽象的，傳統(tǒng)行政法教學中僅僅列舉這些變遷是不夠的，學生如何才能真正理解這種變遷并直接地感觸到這種變化?這些都對傳統(tǒng)教學方式提出了挑戰(zhàn)。

(四)兩大法系行政法制度差異大，加重了學生理解的難度

在行政法律部門中，大陸法系與英美法系在行政法上有明顯區(qū)別:在法德存在與普通法院分離的，自成體系的行政法院，專門審理行政案件，適用行政訴訟程序。即雙軌制、司法二元主義。而英美行政法中，行政訴訟像一般民刑訴訟一樣，都由普通法院管轄，沒有獨立的行政法院體系。即單軌制、一元主義。大陸法系中自奧托·邁耶始，行政行為成為行政法的核心，行政法的結構框架是:行政組織法—行政行為法—行政救濟法。英美行政法強調法院對行政法治的推動作用，將行政法構建在司法審查之上，并注重正當程序、行政公開。

兩大法系行政法制度如此之大的差異，加重了學生理解行政法的難度。學生常常會確立一個制度模版，拿中國的相關制度與之比較。而一旦同時面對兩種截然不同的體制時，缺少了比較的直觀性，就會陷入困惑。行政法教學應給學生祛疑解惑，使其理解差異存在的原因及對中國行政法制度建構的影響，或者說我國行政法制度是如何借鑒兩大法系行政法制度的?該借鑒應保持多大的限度，有多大程度的自主性?這些是教學中的難點，對教師專業(yè)水平提出很高的挑戰(zhàn)，也是傳統(tǒng)的行政法教學所不能很好解決的問題。

(五)行政組織法是行政法的重要組成部分，學生缺乏實踐，對行政機構的運作不熟悉

我國基本上沿襲了大陸法系行政法框架，行政法以行政行為為主線，行政組織法是行政法的重要組成部分。行政組織法內容主要涉及行政主體的具體形態(tài)及公務員制度。對于公務員制度，學生會比較熟悉，但對行政主體的具體形態(tài)及相關職權，卻很難把握。如國務院部委及部委管理的國家局，二者容易混淆，再加上我國已經進行了多次大部制改革，行政機關是如何運作的，權力有哪些?行政機關應如何合法行使權力?這些問題對學生來說很難掌握。類似的問題還有三大派出機關及其職權，派出機關和派出機構的區(qū)別。

由于實踐的缺乏，學生不熟悉行政機構的運作，加大了學習的難度，而判例分析的缺失更是帶來了嚴重的后果，正如學者所言“在當下中國法科學生的行政法課堂上，充斥其中的大多是一些生硬的學術概念和原理，判例分析的缺失嚴重窒息了學生積極性和創(chuàng)造性的發(fā)揮?！币虼?，如何增強學生的實踐能力，是教學改革急需解決的問題。［5］

(六)從知識體系看，行政法涉及相關學科的知識較多

行政法是圍繞著行政權展開的一門公法，其核心在于控制公權力，保障私權利，實現公權與私權的平衡。從知識體系看，行政法涉及相關學科的知識較多。

首先，作為一門公法，行政法與憲法、組織法、民法、刑法等法律部門相關聯。從理論上看，行政法被稱為“小憲法”，并有一系列經典論斷予以佐證，如“憲法是靜態(tài)的法，行政法是動態(tài)的法”(T·E·霍蘭)、“當做是具體化憲法的行政法”(弗立茲·韋納)、“憲法消逝，行政法長存”(奧拓·邁耶)。從規(guī)范上看，行政機關的職權職責由憲法及組織法規(guī)定，如國務院的職權職責由憲法第89條規(guī)定，而行政給付則源自憲法第45條物質幫助權。行政法與民法也密切相關，行政法上的“信賴保護原則”被認為源于民法中“誠實信用原則”;我國《行政訴訟法》中對訴訟主體的規(guī)定，沿用了《民法通則》中所使用的“公民、法人或其他組織”的概念?！缎姓幜P法》中“處罰法定原則”是《刑法》中“罪刑法定原則”在行政法中的運用?！缎姓妥h法》中的“復議不加重處罰”原則是《刑法》中“上訴不加刑”在行政法中的運用。

其次，行政法與政治學、行政學、經濟學、歷史學、社會學等人文學科有關。行政法的價值來自于政治哲學，如權力、權利、正義、分配。行政機關的內部管理、內部行政行為的研究往往又和行政學相關。行政法的發(fā)展反映了市場經濟的需求，針對公共物品出現了“市場失靈”，需要政府干預，行政國家出現，行政權力無處不在，“裁量”與“管制”成為一對共生共滅的矛盾。經濟學中“經濟外部性”“集體行動的邏輯”“路徑依賴”“成本—效益分析方法”等理論為行政法學研究擴展了視野。行政行為的產生與發(fā)展有其歷史背景，日本行政指導制度的發(fā)達就和二戰(zhàn)后日本受美國軍事管制的歷史有關。而如果沒有一定的社會學知識背景，就很難理解行政信訪和日益增多的群體性糾紛問題。因此，傳統(tǒng)教學中的單純行政法知識的學習和應用亟待改革，跨學科知識在行政法課程教學中的借鑒與吸收成為行政法教學改革的一項重要舉措。

二、行政法教學改革的應對措施

(一)教學目標的準確定位:確立學生的主體性地位，培養(yǎng)理論與實踐兼?zhèn)涞娜瞬?/h3>

傳統(tǒng)教學模式中，教師是教學的主體，把學生作為且僅僅作為教學的客體，不利于學生主觀能動性的發(fā)揮?，F代教學要求確立學生的主體性地位，學生參與到教學中，與教師互動，甚至是角色互換。這一轉向體現了教學目標的變化，即由以前的知識型人才的培養(yǎng)過渡到現代教育體制所要求的理論與應用兼?zhèn)淙瞬诺呐囵B(yǎng)。

行政法在基礎領域尚有爭議，決定了確定行政法教學目標的重要性。如果學生以后致力于實務，那么對基礎領域中諸多的爭議就沒有必要深入掌握，司法考試主要考法條，除了卷四中涉及行政法基本原則，其他很少涉及理論。而諸多的理論爭議恰恰是考研的重點。行政法教學目標的確定要求二者兼顧，既要注重理論型人才的培養(yǎng)，講授理論爭議，又要考慮學生就業(yè)，講授法條。這就要求教師授課時要有側重，如講授行政法的產生與發(fā)展、行政法的價值、行政法的基本原則時，側重理論的學習;講授行政許可、行政處罰、行政強制等具體行政行為時，側重法條。

(二)教學內容的細致梳理:講授重點，培養(yǎng)學生興趣

行政法教學中對教學內容應予細致梳理，講授重點。首先，講授可以行政行為為主線，按大陸法系中的傳統(tǒng)框架進行。該授課方式易被學生接受，國內諸多教材也是按此體例編寫的。其次，針對法沖突，強調原則的重要性，特別是行政合法性原則的具體要求。分析法的位階及行政立法主體，通過具體案例加強學生對行政法規(guī)范位階的理解。最后，重視第一次課，調動學生的興趣。學生初識行政法，會形成對行政法的整體評價和傾向性。筆者講授此課多年，第一次課“行政法印象”設計如下:一、何謂行政法上之“行政”?二、行政法的產生及發(fā)展趨勢;三、不同法系中行政法的架構;四、為什么要學習行政法?五、如何學習行政法?(行政法學人、著作、網站);六、行政法學的基本概念及其英文翻譯。筆者列舉了近幾年的“十大影響性案件”，讓學生找出并分析其中的行政法案例。學生很直觀地看到了行政法案例日趨增多，行政權濫用的程度較高，需對其控制，從而增強了學習興趣。在談到行政法學人時，筆者著重介紹了王名揚先生和翁岳生大法官，通過學術偶像的確立，加深對行政法的熱愛。

(三)教學理念的深入探討:公共行政變遷之下加強對行政相對人權益的保障

隨著公共行政之變遷，行政法研究重心由“強制行政”過渡到“給付行政”，行政法教學理念也要隨之更新，由傳統(tǒng)教學中突出“控權”，更新為“服務行政”，即行政法的核心價值在于對行政相對人權益的保障?！兜聡痉ā返?9條第4款規(guī)定了“權利無漏洞保障原理”，該原理在行政法制度中有諸多體現，如《行政許可法》中“高效便民原則”的確立;《行政處罰法》中第14條“其他規(guī)范性文件不得設定行政處罰”的規(guī)定;《行政強制法》中第5條“采用非強制手段可以達到行政管理目的的，不得設定和實施行政強制”的規(guī)定。

在教學中，要始終貫徹公共行政變遷下加強對行政相對人權益保障的理念。有該理念的支撐，學生在對原理和案例的學習、思考過程中運用該理念會加深對行政法的直觀認識及深層次的思考。

(四)特色制度的專題講授:分組討論，比較學習外國行政法

針對兩大法系差異大，無統(tǒng)一標準可借鑒的特點，教師可專題講授、分組討論學習外國行政法。外國行政法中特色制度突出的有:法國—行政法院制度;德國—行政訴訟類型化;日本—行政指導和苦情處理制度;英國—自然公正原則、行政裁判所;美國—獨立管制機構、行政程序。專題講授可以加強學生的理解。同時，教師可以組織學生分組討論。分組討論要有主題，并有時間限制，強化討論的質量，如果有學生跑題，教師應及時引導其到主題上。問題的設計需要教師下功夫，如對美國獨立管制機構的討論可以這樣設計問題:1、獨立管制機構有哪些權力?擁有諸多權力是否違反了“三權分立原則”?實踐上是如何制約這些權力的?2、獨立管制機構為何發(fā)展迅速?其對行政法的發(fā)展有何影響?

因兩大法系差異大，對其可比較學習。比如對判例的理解，在學生印象中，英美國家行政法多判例、少成文法，法國則多成文法、少判例，而現實卻恰恰相反。英美國家行政法中成文法也較多，如美國1946年的《聯邦行政程序法》就是重要的行政法淵源。法國行政法卻以判例法為主，其諸多原則與制度往往來自于判例。比較學習的過程，就是學生行政法律思維訓練的過程，學生學會了思考、創(chuàng)新，而不是因循守舊。

(五)教學模式的科學重構:案例教學法、多媒體教學、模擬法庭、法律診所、雙向互動教學法的綜合使用

傳統(tǒng)的教學模式以講授為主，有時會涉及案例的應用，教師在教學過程中穿插列舉案例，用以直接說明所講述的內容。而案例教學法則主要是以案例為主，在對案例分析討論過程中，發(fā)現問題、解決問題。其過程是:由教師提供案例，展示案例事實和法律問題，讓學生分析、討論事實和法律問題，最后由教師講評總結。當然，案例的規(guī)模可大可小，難易程度不一，主要是真實案例，也可由教師對實踐中的案例加工。案例的選擇非常重要，會影響整個教學過程。在學習抽象行政行為時，筆者選擇“喬占祥訴鐵道部案”和“報考公務員超齡被拒案”討論，這兩個案例在生活中常見，并有系列相關案例。而在學習行政處罰“一事不再罰”原則時，選擇了“杜寶良交通違章案件”，北京市西城區(qū)交警大隊沒有違反“一事不再罰原則”，但卻違反了“處罰與教育相結合原則”，點評時，由此升華到行政法的理念。

多媒體教學在行政法教學中比較常見，多媒體具有直觀形象、實用活潑的特點，借助于多媒體課件，教師可以通過列表的形式展示行政法學的學科體系，如通過列表展示行政立法主體的構成，特別是中央和地方行政機關的構成。另外，教師可以通過圖片的形式展示行政法學人、行政執(zhí)法的場景、外國行政法上具有意義的象征，如法國的行政法院、美國的法律文本等。為了克服行政法知識本身的瑣碎枯燥，教師還可以通過多媒體播放視聽資料，將社會上最新的行政法事件展示給學生。

教師可組織模擬法庭，提供一些典型的案例供學生演練。這種教學模式克服了課堂的沉悶、學生被動學習的局限，有利于學生形成獨立的思考能力和實踐創(chuàng)新能力。還可借鑒美國“法律診所”方式，指導學生參與真實案例，在分析和討論中具體運用法律，如參與立法討論，或向社會提供法律咨詢、社區(qū)服務等，讓學生參與法律實務。筆者所在的法學院就設有“法律服務中心”，該中心由學生值班，接待社會人員的法律咨詢，并創(chuàng)辦了內部報紙，作為學習交流的平臺。

“雙向互動教學法”由西南政法大學王學輝、譚宗澤教授針對法學本科生能力培養(yǎng)而設計，是指在一個教學時間階段，由兩位教師同堂給學生授課，一位教師對某個專題主講一個學時，另一位教師圍繞主講教師講授的內容有針對性地點評半個小時，學生再提出問題，兩位教師同堂作出回應，師生互相交流。［6］。該種教學模式對學生的獨立思辨能力和參與性的提高有獨到之處，但對授課教師水平要求較高，且受限制較多，一般較難長期推廣。

針對以上不同的教學模式，筆者認為，不同高校的教師可針對具體情況做不同程度的綜合選擇，進行教學模式的科學重構?？茖W的教學模式能夠給教學帶來生命力，發(fā)揮教師和學生的潛能，克服學生實踐缺乏、學習興趣不高的局限。

(六)學生人文素養(yǎng)的提高:“做法律人，不做法蟲”

不少學生認為，背好法條，通過司法考試，做律師或法官就夠了，沒必要讀人文社科類書籍。對此，筆者常提醒學生，“先博學，后守約”(朱光潛先生語)，“做法律人，不做法蟲”。法律是集理性與才情于一身的科學，若僅僅掌握規(guī)則，即使是法條爛熟于心，也最多是“法蟲”。因為法具有滯后性，而生活則是瞬息萬變的，有的案例，在法規(guī)范中找不到依據，只能求助于法律原則，而對法律原則的理解需要人文素養(yǎng)的提高。因此，目前不少律師和法官加強了經典閱讀。西方波斯納、卡多佐、龐德大法官同時也是著作等身的學者。行政法涉及諸多社會學科的相關知識，因此行政法的學習更應加強人文素養(yǎng)的提高。

注釋:

①對平衡論的批判可參見:1、王錫鋅，沈巋.行政法理論基礎再探討:與楊解君同志商榷［J］.中國法學，1996(4);2、皮協(xié)純，馮軍.關于“平衡論”疏漏問題的幾點思想:簡議“平衡論”的完善方向［J］.中國法學，1997(2);3、葉必豐.行政法的人文精神［M］.北京:北京大學出版社，2005:230.

②如張旺訴東南大學案，林群英訴廈門大學案。

③如長春亞泰足球俱樂部訴中國足協(xié)案，海南凱利公司訴中國證監(jiān)會案。

④參見:王錫鋅.行政正當性需求的回歸:中國新行政法概念的提出、邏輯及制度框架［J］.清華法學，2009(2);2、姜明安.全球時代的“新行政法”［J］.法學雜志，2009(10);3、鄧聯繁，田飛龍.新行政法與依憲行政［J］.行政法學研究，2011(1).

［1］高秦偉.行政法學教學的現狀與課題［J］.行政法學研究，2008(4).

［2］王學輝.中國究竟需要建立一個什么樣的行政法?［C］.南京大學法律評論，2012.

［3］Bernard Schwartz.Some Crucial Issues in Administrative Law［J］.Tulsa Law Journal，Vol.28，1993.

［4］［英］韋德.行政法［M］.北京:中國大百科全書出版社，1997:1.

［5］楊海坤，章志遠.行政判例研究［M］.北京:中國民主法制出版社，2007:12.

［6］鄭琦.雙向互動式主體教學法:行政法學改革札記［EB/OL］.(2004-10-15)［2012-05-23］.http://www.lw138.com/FaXueLunWen/150697.html.