張家勇

一、 問題的提出

《民法通則》第66條第1款規(guī)定：“沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后的行為，只有經過被代理人的追認，被代理人才承擔民事責任。未經追認的行為，由行為人承擔民事責任。本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意?！钡?句規(guī)定本人追認時無權代理對本人的效果，第2句規(guī)定本人不追認時對行為人的效果，第3句規(guī)定本人不作否認表示時的法律效果。第1、2句在規(guī)范基礎與效果方面并無疑義，第3句因涉及不作否認表示(沉默)的積極法律效果，與私法自治理念存在沖突，故有特別關注的必要。

一種觀點認為，《民法通則》第66條第1款第3句是關于擬制或默示追認的規(guī)定，即將本人對已完成無權代理的容忍行為視為追認，[注]學者認為，對于無權代理可發(fā)生事實的追認與擬制的追認。前者是指本人以積極的意思表示承認無權代理的單方行為；后者是指本人在相對人催告后仍不作否認表示，由法律將本人的沉默擬制為追認意思的情況。(徐國棟：《民法總論》，高等教育出版社2007年版，頁384-385。)但是，從其論述中有關相對人催告本人于1個月表示追認與否的說明來看，其應當已經注意到了《合同法》第48條第2款的規(guī)定，但擬制追認的效果歸納與《合同法》前述規(guī)定卻截然對立，該文獻未能說明理由，誠屬憾事！也有觀點認為《民法通則》前引規(guī)定屬于對本人默認權或默示追認的規(guī)定。(唐德華主編：《民法教程》，法律出版社1987年版，頁104；尹田：《民法典總則之理論與立法研究》，法律出版社2010年版，頁743。)關于默示追認與擬制追認的區(qū)分問題，后文詳述。因“難免有對本人保護不周之嫌”，故《合同法》第48條第2款第2句對其作出了修正。[注]梁慧星教授認為，《民法通則》第66條第1款第3句本意在于使“有過錯”的本人與行為人承擔連帶責任(氏著：《民法總論》(第1版)，法律出版社1996年版，頁231)，因“未考慮到相對人的催告權，且在本人不作否認表示時即視為同意，也難免有對本人保護不周之嫌”，《合同法》第48條第2款才明確規(guī)定被代理人在催告后不作表示即視為拒絕追認。其意似認為《民法通則》前述規(guī)定的效果在追認方面已為《合同法》前述規(guī)定所取代。(參見梁慧星：《民法總論》(第四版)，法律出版社2004年版，頁237-238)。就此有兩個問題須予考慮：首先，由于《合同法》該規(guī)定僅適用于無權代理人訂立合同的情形，并未涉及非合同的單獨行為，而《民法通則》前引規(guī)定至少在文義上同時包含兩種情形，替代說就此需做進一步說明。[注]有理論認為，無權代理人實施的單獨行為原則上無效。具體而言，在無相對人時絕對無效，有相對人時，相對人對其效果有爭議者無效，無爭議者發(fā)生與合同場合相同效果。參看 (日)我妻榮：《新訂民法總則》，于敏譯，中國法制出版社2008年版，頁358-359。其次，《合同法》該規(guī)定僅涉及相對人催告后“本人知道”的情形，如果本人非因相對人催告，而是自行知曉或由無權代理人事后告知，其將難以直接適用，此時究竟是依《民法通則》第66條第1款第3句，還是類推《合同法》第48條第2款第2句確定相關后果，也不無疑問。

另一種觀點認為，《民法通則》第66條第1款第3句乃“表見代理”的特殊規(guī)定。[注]章戈：“表見代理及其適用”，《法學研究》1987年第6期；佟柔主編：《中國民法學·民法總則》，中國人民公安大學出版社1990年版，頁297-298；張俊浩主編：《民法學原理》(上冊)，中國政法大學出版社2000年版，頁329(認為屬于授權表示型表見代理，“同意”應為“承認”)；龍衛(wèi)球：《民法總論》，中國法制出版社2002年版，頁588(認為該條屬于表見代理的特殊情形即容忍授權代理)；李永軍：《民法總論》，法律出版社2006年版，頁701。反對見解參看梁慧星：《民法總論》(第1版)，頁231；尹田：《民法典總則之理論與立法研究》，頁743。如果作為表見代理的法律規(guī)范，該規(guī)定就存在兩個要點：一是本人知道無權代理的時間應在代理實施的民事行為完成前，此與擬制或默示追認的構造不同；二是授權效果依擬制技術加以確定，即只要有本人“不作否認表示”的事實存在，相對人即可主張“授權”效果，其間并無法院裁量余地。如此一來，該規(guī)定不僅在適用上需要增加“本人知道”的時間點(無權代理行為完成前)這一限制，從而對規(guī)范文義作必要限縮，而且在構成要件上與《合同法》第49條關于表見代理的法律構造也并不一致。因為，《合同法》表見代理的規(guī)定是以相對人信賴為基礎的，因此必須滿足“有理由相信行為人有代理權”的條件，而是否“有理由”須由法院根據(jù)具體情況審查判定。《民法通則》前引規(guī)定僅僅關注本人的可歸責性，未能兼顧本人與相對人之間必要的利益平衡，有可能將有過失甚至故意的相對人也納入保護之中。

另外，還有少數(shù)觀點認為，《民法通則》第66條第1款第3句不僅涉及默示追認，也涉及誤信授權的表見代理，兼有二者之效果。[注]參見徐海燕：《英美代理法研究》，法律出版社2000年版，頁130；江平主編：《民法學》，中國政法大學出版社2000年版，頁274、276。此種解釋與規(guī)范文義保持了最大程度的一致性，并與司法實踐的做法相符，[注]請參看本文第二、三部分相關案例。但仍未能消除前述兩種解釋結論面臨的問題。

據(jù)此，按照“本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示”的事實發(fā)生在無權代理人所為民事行為完成前或后，《民法通則》第66條第1款第3句在解釋可能性上就區(qū)別為兩種情況：一是本人在相關民事行為完成前知道而“不作否認表示”，發(fā)生“容忍授權”的效果，構成(廣義)表見代理的特殊類型，[注]表見代理有廣義和狹義之分，廣義之表見代理包括(狹義)一般表見代理與容忍代理。我國民法理論通常將容忍代理作為表見代理的類型處理，故采納的是廣義立場?？煞Q之為“容忍”型代理；二是本人在相關民事行為完成后知道而“不作否認表示”，則視為“追認”，因“追認”之效果為法律所擬制，故稱之為“擬制追認”類型。[注]擬制追認與默示追認的區(qū)分標準是法院對構成“追認”的要件事實是否具有裁量空間，有之為默示追認，無則為擬制追認。兩種類型由同一法條加以規(guī)范，在解釋結論上究應采“兩種類型，不同構造”抑或“兩種類型，一種構造”，由此成疑。本文接下來的兩個部分將結合我國司法案例，運用法律比較與法律解釋學的方法，對《民法通則》第66條第1款第3句的兩種解釋方案分別加以考察，辨明兩種解釋的實際運用及其問題所在。在第四部分則通過考察兩種法律構造面臨的利益結構及正當基礎，提出妥當立法的應然選擇，最后是本文簡短的結論。

二、 “容忍”型代理的法律構造

(一)基本案例

在我國司法實踐中，依《民法通則》第66條第1款第3句將不作否認表示擬制為容忍授權的案例并不多見，且法院在適用該規(guī)定時通常將其作為表見代理認定結果的補強理由，而非獨立依據(jù)。例如：

案例1：原告三明勘察院受融輝公司委托鉆井一口，雙方在融榮加油站值班室簽訂了鉆井合同。融輝公司授權代表在合同書上簽字，因公章不在現(xiàn)場，故代蓋了融榮加油站的公章(雙方股東存在交叉)。合同簽訂后，融榮加油站法定代表人黃為壽于1998年3月12日以融輝公司的名義支付給原告工程預付款人民幣4 000元。工程施工期間，黃為壽又先后兩次付給原告工程費用人民幣700元。該4 700元工程款均已入融輝公司的財務賬。同年3月26日、27日融榮加油站職員關海陽以融輝公司現(xiàn)場驗收代表的身份進行驗收，黃為壽向原告出具驗收憑證，內容為：經驗收合格，同意退場，工程造價按17 500元決算。此后，被告融榮加油站、融輝公司均未履行還款義務。

法院認為，融輝公司與融榮加油站存在交叉股東關系，融榮加油站在融輝公司授權代表在場情況下代蓋了自己的公章，在合同履行中，又以融輝公司的名義向原告支付了工程預付款及其他費用并且在融輝公司入賬，同時還以融輝公司的名義實施了工程驗收行為。據(jù)此，可認定融榮加油站以融輝公司的名義實際參與了施工現(xiàn)場的管理，融輝公司對融榮加油站所實施的上述延續(xù)的行為若不知情則不合常理。融榮加油站參與施工管理雖不具有融輝公司明文的授權證明，但從整體行為事實的客觀表象上看，融榮加油站具有被授予代理權的外表和假象，按通常習慣，足以使相對人三明勘察院合理相信融榮加油站具有代理權。根據(jù)《民法通則》第66條，融輝公司對融榮加油站所實施的工程驗收行為應視為同意，并承擔由此產生的法律后果。[注]“三明市綜合勘察院訴福清市新厝融榮加油站、福清市新厝融輝液化氣有限公司案”，福建省福清市人民法院(2001)融經初字第2號，福建省福州市中級人民法院(2001)榕經終字第172號。

案例2：2007年3月30日，河南省中小企業(yè)投資擔保公司與匯通肉食品公司簽訂1500萬元借款合同，擔保公司得到蓋有“中國銀行股份有限公司漯河郾城支行”印章和“楊靜”簽名的銀行保證函一份，該保證函系在郾城支行副行長楊靜的辦公室由穿著銀行制服的人員出具的，擔保公司、匯通公司在核保時，亦在副行長楊靜辦公室進行。同日，擔保公司向匯通公司轉款1000萬元。因匯通公司未按照約定還款，擔保公司訴請郾城支行承擔擔保責任。經查，前述銀行擔保函上的印章系偽造，“楊靜”簽名亦非楊靜本人簽名。

法院認為，該銀行保證函簽訂地點為郾城支行副行長楊靜辦公室，且由穿著銀行工作服的人員辦理，不管該銀行保證函簽名是否為副行長楊靜本人所簽，也不管所蓋的印章是否為郾城支行備案印章，擔保公司都有理由相信加蓋公章和簽名的行為是郾城支行的行為，該行為已構成表見代理。此外，郾城支行明知銀行保證函出具情況，并未按常規(guī)處理，比如報警，在擔保公司給匯通公司1000萬元到賬后，與郾城支行同屬漯河分行的中國銀行鐵東支行于當天銀行下班后19點53分左右，以返還本金利息等各種理由連續(xù)扣款9942730.64元，郾城支行對此也未作否認表示。故應依照《合同法》第49條和《民法通則》第66條第1款第3句承擔保證責任。[注]河南省鄭州市中級人民法院“河南省中小企業(yè)投資擔保股份有限公司訴河南匯通集團肉食品股份有限公司等借款擔保合同糾紛案”(2010)鄭民四初字第17號。

在上述兩個案件中，法院既非基于本人向相對人作出行為人已獲授權的錯誤表示，也非基于行為人持有能夠證明授權存在的憑證或文書，而是結合行為時的具體情況，將本人不作否認表示的行為認定為相對人有理由相信行為人有代理權的根據(jù)。[注]就案例2來講，存在“冒用他人名義而為意思表示”的性質認定問題。在直接代理中，“代理人以被代理人名義”實施行為；在間接代理中，受托人以自己的名義實施行為(以相對人在訂立合同時是否知道代理關系而區(qū)分為兩種形態(tài)，參看《中華人民共和國合同法》第402、403條)。由于間接代理須以有效代理關系為前提，所以不發(fā)生無權代理的問題。此外，按照前述代理類型的法律構造，“名義”應指姓名或名稱。在直接代理中，代理人通常需要同時披露自己與本人的姓名，并基于授權而以本人為行為后果歸屬者，如記載“甲某代理人乙某”。如代理人直接以本人名義行為，如代簽本人或其法定代表人姓名，只要存在內部授權，適用或類推適用代理規(guī)定并無不妥。(參看鄭玉波：《民法總則》中國政法大學出版社2003年版，頁420；(徳)梅迪庫斯：《德國民法總論》，法律出版社2001年版，頁694。)在行為人未獲授權而冒名為意思表示時，在外觀上相對人已無從識別代理關系的存在，該等意思表示的效果判定應平衡相對人與被冒名之本人的利益，因此時之利益沖突狀況與無權代理情形并無不同，適用無權代理的相關規(guī)定就不會產生評價矛盾。因此，在“冒用他人名義而為意思表示”的效果處理上適用或類推適用代理規(guī)定，應無不妥。在案例1中，由于《合同法》并不適用，所以法院沒有依據(jù)該法第49條確認表見代理成立，但在具體論證措辭上還是可以看出該規(guī)定的潛在影響(“合理相信……具有代理權”是《民法通則》第66條第1款第3句所沒有的)。在案例2中，法院一方面將本人的容忍行為(“該銀行保證函簽訂地點為郾城支行副行長楊靜辦公室，且由穿著銀行工作服的人員辦理”)作為構成《合同法》第49條表見代理的基礎，它方面又將其他容忍行為(“明知銀行保證函出具情況，并未按常規(guī)處理，比如報警”，對第三人扣劃賬款的行為“也未作否認表示”)作為適用《民法通則》第66條第1款第3句的理由，并以之強化前述結論，從而使兩個規(guī)范的關系趨于模糊。

須予留意的是，法院在將容忍行為賦予同意授權的表示意涵時，總體上并沒有簡單地依據(jù)“不作否認表示”本身，而是考慮到了相對人對本人和行為人關系的合理認識(如案例1中，強調“交叉股東關系”和“整體行為事實的客觀表象”；在案例2中，強調無權代理人實施民事行為時的特定場景和身份外觀)，一定程度上與《合同法》第49條的立法取向保持了一致。然而，《民法通則》第66條第1款第3句僅僅要求“知道而不否認”的適用條件，相比于表見代理顯然能夠為法院證成其判決結論提供更大便利，這就解釋了為何法院在認定表見代理成立后還要基于“不作否認表示”的理由強化其結論(如案例2)。

(二)域外法的考察

在德國，容忍代理(Duldungsvollmacht)并無立法上的依據(jù)，乃屬學說與判例協(xié)力的產物。依德國聯(lián)邦最高法院的見解，其構成要件為：①行為人無正當權限反復且持續(xù)一定時間以本人的代理人身份出現(xiàn)；②對代理人的行為，有行為能力的本人雖有機會干涉或阻止，卻不為之；③第三人認識代理人的行為及本人的容忍，依誠信原則并斟酌交易習慣可據(jù)此推出代理人有代理權的結論。[注]Münch Komm/Lieb/Krebs, HGB, 1996, Vor §48, Rn. 47. 轉引自陳自強：《代理權與經理權之間：民商合一與民商分立》，北京大學出版社2008年版，頁190。這種據(jù)稱為依系列德國聯(lián)邦最高法院判決整理的結論，與對德國聯(lián)邦法院判決意見的另一種歸納之間存在些微差異，后者認為容忍代理權的前提為：①本人在知道情況下聽任他人以自己代理人行為；②并且合同對方對這一有意的容忍也做如此理解且依誠信原則也得如此理解，即該他人獲得了授權。((德)迪特爾·施瓦布：《民法導論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，頁545。)

就容忍代理與表見代理的關系來看，按照德國聯(lián)邦最高法院的看法，在前者，本人有意容忍他人以自己名義實施行為，使交易相對人依據(jù)誠信原則并斟酌交易習慣而得認為行為人已獲本人授權；在后者，本人雖然并不知道他人以自己的名義行為，但如果盡到與其義務相符的注意本來可以知道并加以阻止，而交易相對人依照誠信原則可以認為，代理人的行為在本人盡到與交易相符的注意情況下不可能一直瞞著本人且為其所容忍。[注]BGH LM Nr. 4 zu §167 BGB. Vgl. Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, München 1970, S. 39.因此，對于他人未經授權而以自己名義行為的事實，容忍代理本人已知，而表見代理本人則未知。[注]Canaris, aaO., S. 39.

我國臺灣地區(qū)民法典第169條是少有的以立法形式明確規(guī)定容忍代理的立法例：“由自己之行為表示以代理權授予他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示，對于第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限?！本驮摋l第1句第二種情形而言，司法判決明確區(qū)隔了容忍代理與追認行為，認為：

所謂知他人表示為其代理人而不為反對之表示，系指知他人表示為其代理人而與相對人為法律行為時，原應即為反對之表示，使其代理行為無從成立，以保護善意之第三人，竟因其不為反對之意思表示，致第三人誤認代理人確有代理權而與之成立法律行為，應自負授權人之責任者而言。如于法律行為成立后知其情事而未為反對之表示，對業(yè)已成立之法律行為已不生影響，自難令負表見代理人之責任。[注]1995臺上字第2222號裁判。轉引自黃立：《民法債編總論》，中國政法大學出版社2002年版，頁159。

就本人“知”的判斷，學者認為，因自然人有所謂“知”的問題，而團體在何種情況得認其知而不為反對表示則較困難，故應區(qū)分自然人和團體本人而有不同適用。[注]參見陳自強：《代理權與經理權之間：民商合一與民商分立》，北京大學出版社2008年版，頁178。對公司等團體而言，如其知道非經合法授予經理權的人，以經理人自居而對外為法律行為，雖有機會阻止或干涉卻不為之，交易相對人得據(jù)此合理認為該人被公司置于經理人地位，則構成容忍代理。[注]同上注，頁195。不過，“若某人在公司處所外，自稱為公司經理人，而與第三人為法律行為，縱公司事后得知此事實，亦不得以此認為公司因知悉無權代理行為，遂應負授權人責任”。[注]同上注，頁192。

就美國法來看，通常只在成立表見代理(apparent agency，perceived agency)、不容否認的代理(agency by estoppel)或表見授權(apparent authority)時，代理人才能在未經本人同意情況下使之受其行為約束。[注]Chad P. Wade, The Double Doctrine Agent: Streamlining the Restatement Third of Agency by Eliminating the Apparent Agency Doctrine, 42 Val. U.L. Rev.(2007), pp.349.此外，在美國法上還存在所謂“默示授權(implied authority)”和固有代理權(inherent agency power)的問題。但是，默示授權要依賴于已經存在的授權事實，即與處理明示授權范圍事項所必需但未有授權的情況相關，從而，默示授權就是一個根據(jù)具體情況并結合本人明示的指示而合理解釋明示授權的范圍問題((美)J. 丹尼斯·海因斯：《代理、合伙和有限責任公司》(第二版)，法律出版社2004年影印本，頁121以下)。固有代理權主要存在于企業(yè)之構成部分，如其經理或管理人，因其職業(yè)身份而取得相關事項的代理權的情形(同前注，頁137以下)，可以說同樣與授權范圍的解釋有關。

在表見代理情形，本人有意“維持”某人是其代理人的表象，而第三人基于該表象產生了真實、合理的信賴。[注]Chad P. Wade, supra note.19, pp.349.就第一個要件來說，代理法第二次重述并不要求當事人之間實際存在某種特別的如雇主-雇員之類的關系，而應根據(jù)具體情境來加以判定。就第二個要件來說，第三人也只需有合理信賴即為已足，是否因信賴而改變地位則非所問。[注]Ibid., p.352.在不容否認的代理情形，由于禁反言的基本功能在于阻止某人通過反言而使他人遭受不當損失，所以，第三人必須因信賴本人的言辭而改變地位，且禁反言的后果不是產生本人與第三人之間的合同(即本人不得因此而取得權利)，而是只使本人對第三人所受損失給予賠償。[注]J. 丹尼斯·海因斯，見前注〔19〕，頁135-136。表見授權是在已成立代理關系的情況下，本人向相對人做出表示使后者相信代理人已取得其實際并不享有的授權。[注]Chad P. Wade, supra note 19 p.356. 盡管很多法院認為表見授權與擬制代理和不容否認代理沒有區(qū)別，但代理法第二、三次重述都認為他們存在區(qū)別：表見代理和不容否認代理在于創(chuàng)設本不存在的代理關系，而表見授權則在于擴張代理人在已經獨立創(chuàng)設的代理關系中的授權。(Ibid., pp.358-359.)

不難看出，兩種代理都要求第三人必須存在合理信賴，且這種信賴能夠歸責于本人的表示(表見代理)或者故意、過失(不容否認的代理)。[注]Ibid., p.357.盡管如此，在第二、三次代理法重述中，表見代理都要求將第三人的信賴追溯至本人的表示方面，而不容否認的代理則不要求第三人和本人之間有這種緊密關系。[注]Ibid., pp.362-363.

(三)法理辨析

就域外法上觀察，在涉及本人對他人以代理人名義實施行為不表示反對的情形，前述法域均根據(jù)無權代理人實施行為時的具體情況，要求本人依誠信原則并斟酌交易習慣作出否認表示的義務，以使相對人不致因其不作否認而誤信行為人有代理權；同時，相對人的合理信賴始終是必要的構成要件。與之不同，《民法通則》第66條第1款第3句在法律文義上并不要求具備信賴要件。因此，可以認為，《民法通則》前引規(guī)定對本人施予了更加嚴格的作為義務。

在立法上，《民法通則》前引規(guī)定與我國臺灣地區(qū)民法典第169條具有明顯的相似性，二者在積極要件方面都指向同樣的事實，即“本人知道他人以代理人名義實施行為不表示反對”，但是，仍有兩點差異值得注意：一是在例外條件的規(guī)定上，臺灣地區(qū)民法典將相對人過失(明知或應知無代理權的事實)作為排除容忍代理的理由，從而使容忍代理須以相對人合理信賴為要件?！睹穹ㄍ▌t》無此例外，從而使信賴要件無法直接由法律文義加以確定。二是在規(guī)范構成上，臺灣地區(qū)民法典直接規(guī)定法律效果(“應負授權人責任”，與大陸《合同法》第49條表見代理“代理行為有效”在立法技術上一致，但效果有別)，[注]即臺灣地區(qū)民法上相對人如不主張表見代理的效果，法院仍須以無權代理為判決(參看林誠二：《民法總則》(下)，法律出版社2008年版，頁463)，而大陸《合同法》則明確規(guī)定代理行為有效，一經查明相關事實，法官得徑行依表見代理判決之。而《民法通則》卻是擬制本人表示的存在(“視為同意”)，其法律效果反而略去不表。結果，臺灣地區(qū)立法使表見代理兩種情況都能夠被統(tǒng)一納入外部授權的表象之下，而《民法通則》的前引規(guī)定卻無法與表見代理建立明確關聯(lián)，既然擬制為同意授權的意思表示，其法律效果就應是有權代理而非表見代理了，在法律構造上就與默示授權而非表見授權更為一致。

正是由于前述差異，依《民法通則》第66條第1款第3句確立的“容忍”型代理與《合同法》第49條所確立的表見代理之間的關系，相比于德國民法上容忍代理與表見代理的關系就具有不同的特征，也與臺灣地區(qū)民法典的規(guī)定有別。在德國和臺灣地區(qū)民法中，容忍代理與(狹義)表見代理的區(qū)別主要在于本人是否明知他人以本人名義實施行為。在中國大陸民法體系下，容忍代理與表見代理卻沒有類似的結構意義：容忍行為要么構成判定表見代理中相對人是否“有理由相信行為人有代理權”的要素，要么作為代理行為有效的獨立規(guī)范理由，兩種解釋至少從法律文義上看都能夠成立。[注]在案例2中，法院將《合同法》第49條和《民法通則》第66條第1款第3句并列為確定郾城支行承擔擔保責任的基礎，但對于二者關系并未明確，以這里提出的兩種解釋理解該判決理由并無問題。這種法律解釋的雙重可能性正是造成我國現(xiàn)行司法實踐將《民法通則》第66條第1款第3句作為《合同法》第49條適用的補強理由的原因所在。

如果將容忍行為作為判定(廣義)表見代理的考慮因素，《民法通則》第66條第1款第3句的適用就必須在構造上與《合同法》第49條保持一致，即在判定“相對人有理由相信行為人有代理權”時，一方面要考慮本人容忍行為的可歸責性(明知且能夠否認而不否認)，另方面要考慮相對人善意以及信賴的合理性。同時，考慮到《合同法》第48條第2款第2句將本人在催告后不作表示的效果規(guī)定為“視為拒絕追認”，因此，在判定相對人合理信賴時就不能單純基于“不作否認表示”的事實，而應根據(jù)行為當時的具體場景或本人與行為人之間關系的社會一般公眾的理解可能性加以判定。這樣的處理，就使《民法通則》前述規(guī)定與《合同法》第49條的利益權衡保持了一致，從而避免將有過失甚至重大過失或者故意的相對人也納入保護的弊端。[注]參看云南省曲靖市中級人民法院“田鴻與云南博林建筑工程有限公司買賣合同糾紛上訴案”(2008)曲中民終字第470號。該案中，第三人持有原告與被告之間的貨物收訖憑證而向被告領款，被告不顧該憑證記載的權利人為原告而非第三人的事實，向第三人付款。一審法院認為原告在付款期間沒有異議，因此應依《民法通則》第66條第1款之規(guī)定視為同意，但二審法院認為，被告在知道第三人無明確授權情況下向其付款，且原告拒絕追認，故其向第三人付款的事實不能免除對原告的付款義務。

即使將容忍代理作為獨立于《合同法》第49條表見代理規(guī)定的獨立規(guī)范類型，也不意味著“不作否認表示”作為構成要件可以按照表面文義加以適用。由于“不作否認表示”屬于無內涵的行為表現(xiàn)形式，采取擬制技術的構造方式，會導致基于行為場景的內容填充可能性被排除。同樣基于法律評價上的一貫性，即單純沉默不得賦予沉默者不利后果，其法效確定也應進行相同的價值填充，使之構成“有意義的沉默”。從而，其與《合同法》第49條表見代理權的判定仍然具有相似性。

案例教學一般是由教師根據(jù)所學內容，結合目前技術的發(fā)展，給學生制定一個范圍，讓學生在此范圍內查找相關實例，對實例進行相關技術的討論，最終以小組答辯的形式給出成績。在學生答辯時，不僅教師提問，其他學生也可以就相關內容提出疑問，增強互動性。案例教學在石河子大學電氣工程及其自動化專業(yè)已經實施四屆，效果逐漸體現(xiàn)：學生對于課程的興趣提高，查閱文獻和閱讀文獻的技能也不斷增長，這反映在學生做畢業(yè)設計時對文獻的查閱和快速反應上，對學生的幫助很大。

(四)小 結

“容忍”型代理解決的問題是無權代理行為進行過程中，本人明知他人以本人名義實施行為而不作否認表示，致相對人合理信賴行為人有代理權，應負有權代理的法律后果。為避免對于本人施予不當負擔，其核心要素在于確定，本人不作否認表示的行為在何種情況下得形成相對人對行為人代理權的合理信賴。無論是堅持容忍代理與(狹義)表見代理的類似性還是對二者加以區(qū)別對待，“不作否認表示”的意義內涵都必須結合行為時的具體情況加以判定。

三、 擬制追認型代理的法律構造

(一)基本案例

就現(xiàn)行司法實踐來看，與《民法通則》第66條第1款第3句直接相關的案例更多屬于“擬制追認”類型：

案例3：贛隴公司是甘肅稀土公司與他人共同設立的企業(yè)，經理由甘肅稀土公司委派。1989年1月7日，贛隴公司曾代理甘肅稀土公司與某加工廠簽訂過一份購銷30噸富銪稀土合同，該合同已經履行。同年4月6日，贛隴公司新任經理稱甘肅公司急需30噸富銪稀土，并與加工廠達成口頭購買協(xié)議。4月8日，雙方簽訂書面合同，該合同署名與蓋章方式與1月7日的合同相同，即需方甘肅稀土公司，加蓋贛隴公司合同專用章(代)。簽約當日，贛隴公司電告甘肅公司簽約詳情，甘肅公司稱價格偏高，暫不要發(fā)貨。其后，贛隴公司與加工廠就價格進行協(xié)商，未果。4月14日，加工廠發(fā)電報給甘肅稀土公司：“貨已備齊，請備款提貨，速匯前期貨款”。4月19日甘肅稀土公司給加工廠發(fā)電報稱：“因無鹽酸停產，富銪礦暫不要，30噸請自行處理”。加工廠回電報稱無法處理。其后雙方又有數(shù)次接洽，未能形成一致意見。加工廠于同年8月至10月轉售相關貨物，并就因此所受損失對甘肅稀土公司提起賠償訴訟。

法院經審理認為，贛隴公司以甘肅稀土公司受托人名義與加工廠簽約，且簽約當天就給甘肅稀土公司發(fā)了電報，較詳細地報告了簽約內容。甘肅稀土公司所發(fā)“價格偏高，暫不要發(fā)貨”的電報，是推遲發(fā)貨的意思表示，并未明確表達對贛隴公司代理行為的否認。此后雙方多次往來電報，以及甘肅稀土公司給加工廠去信，并兩次派員處理善后等，都表明甘肅稀土公司對贛隴公司用甘肅稀土公司名義與加工廠簽訂本案合同的行為未明確表示否認。因此，應依《民法通則》第66條第1款之規(guī)定，認定委托代理關系成立。[注]“甘肅稀土公司為購銷稀土合同糾紛申請再審案”(見《最高人民法院公報》1992年第2期)。

案例4：道成公司與美方環(huán)球公司合作開發(fā)河南省無線寬帶IP網項目，雙方未組建新的合資公司。美方委派的Biggs到道成公司該項目中工作，擔任項目技術總監(jiān)。此后，Biggs以該IP項目經理名義與烏托邦公司洽談訂立技術咨詢服務合同事宜，并提供有道成公司法定代表人簽字的合同文本等信息資料，烏托邦公司以電子郵件和郵政快遞向道成公司求證，道成公司簽收相關文件后既不追認也不否認。此后，烏托邦公司為該項目提供了技術服務，但道成公司拒絕按合同付款。

法院審理認為，Biggs是以項目經理名義行為，且代表了道成公司的利益，其在與烏托邦公司聯(lián)系、洽談、簽約和履約過程中提供了該IP項目中大量與道成公司和該IP項目有關的信息，這些信息在一般情況下只有公司高級管理人員或經其授權的人才可獲得，因此烏托邦公司有理由相信其有代理權且善意無過失，因而滿足《合同法》第49條表見代理的構成要件。道成公司在收到烏托邦公司交付發(fā)票和工作時間表并提示付款的電子郵件和信件后，未向烏托邦公司作出否認表示。根據(jù)《民法通則》第66條的規(guī)定，應視為道成公司對Biggs代表道成公司與烏托邦公司簽訂合同行為的認可。[注]河南省高級人民法院“河南道成實業(yè)有限公司與烏托邦解決方案有限公司服務合同糾紛上訴案”(2006)豫法民三終字第64號。

這兩個案件所面臨的情況與案例1、2不同，即本人不作否認的行為被法院確認發(fā)生在無權代理行為完成后，因此其本身與代理之成立與否無關。在案例3中，本人明知無權代理的事實較為明顯，且其追認的意思表示也處于模棱兩可狀態(tài)。其向加工廠發(fā)出“價格偏高，暫不要發(fā)貨”的電報既可以理解為推遲發(fā)貨的意思(如法院認定的那樣)，也可以理解為是否追認尚在猶豫，請求加工廠等待確定，實際上雙方后續(xù)意見交換都與本人的這種模糊立場相關。甘肅稀土公司這種曖昧不明的態(tài)度加重了加工廠的信賴。當后來甘肅稀土公司明確表示不再需要貨物時，問題就變成誰應當對此期間發(fā)生的損失負責的問題了。但是，法院沒有明確考慮這種信賴關系，而是直接依據(jù)《民法通則》第66條第1款第3句表面文義，將甘肅稀土公司不作反對表示的行為擬制為同意(即追認)。在案例4中，情況則有所不同。法院既然已經認定成立表見代理，那么，由道成公司向烏托邦公司承擔Biggs代理行為的后果就屬當然，完全不必另行將道成公司此后不作否認表示的行為“視為追認”。此外，該案所涉合同已經履行完畢，道成公司已經獲得了合同對方履行的利益。在烏托邦公司向道成公司提供了工作時間表并派員到項目工作長達兩個多月的事實來看，道成公司有機會否認而不否認，允許其以Biggs無權代理拒不付款顯然難謂合理。值得注意的是，在認定表見代理成立時，法院依據(jù)的是Biggs的簽約身份和對IP項目及道成公司信息的掌握，據(jù)此認定烏托邦公司“有理由相信行為人有代理權”，法院還是多少有些信心不足。于是，將不作否認表示作為補強理由就順理成章：即便表見代理不成立，道成公司仍應依擬制追認事實承擔代理行為的后果。盡管在說理構成上容可質疑，但其依據(jù)《民法通則》第66條第1款第3句表面文義強化前述表見代理分析的結論，其實用取向至為顯然。

(二)域外法的考察

在德國法上，本人對無權代理行為的追認，既可以明示追認，也可以通過其行為表明追認的意思，只要其行為能夠依據(jù)誠信原則被認為具有追認意思即可。[注]Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, Verlag C. H. Beck München 2005, §179, S.189.在單純沉默構成追認的情形，則基本限于商事交易關系中。例如，被代理人對一份有關代理人行為的商人確認書保持沉默的，可以構成追認。[注](德)梅迪庫斯：《德國民法總論》，法律出版社2000年版，邵建東譯，頁739。要發(fā)生追認效果，需要本人意識到無權代理的法律行為效力未定，并據(jù)此發(fā)出某種具有法律意義的表示的意識。[注]梅迪庫斯，同上注；(德)拉倫茨：《德國民法通論》(下)，王曉曄、邵建東、程建英、徐國建、謝懷栻譯，法律出版社2007年版，頁874。不過，由于追認的效果并不取決于追認人的正確認識，所以，如果本人在行為效果方面發(fā)生錯誤，就只能基于表示內容錯誤而撤銷其表示。[注]梅迪庫斯，同上注。

在瑞士法上，追認作為法律行為意義上的表示行為原則上是不要式的，且明示追認和默示追認均無不可。[注]Peter Gauch, Walter R. Schluep, Schweizerisches Obligationenrecht allgemeiner Teil, Band I, 8 Auflage 2003, S.306.本人單純的沉默僅在可以合理期待且苛求時才具有同意的意義。[注]Andrea von. Tuhr, Hans Peter, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationrechts, Band I, 3 Aulage 1979, S.401.

在美國法上，無權代理行為同樣可以經由追認而發(fā)生如同最初有過授權一樣的效果。[注]《第二次代理法重述》第82條規(guī)定：“追認是某人對一個并不約束他的在先行為的承認，該行為是為其利益或聲稱是為其利益而做出的，通過承認，該行為發(fā)生如同他最初有過授權一樣的效果?！弊氛J表示既無需向相對人做出，也無需向無權代理人做出，只要能夠以某種方式證明其存在即可。[注]J. 丹尼斯·海因斯，見前注〔19〕，頁164。追認可以是默示的，即通過行為推斷追認意思。單純沉默根據(jù)情況也可以構成追認，只要沉默“可以合理地推論出同意的意思”即可，如根據(jù)通常的經驗和社會習慣，能夠指望某人在不同意時會自然地將其意見說出來。[注]《第二次代理法重述》第94條。同上注，頁168。但是，通過行為或不行為推斷默示追認有時是很困難的。在Dempseyv.Chambers(Mass. 1891)案中，未經授權的某人在將被告的煤運給原告的過程中撞壞了原告的窗戶，原告留下煤并告知被告窗戶損壞的事情。其后，被告向原告寄出這批煤的貨款賬單，而原告起訴要求被告賠償其窗戶損失。法院認為，被告在知道侵權事項后寄送賬單的行為構成對前述過失行為的追認。[注]J. 丹尼斯·海因斯，見前注〔19〕，頁163。相反，在Myersv.Cook(W. Va. 1920)案中，丈夫未經妻子的同意而以妻子的名義簽發(fā)本票，妻子發(fā)現(xiàn)后未作表示。法院認為，由于當事人之間此前并無代理關系，妻子也沒有收受并保留行為所生利益，所以，其沉默不構成追認的充分證據(jù)。[注]同上注，頁168-169。正是考慮到這種情況，《第二次代理法重述》第91(1)條規(guī)定，“如果在追認時，本人對涉及最初交易的重要情況并不知情，并且沒有意識到此種不知，他因此可以撤銷追認的效果?！钡?，要是他在知道無權代理情事的情況下仍然未經調查就作出追認，應推定其有意承擔不知情況的風險。[注]同上注，頁171。這樣，禁反言就在追認情形發(fā)揮作用。如果相對人了解到本人的沉默或不作為，并因信賴而受損或改變地位，那么，本人的不作為即使不構成默示追認，也可能因為滿足不容否認的代理而負責。[注]同上注，頁112。當然，二者在后果上的區(qū)別仍需注意。由于追認產生如同有事前授權的效果，所以本人追認后承擔的是無權代理行為有效的后果，而不容否認的代理則只發(fā)生賠償責任。

(三)法理辨析

從域外法的考察來看，追認不以明示為限，本人不作為或沉默也得成立默示追認。默示追認通常應當滿足兩個條件：一是本人已經了解無權代理相關情況，這是追認產生如同事前授權同樣效果的前提；二是本人的行為根據(jù)社會一般觀念和習慣，依誠信原則得被認定為具有同意的意思。本人的行為通常表現(xiàn)為履行無權代理合同或接受該合同所生利益或享有其效果等，單純的沉默除了在商人確認書等特別情形(如德國、瑞士)，或者依通常習慣和社會經驗得推定同意(如美國)外，一般不能構成默示追認。

反觀我國《民法通則》第66條第1款第3句之規(guī)定，如將其理解為追認的效果，乃屬單純沉默的效果規(guī)定。也就是說，其僅有本人主觀明知和客觀不作否認表示兩個要件，且不作否認表示的效果屬法定效果(“視為同意”)。這樣，該規(guī)定就與《合同法》第48條第2款第2句“視為拒絕追認”一樣，作為法定的緘默，對因緘默內容的錯誤發(fā)生錯誤撤銷的可能性就被排除掉了。[注]參看拉倫茨，見前注〔34〕，頁875。

不考慮緘默的理解可能性而以立法的方式將其擬制為“同意”，并未顧及在施予本人作出否認表示義務的情況下，存在將有過失甚至故意的相對人也納入保護范圍的可能性。[注]參看本文“二(三)”。更為重要的是，由于沉默之本人對于無權代理行為的成立并無可責之處，在該行為完成后以其沉默為由而施予其法律責任，在利益權衡上有失公允。此外，《民法通則》第66條第1款第1、2句已經明確規(guī)定了追認與否的效果，而追認作為表示行為在方式上如果沒有限制，就既包括明示，也包括默示。由于默示追認顯然不等同于單純沉默，所以，第3句“視為同意”的規(guī)定就只能是將單純沉默的效果加以單獨列示，而將其他默示追認形式與明示追認合并到第1句，分割前者與單純沉默之間的結合關系，其立意何在，令人費解！由于《合同法》第48條第2款第2句已經將沉默視為拒絕追認，將《民法通則》第66條第1款第3句再保留于本人自行知道或經無權代理人告知后知曉的情形，必將導致評價矛盾。

于是，縱使能夠將《民法通則》第66條第1款第3句解釋為擬制追認的規(guī)定，其效果也應被《合同法》第48條第2款第2句所取代，從而，“不作否認表示”的效果認定就需要重新納入第66條第1款第1句的效果之中，并經由價值填充而作為默示追認處理。在這個意義上，最高人民法院“《合同法》解釋(二)”第12條的規(guī)定就具有特別的意義：“無權代理人以被代理人名義訂立合同，被代理人已經開始履行合同義務的，視為對合同的追認?！钡?，該規(guī)定仍有不足：

其一、在確定本人履行行為的效果時仍然使用擬制技術(“視為”)，從而排除了本人錯誤撤銷的可能性。茲舉例說明：乙為甲的雇員，乙以甲的名義與丙訂立合同，該合同部分超越了乙的權限。甲不知該情況而開始履行合同，嗣后才發(fā)現(xiàn)乙越權的情況。按照前引司法解釋的規(guī)定，甲開始履行的行為被視為追認，縱有錯誤也不得主張撤銷。這種結果與追認的前提——本人知曉無權代理人所為法律行為的相關情況——產生矛盾，擬制同意的效果因而應受質疑。[注]盡管《合同法》第48條第2款第2句也適用了擬制技術，但其目的在于保護本人之正當權益，故而不會產生問題。但在擬制同意情況下，因其會施加本人以較重負擔，因此難稱妥當。

其二、該規(guī)定僅列示本人開始履行得構成追認的情況，而對司法實踐中已經積累的成功經驗并沒有加以反映。在本人的行為足以使相對人信其已有授權或追認(如案例3)，或者已經接受履行或者享受無權代理人所為法律行為的后果(如案例4)，也應當認為成立默示追認。

(四)小 結

本人對無權代理行為的追認，依其本質需本人對無權代理人所為行為的相關情況有必要的認識，明示或默示追認皆然，本人亦得因錯誤而撤銷追認。如果將《民法通則》第66條第1款第3句解釋為擬制追認，其雖然貫徹了本人明知這個條件，但因其將單純沉默擬制為同意，與《合同法》第48條第2款第2句沖突，應依新法優(yōu)于舊法的原則被后者替代。這樣，《民法通則》第66條第1款第1句所稱追認就可以解釋為包括明示和默示兩種方式，從而避免因同條第3句引發(fā)解釋障礙。

四、 無表示的表示效果

(一)一致性與差異性

從司法實踐和法律解釋角度來看，對于本人知道他人以代理人的名義實施行為而不作否認表示的，盡管按照本人知道前述情事是發(fā)生在無權代理人所為法律行為完成之前還是之后，可以區(qū)分為容忍型代理與擬制追認兩種類型，[注]在司法實踐中，《民法通則》第66條第1款第3句甚至被適用于未經同意而處分他人權利等情況。就此請參看廣東韶關市中級人民法院“清遠市物資集團公司韶關分公司、何慶山、李淑芬與王逢智、董瑤、韶關清韶物資開發(fā)有限公司、鄧國凡借款糾紛上訴案”((2002)韶中法經終字第59號)、浙江省溫州市中級人民法院“蔡思葉等訴泰順縣隧道工程公司等人身損害賠償糾紛案”((2001)溫民初字第10號)。由于這種解釋與該款規(guī)定的代理事項并不相符，故略去不論。但是，立法上則對之采取了統(tǒng)一的構造技術，即將行為人“不作否認表示”的行為擬制為“同意”，其效果也都統(tǒng)一為由本人承擔代理行為有效的后果。由于兩種類型在構成要件以及法律效果上的統(tǒng)一，對其進行區(qū)分的實踐意義就不復存在了，在司法實踐中將二者混合適用就是這種統(tǒng)一性所造成的直接后果。

“不作否認表示”因其屬于“無確定內容”的行為，在法律評價上應以“無表示的行為”對待。其法律效果的賦予需經由價值補充填充其內容，以使其具有與擬賦予之法律效果相符的“確定內容”，從而產生與“有表示”相同的法律效果。從比較法與國內司法實踐來看，法院一般都不會單純基于不作否認表示的事實而賦予其積極效果，而是要考慮與之相關的具體情況，不論是容忍型代理還是默示追認，都莫不如此。

但是，由“視為同意”引發(fā)“代理有效”的效果，因情況的不同會涉及不同的利益沖突格局。本人“事前同意”(授權)既是代理人據(jù)此行為并將后果歸屬于本人的正當基礎(有權代理)，也是相對人信賴該表示而得向本人主張其受代理行為約束的理由(表見代理)。于此，“無表示”的“表示效果”確定，必須兼顧三方利益的沖突。換言之，對于無權代理行為所引致的責任風險，除行為人外，不論是本人還是相對人都有加以防止的注意義務，從而需要在信賴保護與私法自治之間尋求適度平衡，容忍代理與(狹義)表見代理在構成要件上的趨同就是這種情況的反映。反之，在無權代理行為已經實施完畢后，因不再涉及行為風險防止問題，本人“事后同意”(追認)就只是本人對本不歸責于他的行為后果承擔責任的問題，故而僅與私法自治相關，而與相對人信賴與否無關?？v使本人行為引發(fā)相對人錯誤信賴，也最多產生信賴賠償問題，對無權代理行為本身則不生任何影響。由此可見，取消“同意表示”的時間性，就完全混淆了兩種不同的法律現(xiàn)象。

(二)私法自治與信賴保護

就追認效果而言，域外法表現(xiàn)出高度的一致性，即將其作為追認(或承認)意思表示對待，并準許追認人基于錯誤而撤銷該意思。這表明，在默示追認的情形，雖然基于本人行為的推定具有背離私法自治的可能性，但配合錯誤撤銷制度就仍然復歸于私法自治的一般原則。但是，如果采取我國《民法通則》那樣的擬制技術，其作為法定效果，私法自治就將遭到完全否定。

就容忍代理而言，對其法律性質則有不同看法。茲以德國為例說明之。在德國，弗魯梅認為，本人有意識容忍他人以代理人身份為代理行為，即表示承認該他人有代理權，從而應納入《德國民法典》第171條外部授權的代理規(guī)范之下，構成依法律行為授予代理權的情形。[注]Flume, Das Rechtgesch?ft, 4 Aufl., 1992, S.828.在他看來，對于容忍代理權的發(fā)生，應當有本人將行為人置于一種可以使人依據(jù)其所處地位而信其有代理權的在先狀態(tài)，《德國商法典》第56條有關店鋪或公共倉庫的被任用之人實施的無權代理就是容忍代理的典型情形。[注]Flume, aaO., S.829.對于民事交易中的非商人而言，如果其對他人授予為法律行為的一般授權，那么，他就對有意識容忍該他人以一般代理人所為行為向第三人負責，除非第三人知道或應當知道該他人無代理權。[注]AaO., S. 830.由此可見，弗魯梅所言容忍代理主要是指因本人在先概括授權(使用某人為其店員或管理人，或者授予其概括的法律地位等)而發(fā)生的代理，其核心仍著眼于內部授權所生的外部效果，因此，在這種意義上，容忍授權就被視為是基于《德國民法典》第171、172條不言自明的法的續(xù)造，而非“法的創(chuàng)造”了。[注]AaO., S. 829.卡納里斯則認為，應當嚴格區(qū)分兩種情況：一是本人的行為表明對行為人有可合理推定的內部授權，或者對第三人有可合理推定的外部授權，只有在這種情形才有真正的依法律行為授權的問題。二是本人明顯不愿對行為人給予內部授權，但對第三人則造成其曾經做出過這種授權的印象，這種情況是無法用法律行為理論加以解釋的。只有第二種情況才屬于容忍代理處理的問題。[注]Vgl. Canaris, aaO., S.41.因此，相對人不得基于有權代理，而僅得基于有意創(chuàng)設權利外觀的表見代理而主張本人負責。[注]Canaris, aaO., S.40 ff. 類似看法見(德)卡爾·拉倫茨，見前注〔34〕，頁892。不過，他也認為，不論是明示的還是默示的權利表見責任都應一體處理。[注]AaO., S.112.這種看法與德國理論及判例的通常看法也是一致的，即容忍代理與《德國民法典》第171條涉及的都是“權利表象(Rechtsschein)”問題，從而得將前者作為表見代理運用的特殊情形。[注]陳自強，見前注〔16〕，頁190。但是，梅迪庫斯提到，近年來德國理論越來越注意區(qū)分容忍代理與表見代理的效果。梅迪庫斯，見前注〔33〕。

將容忍代理作為依法律行為授權的代理處理，更多關注了與容忍行為相關的“背景”事實的表示意義，而未能注意不論是法官法還是立法都沒有將本人的授權意思與容忍行為直接相聯(lián)的事實，而確立這種聯(lián)系可能的確如卡納里斯所言，與本人明顯不愿授予行為人以代理權的容忍代理情形有違?？{里斯則更多關注了默示授權與容忍代理的區(qū)分，不過，將本人是否具有授權意思作為區(qū)分容忍代理與默示代理的標準，在實際操作上仍然會面臨困難，畢竟默示授權與容忍代理都需要結合行為相關情況進行規(guī)范性解釋，其間并不能將規(guī)范性解釋與真實意思一致的可能性完全加以排除。[注]在實際操作上，本人這種“明知而容忍”與“本人有意默許”之間如何區(qū)分很難判定。參看海南省海南中級人民法院“吳立漢等與王業(yè)三合伙協(xié)議糾紛上訴案”(2007)海南民三終字第197號。在該案中，李立安、吳立漢和王業(yè)三等合伙，李立安將身份證交由王業(yè)三辦理相關合伙登記事宜，法院認為，其知道也應當知道后者在合伙協(xié)議上代其簽名，且至今未作否認表示，因此應認定合伙協(xié)議為其真實意思表示。法院恰恰是結合李立安在合伙登記之前的先行為和合伙存續(xù)期間的不作否認表示，合理推定李立安對于王業(yè)三存在默示授權。容忍行為成為默許授權效果的證據(jù)之一。另請參看上海一中院“涂卉芳與上海合富置業(yè)顧問有限公司居間合同糾紛上訴案”(2010)滬一中民二(民)終字第50號。此外，法官法也并沒有將本人“明顯不愿授權”作為容忍代理的構成要件，以之作為容忍代理和默示授權的區(qū)分標準不盡合理。可見，將私法自治的效果與信賴保護加以對立的做法，不過是追求解釋純粹性的結果，于法律實踐并無影響。

(三)“知”狀態(tài)與內容

如果說將“不作否認表示”建立在單一基礎之上，還只是理論解釋的問題，而基于某種解釋引致的不同規(guī)范效果則應當受到更多關注。

不論是就容忍代理還是默示追認來說，“視為同意”的前提都是“明知”，即本人對于行為人無代理權而實施代理行為的相關情況存在明確的認識。這是純粹主觀的認識，因此，“明知”是否包括“應知”在內，就成為問題。嚴格而言，“明知”為已知，而“應知”為未知，二者界限分明。但是，作為法律判斷，對于行為人的主觀狀態(tài)，法官通常只能根據(jù)法律主體的外在行為及其所處特定情境加以認識，“明知”與“應知”的判斷皆然。而且，“應知”的“知”的狀態(tài)具有由弱到強的程度區(qū)分，其最強者乃“不可能不知”，其與“明知”就幾無分別了(如案例1，法官認為“若不知情則不合常理”即為此意)。如此一來，因法官對“明知”的判斷也可能同樣采取“客觀推斷”的方式，其與“應知而不知”的狀態(tài)就難以分別。

正是由于“應知”的強度可能會最終影響“知”的法律定性(即“明知”或“不知”)，因此，法官在做“客觀推斷”時應對此有明確的認識。因“不作否認表示”的效果需要借助社會經驗與習慣確定其內涵，在容忍代理或默示追認的場合，必須提高本人對“授權表象”(事前有授權或事后追認)的歸責性。比較法上要求容忍代理和默示追認都要具備對無權代理的明確認識，其意義也在于此。

除了“知”的程度之外，尚有“知”的內容問題。具體而言，“知”的內容包括“以本人名義實施行為”以及“所實施行為的重要情況或內容”兩個方面。從《民法通則》第66條第1款第3句的文義來看，不論是容忍代理還是擬制追認，法律的要求的“知”的內容都是“明知他人以本人的名義實施行為”，并未附加其他條件。但是，這并不意味著二者沒有區(qū)別。在容忍代理情形，由于對本人歸責的基礎是，其“容忍行為”造成他人合理信賴其已有授權，因此，縱使本人不知行為內容，因其為“有意的不知”，故而應由其承擔風險。反之，在默示追認情形，其仍應滿足追認的一般要求，即本人已對行為的相關重要情況或內容有必要認識。這是因為，如前所述，追認與否與本人私法自治相關。如果在明示追認情形，本人得因表示錯誤而撤銷其追認意思，在因其行為或不作反對表示場合反而施予其更重責任，顯然在法律評價上難稱妥當。[注]有學者認為，民國民法典(即今臺灣地區(qū)民法典)第169條第二種情況乃默示追認規(guī)定，可將其與該法第170條狹義無權代理規(guī)定合并，即“凡明知某人無代理權而接受其代理行為者，除催告本人加以承認外，實無其他辦法補救”，“本人雖無明示之承認，而確有可以使人信其有默示之意思者，即‘知他人表示為其代理人而不為反對之表示者’則代理作用仍然產生，本人當受其拘束”。不過，該默示表示需能夠使相對人信其有代理權授予者，始可發(fā)生代理效力。(參看芮沐：《民法法律行為理論之全部(民總債合編)》，中國政法大學出版社2003年版，頁200-201。)

(四)小 結

將“不作否認表示”的效果“視為同意”，在容忍代理和默示追認情形會引發(fā)不同的評價效果。雖然“不作否認表示”因其并無確定內容，需要借助外部因素加以填充，但是，基于不同的政策考量，容忍代理更多關注相對人合理信賴的保護，而默示追認則更多關注本人自治的維護。從而，在“知”的內容構成上二者應有區(qū)別。

五、 結 語

《民法通則》第66條第1款第3句在國內民法理論上一直被多數(shù)學者作為表見代理的類型加以對待，只有少數(shù)學者注意到其尚存擬制追認的解釋可能性，通過司法案例考察，我們發(fā)現(xiàn)恰恰是少數(shù)說與實踐一致。盡管在理論上對于少數(shù)說可以提出批評，[注]對擬制追認解釋的批評可以有兩條進路：一是依循私法自治原則，堅持單純沉默不得賦予不利效果的立場。二是從《民法通則》的立法資料考察。在80年代《民法通則》通過前的四次民法草案中，自第二稿后方有本人對無權代理追認的專門規(guī)定，在第三、四稿才有本人不追認時行為人承擔責任的規(guī)定，這表明現(xiàn)行《民法通則》第66條第1款第3句是后加的，因此只與無表示的效果有關，與追認無關。第一種進路立于抽象的原則論證，一旦承認法律可以作反于原則的例外規(guī)定(不合理的例外仍為例外！)，那么，這種反對理由就難以圓通。第二種進路也沒有消除立法者將第1句的追認理解為明示和可推斷追認，而將第3句作為擬制追認的可能性(這或許正是《民法通則》立法者的創(chuàng)新？)，所以也沒有充分的說服力。應當注意的是，這兩種反對理由其實都不是從法律文本出發(fā)，而是尋求文本外的證成理由，雖有其合理性，但否認擬制追認的解釋可能性，顯已超乎實證立場之外。(這兩種反對理由受啟發(fā)于張金海、王竹兩位博士對本文的評論，特此致謝！)但只要解釋可能性存在，法律適用者就必然會用盡其可能而滿足實踐需要。因此，我們需要的不是簡單否認某種解釋的合理性，還應關注即使是不合理的解釋，它是如何成為可能的，以及消除其不合理性的解決辦法。

“不作否認表示”表現(xiàn)為對法律主體施予作出否認表示的作為義務，其本身則是無確定內涵的行為樣態(tài)，施予其作為義務的正當性必須基于對該種行為內涵的價值填充，從而既不至于過度背離私法自治原則，也與信賴保護原理的基本要求相合。考慮到對無表示的行為賦予積極表示效果須有法官價值填充的必要性，擬制技術的使用誠非妥當選擇。

由于容忍代理與默示追認所涉主體的利益關系以及法律基礎的不同，其在構成要件上應作區(qū)別對待。為此，在本人明知他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的情形，如前述事實發(fā)生在該民事行為完成前，根據(jù)情況構成容忍代理；如前述事實發(fā)生在該民事行為完成后，根據(jù)情況構成默示追認。在構成默示追認情形，《民法通則》第66條第1款第3句應納入第1句處理；在構成容忍代理情形，則可以納入《合同法》第49條處理。從而，《民法通則》第66條第1款第3句在解釋上只能作為《合同法》第49條的特殊情況處理，其作為擬制追認的效果應被否定?！睹穹ㄍ▌t》第66條第1款第3句在文義上將兩種類型收編一處，在法律構造上難稱妥當，需經由立法途徑加以解決。