夏 勇

從“中國期刊全文數(shù)據(jù)庫”收錄的篇目來看，以“風(fēng)險社會”為標(biāo)題的刑法學(xué)論文數(shù)量迄今為止有22篇，其中，除了2005年的1篇譯文之外，我國學(xué)者勞東燕在2007年發(fā)表于《中國社會科學(xué)》的《公共政策與風(fēng)險社會的刑法》一文算是最早的大作了，此后，2008年有3篇，2009年有12篇，2010年前8個月有了5篇。此外，還有兩篇博士論文。[注]參見“中國知網(wǎng)”(www. cnkl. net)。對風(fēng)險社會刑法問題的關(guān)注呈現(xiàn)增長趨勢。作者們大都指出，風(fēng)險社會刑法問題研究中的“風(fēng)險社會”理論為當(dāng)代德國社會學(xué)家烏爾里?！へ惪私淌谒鶆?chuàng)立。[注]參見郝艷兵：“風(fēng)險社會下的刑法價值觀念及其立法實踐”，《中國刑事法雜志》2009年第7期；趙書鴻：“風(fēng)險社會的刑法保護(hù)”，《人民檢察》2008年第1期；勞東燕：“公共政策與風(fēng)險社會的刑法”，《中國社會科學(xué)》2007年第3期；康偉：“對風(fēng)險社會刑法思想的辯證思考”，《河北學(xué)刊》2009年第6期；楊帆：“基因犯罪初探：以風(fēng)險社會為視角”，《犯罪研究》2009年第6期；王立志：“風(fēng)險社會中刑法范式之轉(zhuǎn)換——以隱私權(quán)刑法保護(hù)切入”，《政法論壇》2010年第2期；姜濤：“風(fēng)險社會之下經(jīng)濟(jì)刑法的基本轉(zhuǎn)型”，《現(xiàn)代法學(xué)》2010年第4期；李安：“社會風(fēng)險的容忍邊界——鬧市飆車肇事案的刑法反應(yīng)”，《政法論叢》2009第6期；田鵬輝：“論風(fēng)險社會視野下的刑法立法技術(shù)——以設(shè)罪技術(shù)為視角”，《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2009年第3期，等等。鑒于此，筆者要提出的問題是：上述以“風(fēng)險社會”名義展現(xiàn)的成果，真的都是以貝克教授的“風(fēng)險社會”理論為平臺嗎？對這個問題的回答直接關(guān)系到刑法如何應(yīng)對社會中的“風(fēng)險”。

一、 “風(fēng)險社會”的“風(fēng)險”與“社會危害性”意義上的“風(fēng)險”

“社會危害性”是我國刑法學(xué)中的傳統(tǒng)概念，其基本含義是犯罪現(xiàn)象對受到國家法律保護(hù)的社會關(guān)系的嚴(yán)重侵犯。這種“危害性”包括兩種情況：①對我國的的某一社會關(guān)系造成實際危害。例如，某一公民的健康權(quán)被侵害，公私所有的財產(chǎn)被侵占等；②對我國的某一社會關(guān)系造成現(xiàn)實威脅，即雖未造成現(xiàn)實損害，但具有造成損害的現(xiàn)實可能性。刑法分則規(guī)定的危險犯(指以危害結(jié)果發(fā)生的危險為要件的犯罪)與總則中規(guī)定的犯罪預(yù)備、犯罪未遂和犯罪中止，都對某種社會關(guān)系造成現(xiàn)實的威脅，因而同樣具有社會危害性。[注]參見馬克昌：《刑法》，高等教育出版社2007年版，頁29。顯然，后一種情況就可以被歸結(jié)為“風(fēng)險”。因為“風(fēng)險”的一般含義即指“可能發(fā)生的危險”，[注]中國社會科學(xué)院語言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館1978年版，頁325。是“人們在生產(chǎn)建設(shè)和日常生活中遭遇能導(dǎo)致人身傷亡、財產(chǎn)受損及其他經(jīng)濟(jì)損失的自然災(zāi)害、意外事故和其他不測事件的可能性”。[注]夏征農(nóng)主編：《辭?！?，上海辭書出版社2002年版，頁462。就是說，沒有造成實害但具有造成實害可能性的犯罪，其社會危害性就表現(xiàn)為“風(fēng)險”。當(dāng)然，沒有造成實害但具有造成實害可能性的行為，并沒有都被立法者犯罪化，但無論這種行為是否被犯罪化，它都包含著一定程度的“風(fēng)險”——一種以造成實害可能性為內(nèi)容的社會危害性。那么，這些或被犯罪化或沒有被犯罪化的行為所包含的社會危害性意義上的“風(fēng)險”是“風(fēng)險社會”中的“風(fēng)險”嗎？回答是否定的。

具有實害發(fā)生可能性的行為之“風(fēng)險”一直伴隨著人類社會的存在，只不過，我國古代刑法更傾向于把這樣的“風(fēng)險”行為規(guī)定為犯罪，西方傳統(tǒng)上更看重實害而較晚地把“風(fēng)險”行為犯罪化。如果說存在這種“風(fēng)險”的社會就是“風(fēng)險社會”，那么無異于說人類社會從來就是“風(fēng)險社會”，貝克的“風(fēng)險”概念就沒有什么新鮮之處了。我們當(dāng)然不能得出這樣的結(jié)論。因為大家公認(rèn)貝克教授提出的“風(fēng)險社會”是一個過去不曾有過的新理論。盡管，與“社會危害性”概念中包含的“風(fēng)險”一樣，“風(fēng)險社會”中的“風(fēng)險”也是指人為的“風(fēng)險”，然而，不能說任何人為的“風(fēng)險”都是“風(fēng)險社會”中的“風(fēng)險”。“社會危害性”的“風(fēng)險”存在于一切社會形態(tài)之中，而貝克明確指出，“風(fēng)險社會”只是與“工業(yè)社會”或“階級社會”相對的概念。

據(jù)貝克解釋，“工業(yè)社會”尚屬物質(zhì)財富的“短缺社會”，這種社會圍繞著物質(zhì)財富的生產(chǎn)和分配運(yùn)轉(zhuǎn)，創(chuàng)造財富的經(jīng)濟(jì)需求促成的“現(xiàn)代化進(jìn)程”是“用科技發(fā)展的鑰匙開啟隱藏的社會財富源泉之門”，分配財富的政治格局必然地演化出了貧富差別的“階級社會”。第三世界是典型的處于“工業(yè)社會”或者正向“工業(yè)社會”邁進(jìn)的國家，還在為了“每天的面包”而斗爭。與此不同，“風(fēng)險社會”雖然也要繼續(xù)生產(chǎn)和積累財富，但已經(jīng)沒有了把解決饑餓折磨“作為一個超越于其他一切問題之上的首要問題的緊迫性”，在這樣的社會中，“‘超重’的問題代替了饑餓的問題”，人們?nèi)找娌豢柏?fù)荷的是生產(chǎn)財富的“副作用”帶來的前所未有的破壞力量——“風(fēng)險”。[注]參見(德)烏爾里?！へ惪耍骸讹L(fēng)險社會》，何博文譯，譯林出版社2004年版，頁16-17。在貝克那里，“風(fēng)險社會”的特定“風(fēng)險”之來源是工業(yè)生產(chǎn)帶來的污染，但它具有單純“工業(yè)社會”的工業(yè)污染所不具有的一系列新特征，筆者將其歸納如下：

第一，難測的“風(fēng)險”。與“工業(yè)社會”中發(fā)生的污水橫流、烏煙彌漫、垃圾遍野、熏鼻刺眼的常見景象相區(qū)別，“文明的風(fēng)險一般是不被感知的，并且只出現(xiàn)在物理和化學(xué)的方程式中(比如食物中的毒素或核威脅)”。[注]同上注，頁18。專家壟斷了對“風(fēng)險”的判定，大眾不能通過感知逃避“風(fēng)險”。

第二，掩蓋的“風(fēng)險”。“風(fēng)險”以科學(xué)的外衣達(dá)致合法化。一個最突出的表現(xiàn)就是以所謂科學(xué)的概率或者統(tǒng)計的平均量來判定“風(fēng)險”。各種各樣的物理或者化學(xué)指標(biāo)告訴人們，在某個數(shù)值以下就是安全的。“它們允許毒物的排放，并且僅僅在那個限定的程度上視其為合法。任何限制污染的人也同時贊同污染。任何仍舊有可能發(fā)生的事物，不管它可能的危害有多大，通過社會的界定都可以是‘無害的’。”[注]同上注，頁76。

第三，毀滅的“風(fēng)險”。這種“風(fēng)險”的預(yù)期是否定人類生存的災(zāi)難性后果，是無可挽回不可扭轉(zhuǎn)的滅絕前景。例如，現(xiàn)代農(nóng)業(yè)大量施用化肥，雖然氮肥中產(chǎn)生的高濃度硝酸鹽目前還可以因為底土層的分解作用避免了滲透到食用的水源，但是，“這如何發(fā)生，還能持續(xù)多久并不知道。我們沒有理由不無保留地期望在未來這種保護(hù)層的過濾作用還存在。……定時炸彈在滴答作響。在這個意義上，風(fēng)險預(yù)示著一個需要避免的未來?！薄帮L(fēng)險社會是一個災(zāi)難社會?！币坏╋L(fēng)險“兌現(xiàn)”，就是毀滅之日，人類就要斷子絕孫。“這種效應(yīng)只有在它實際發(fā)生的時候才出現(xiàn)，但它實際發(fā)生時，它便不復(fù)存在，因為已經(jīng)沒有東西存在了。”[注]同上注，頁35、12、40。

第四，全球的“風(fēng)險”。這種“風(fēng)險”不分國度——“今天作為工業(yè)化的不明確的后果，森林的消失是全球性的，并有著極為不同的社會和政治后果。像挪威和瑞典這樣森林覆蓋率很高的國家，自身幾乎沒有任何污染嚴(yán)重的工業(yè)，同樣要遭受影響。它們不得不以森林、植物和動物物種的消失為代價，來償還其他高度工業(yè)化國家的污染債?！盵注]同上注，頁18。那些把污染工業(yè)遷到發(fā)展中國家的發(fā)達(dá)國家，終究也要吃到污染的苦頭。“它們擁有一種全球化的內(nèi)在傾向。危險的普遍化伴隨著工業(yè)生產(chǎn)，這種情況是獨立于生產(chǎn)地的：食物鏈實際上將地球上所有的人連接在一起。風(fēng)險在邊界之下蔓延?？諝庵械乃嵝晕镔|(zhì)不僅腐蝕雕像和藝術(shù)寶藏，它也早就引起了現(xiàn)代習(xí)慣屏障的瓦解。即使是加拿大的湖泊也正在酸化，甚至斯堪的納維亞最北端的森林也在消失?！薄吧鷳B(tài)災(zāi)難和核泄漏是不在乎國家邊界的。”[注]同上注，頁18、38、21。這種“風(fēng)險”也不分階級——“那些被污染的和認(rèn)為被污染的東西是屬于你的，無論你是誰——因為社會和經(jīng)濟(jì)價值的喪失，區(qū)別已經(jīng)沒有意義了。即使維持著法律上的所有權(quán)，它也會變得無用和無價值?！薄柏毨堑燃壷频模瘜W(xué)煙霧是民主的?！盵注]同上注，頁42、38。

總之，“它們是現(xiàn)代化的風(fēng)險。它們是工業(yè)化的一種大規(guī)模產(chǎn)品，而且系統(tǒng)地隨著它的全球化而加劇。”這種風(fēng)險就是現(xiàn)代科技帶來的生態(tài)災(zāi)難，“它們的基礎(chǔ)是工業(yè)的過度生產(chǎn)”。因此，“風(fēng)險社會”的典型是“西方高度發(fā)達(dá)的、富裕的福利國家”。[注]同上注，頁18。

可見，“風(fēng)險社會”中的“風(fēng)險”，只是社會發(fā)展到一定階段才出現(xiàn)的“風(fēng)險”，它僅僅存在于一切社會中的“實害發(fā)生可能性”的一部分或者階段性表現(xiàn)。因此，我們就不能把自古就有且今天仍然存在的“實害發(fā)生可能性”這種社會危害性意義上的“風(fēng)險”與“風(fēng)險社會”中的“風(fēng)險”混為一談，更不能把傳統(tǒng)的“風(fēng)險”說成是貝克教授提出的概念。這種區(qū)別十分重要，因為人們關(guān)注“風(fēng)險社會”中的“風(fēng)險”犯罪，目的是要給予不同的刑事政策考量，為犯罪化和處罰提供不同的根據(jù)，直接關(guān)系到對相關(guān)行為的處理，相應(yīng)的刑事政策的取向又是以社會發(fā)展背景為基礎(chǔ)的。一旦概念混淆，把我國社會出現(xiàn)的較為突出的一些“實害發(fā)生可能性”歸結(jié)為“風(fēng)險社會”的“風(fēng)險”，由此得出我國進(jìn)入了“風(fēng)險社會”的結(jié)論，勢必要求仍在解決溫飽的我國發(fā)展中的社會要向“飯飽神虛”的發(fā)達(dá)國家那樣采取相同的刑事政策取向，其后果便是阻礙我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。如果我們不顧我國的發(fā)展階段和水平，完全按照發(fā)達(dá)國家的環(huán)境保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，我們就無法利用資源發(fā)展生產(chǎn)、創(chuàng)造財富、強(qiáng)大經(jīng)濟(jì)了。試想，如果要讓空氣達(dá)到高度清潔，那么只好房屋停蓋、大橋停造、道路停修、廠房停建……。因此，雖然我國社會中也出現(xiàn)了一些“風(fēng)險社會”中的“風(fēng)險”，但從總體看，我國仍然處于“工業(yè)社會”過程中，我們的刑事政策取舍不可能完全與進(jìn)入“風(fēng)險社會”的發(fā)達(dá)福利國家相提并論。這正是研究“風(fēng)險社會”刑法問題給予我們的重要提示。

二、 “風(fēng)險社會”的“風(fēng)險”與德國刑法理論中的“風(fēng)險”

作為德國知名社會學(xué)家的貝克教授并沒有專門研究刑法學(xué)，也沒有在他的代表作《風(fēng)險社會》和其他相關(guān)論著中涉及刑法問題，他只是站在全人類生存和全世界發(fā)展的角度與高度，透視了一個全球化的問題。那么，我國的刑法學(xué)者怎么會把自己的研究與德國貝克教授的“風(fēng)險社會”聯(lián)系起來？

其實，我國刑法學(xué)界在很大程度上只是使用了“風(fēng)險社會”的表述，其有關(guān)研究作品一方面端出貝克教授的“風(fēng)險社會”，表明自己是針對現(xiàn)代科技帶來的生態(tài)“風(fēng)險”展開話題，其討論也在某些方面涉及這樣的“風(fēng)險”罪名；另一方面卻從不同方向明顯超越了貝克的“風(fēng)險”概念，例如，恐怖主義威脅，交通風(fēng)險，包括重大事故在內(nèi)的生產(chǎn)風(fēng)險，包括金融危機(jī)在內(nèi)的經(jīng)濟(jì)風(fēng)險，或者經(jīng)濟(jì)利益風(fēng)險，還有個人隱私風(fēng)險，等等，都被納入了“風(fēng)險社會”的風(fēng)險范圍。有學(xué)者進(jìn)一步將其區(qū)分為經(jīng)濟(jì)風(fēng)險、社會風(fēng)險和環(huán)境風(fēng)險3個大類。其中，除了經(jīng)濟(jì)風(fēng)險包括金融危機(jī)之外，社會風(fēng)險還包括了群體性事件。與此相適應(yīng)，作為風(fēng)險應(yīng)對的刑法罪名而被提及的有危害公共安全的犯罪，恐怖活動犯罪，破壞經(jīng)濟(jì)秩序的犯罪，貪利型職務(wù)犯罪，侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪，黑社會性質(zhì)的犯罪，海盜犯罪，計算機(jī)犯罪，甚至還有毒品犯罪，奸淫幼女的犯罪，等等。

我國刑法學(xué)界在論及具體“風(fēng)險”罪名時，把“風(fēng)險社會”的“風(fēng)險”與社會危害性意義上的“風(fēng)險”混為一談，實際上已經(jīng)脫離了他們自己作為研究前提的“風(fēng)險社會”了。按其關(guān)注的“風(fēng)險”犯罪來理解“風(fēng)險社會”，我國便是“風(fēng)險社會”無疑了——如前所述，這恰恰是一個重大的誤區(qū)。不過，當(dāng)我們把作者們的“風(fēng)險”犯罪與貝克教授的“風(fēng)險社會”概念切斷時，就會遇到一個障礙，這就是作者們提供的表明其“風(fēng)險”犯罪與“風(fēng)險社會”之間聯(lián)系的依據(jù)，即他們認(rèn)為自己論述的“風(fēng)險”犯罪是從德國著名刑事法學(xué)者那里來的，而德國刑法教授所論述的“風(fēng)險”犯罪又是以貝克教授“風(fēng)險社會”為背景的。就是說，正是這種通過德國刑事法學(xué)者的“中介”而形成的傳承淵源關(guān)系把我國刑法學(xué)者的論述與貝克教授的“風(fēng)險社會”掛起鉤來。這里涉及的德國刑法教授至少有3位，他們是慕尼黑大學(xué)的羅克辛教授、波恩大學(xué)的雅各布斯教授和金德霍伊澤爾教授。[注]參見姜濤：“風(fēng)險社會之下經(jīng)濟(jì)刑法的基本轉(zhuǎn)型”，《現(xiàn)代法學(xué)》2010年第4期；王振、董邦?。骸帮L(fēng)險社會中的刑法回應(yīng)”，《江西科技師范學(xué)院學(xué)報》2008年第3期。之所以把這幾位教授作為“中介”，是因為他們的論著中都出現(xiàn)了“風(fēng)險”或者類似的“危險”概念，有的還直接涉及“風(fēng)險社會”的理論背景。因此，說我國刑法學(xué)者們的“風(fēng)險”犯罪與貝克教授的“風(fēng)險社會”脫節(jié)，還需要說明上述幾位德國教授的刑法理論究竟如何。

羅克辛教授的刑法學(xué)說以“客觀歸責(zé)理論”而著稱。關(guān)于“客觀歸責(zé)理論”的地位，刑法學(xué)界存在爭議，圍繞是否因果關(guān)系問題形成對立，但無論如何，都同意這是一個評價結(jié)果犯的客觀構(gòu)成要件問題。[注]參見張麗卿：“客觀歸責(zé)理論對臺灣地區(qū)實務(wù)判斷因果關(guān)系的影響——以臺灣地區(qū)‘最高法院’96年臺上字第5992號判決為例”，《北方法學(xué)》2009年第5期；陳家林：《外國刑法通論》，中國人民公安大學(xué)出版社2009年版，頁203-204。羅克辛本人有關(guān)“歸責(zé)于客觀行為構(gòu)成”的表述也清楚地表明這一點。[注]參見(德)克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》(第1卷)，王世洲譯，法律出版社2005年版，頁226，245?！啊陀^歸責(zé)原則’包含三個判斷標(biāo)準(zhǔn)：制止不被允許的風(fēng)險，實現(xiàn)不被容許的風(fēng)險以及構(gòu)成要件的效力范圍?！盵注]許玉秀：《當(dāng)代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005年版，頁391；參見克勞斯·羅克辛，同上注，頁245-274。我國刑法學(xué)界有人把羅克辛的“客觀歸責(zé)理論”與貝克的“風(fēng)險社會”聯(lián)系起來，主要在于“客觀歸責(zé)理論”中的“不被容許的風(fēng)險”。“客觀歸責(zé)理論是德國刑法面對風(fēng)險社會的現(xiàn)實所作出的積極回應(yīng)?！盵注]王振、董邦?。骸帮L(fēng)險社會中的刑法回應(yīng)”，《江西科技師范學(xué)院學(xué)報》2008年第3期。其實，“客觀歸責(zé)理論”中的“風(fēng)險”表述并非“風(fēng)險社會”的“風(fēng)險”。我們看一下羅克辛教授在闡述“客觀歸責(zé)理論”時所舉的例子：甲以殺人的故意對著乙開槍，但是，乙僅僅受了輕傷，但卻在醫(yī)院治療期間由于火災(zāi)喪了命。行為人的射擊雖然引起了被害人死亡這個不能允許的危險，但是在醫(yī)院的火災(zāi)中并沒有實現(xiàn)這個由于射擊傷害而闡述的風(fēng)險，由于這個原因，就不能把這個結(jié)果作為已經(jīng)完成的殺害而歸責(zé)于這個行為人。這個行為人只能承擔(dān)殺人未遂的責(zé)任而不能承擔(dān)殺人既遂的責(zé)任。如果在暴風(fēng)雨就要來的時候把別人派到森林里去，希望他被雷劈死，結(jié)果他真的被雷劈死了，行為人并非殺人，因為把人派到森林里去，并不是創(chuàng)設(shè)了一種在法律上不被允許的殺人風(fēng)險，所以是無罪的。[注]克勞斯·羅克辛，見前注〔16〕，頁245-246?？梢姡@里討論的風(fēng)險根本不是“風(fēng)險社會”中的特定風(fēng)險，不過是一般意義上的風(fēng)險，是要確認(rèn)一個行為是否具有侵害法益的可能性，也就是我們所說的是否具有社會危害性——造成實害的可能性。羅克辛的刑法理論的確以“風(fēng)險”為關(guān)鍵詞，但顯然不是貝克“風(fēng)險社會”理論中所指的“風(fēng)險”。把兩位德國教授的理論聯(lián)系起來，是我國一些刑法學(xué)者的誤解或者主觀臆斷。

雅各布斯教授的刑法學(xué)說主要是“規(guī)范論”。他認(rèn)為，文明世界的特征在于一切都是可以控制的，失去對世界的控制，就沒有文明世界；文明社會的期待透過規(guī)范來表達(dá)，法律規(guī)范就是人們交往和生活的基本結(jié)構(gòu)，犯罪就是對這種期待的反動，刑罰則是對這種反動的反制；行為人有輕視法律的意欲實施破壞歸責(zé)的行為，就要對其歸責(zé)；對于那些持續(xù)性地、原則性地威脅或者破壞社會秩序者和根本性的偏離者，應(yīng)當(dāng)作為敵人來對待，即適用“敵人刑法”，可適用嚴(yán)刑峻罰，直至死刑。[注]許玉秀，見前注〔17〕，頁11-14；劉仁文：“敵人刑法：一個初步的清理”，《法律科學(xué)》2007年第6期。雅各布斯教授的理論與貝克教授的“風(fēng)險社會”之間究竟有何關(guān)系呢？有論者認(rèn)為：

在社會巨變所帶來的風(fēng)險的驅(qū)動以及立法與司法的雙重擠壓下，刑法的解釋立場也發(fā)生了一定的變化。其中，與風(fēng)險社會理論相關(guān)的刑法解釋的經(jīng)典理論主要有“敵人刑法論”……更注重維護(hù)安全。同時，他還歸納出了敵人刑法的四個特征：“處罰范圍的前置化”、“罪刑不均衡”、“向一般犯罪領(lǐng)域的擴(kuò)散”和“程序保障的限制”。在這種認(rèn)知之下，他把“經(jīng)濟(jì)犯罪”納入敵人刑法的范疇。不難看出，雅各布斯是希望將敵人刑法從市民刑法中切割出去，以保護(hù)市民刑法的根基，而這種切割如何進(jìn)行則是關(guān)鍵問題，這就與風(fēng)險社會產(chǎn)生了關(guān)聯(lián)：即一般將那些具有重大危險的犯罪行為分離出去，以采用不同于傳統(tǒng)刑法的制裁模式來對待。因此，在雅氏的敵人刑法之下，經(jīng)濟(jì)犯罪人不配再被當(dāng)做市民來看待，而是應(yīng)把他當(dāng)做敵人來進(jìn)行戰(zhàn)爭，而戰(zhàn)爭的目的只是為了抗擊“危險”。當(dāng)然，為了實現(xiàn)這一目的，往往需要針對經(jīng)濟(jì)犯罪訂立特別刑法，并“將其可罰性提前到犯罪預(yù)備階段”。盡管雅各布斯的敵人刑法理論受到了學(xué)界的批評，但他的理論卻映照著風(fēng)險社會的影子，體現(xiàn)了風(fēng)險社會對刑法學(xué)的深刻影響。[注]姜濤，見前注〔14〕。

顯然，論者所關(guān)注的是雅各布斯教授對“敵人”所采取的“不同于傳統(tǒng)刑法的制裁模式”，認(rèn)為這種嚴(yán)厲的模式正是要應(yīng)對“風(fēng)險社會”中的犯罪，尤其是經(jīng)濟(jì)犯罪。在筆者看來，這未免過于牽強(qiáng)。所謂“不同于傳統(tǒng)刑法的制裁模式”恰恰是在越“傳統(tǒng)”的社會曾經(jīng)越盛行的模式。即便這里的“傳統(tǒng)”是指近代以來的逐步走向?qū)捄椭t抑的刑法，那么與此取向相對的嚴(yán)厲模式也并不等于就是針對“風(fēng)險社會”的，因為論者提到的“危險”根本就不是“風(fēng)險社會”中的“風(fēng)險”類型。就雅各布斯教授的理論自身而言，強(qiáng)調(diào)刑法的目的是保護(hù)規(guī)范，是要對規(guī)范破壞者歸責(zé)，與“風(fēng)險社會”理論沒有直接和必然的聯(lián)系。在他的理論中，也找不出這種聯(lián)系的證據(jù)。

金德霍伊澤爾教授的刑法學(xué)說是“安全刑法”。在金德霍伊澤爾教授親自解讀“安全刑法”的中譯文章里，“風(fēng)險”與“危險”交替使用，甚至標(biāo)題中還出現(xiàn)了“風(fēng)險社會”的表述。而且，金德霍伊澤爾教授在與中國學(xué)者進(jìn)行的訪談中，還正面闡述了貝克的“風(fēng)險社會”。[注]參見薛曉源、劉國良：“法治時代的風(fēng)險、危險與和諧——德國著名法學(xué)家、波恩大學(xué)法學(xué)院院長烏·金德霍伊澤爾教授訪談錄”，《馬克思主義與現(xiàn)實》2005年第3期； (德)烏爾斯·金德霍伊澤爾：“安全刑法：風(fēng)險社會中的刑法危險”，劉國良編譯，《馬克思主義與現(xiàn)實》2005年第3期。那么，這是否證明“風(fēng)險社會”就是“安全刑法”的理論前提呢？筆者的回答是否定的。第一，金德霍伊澤爾教授在自己介紹“安全刑法”的文章里，雖然有“危險”和“風(fēng)險”的表述，但始終沒有提及貝克教授及其“風(fēng)險社會”理論。[注]烏爾斯·金德霍伊澤爾，同上注。第二，金德霍伊澤爾教授在接受中國學(xué)者訪談時，雖然論及貝克教授的“風(fēng)險社會”，但這是在中國學(xué)者首先提到這個話題時所做的回答。[注]薛曉源、劉國良，同上注。第三，金德霍伊澤爾教授在論及“風(fēng)險社會”時，忠實地闡述了貝克教授的原意，即“風(fēng)險社會概念的核心是西方工業(yè)國的發(fā)展邏輯”。即是說，

在現(xiàn)今的工業(yè)國家現(xiàn)代化發(fā)展進(jìn)程中，社會的安全閥隨著現(xiàn)代化程度的不斷提升而不斷地脆化，因為這個社會的安全系數(shù)已被現(xiàn)代化自身不斷演化的邏輯所逾越。切爾諾貝利核電站的核災(zāi)難、基因科技對人類生存的威脅等，都不斷地顯示出:在按照現(xiàn)代西方工業(yè)國的發(fā)展邏輯去發(fā)展所謂現(xiàn)代化工業(yè)的過程中，人類文明將不斷地上演“常態(tài)的混亂”。[注]同上注。

第四，金德霍伊澤爾教授雖然論及“風(fēng)險社會”及其“風(fēng)險”，但清楚地闡明了“安全刑法”理論的出發(fā)點不是“風(fēng)險社會”及其特定時代“風(fēng)險”，而是縱貫人類歷史的“安全”需求?！叭祟愖詮挠袣v史記載以來，都是過著群體生活,這是基于生存的基本需求即安全需求。不管是原始社會還是近代文明、現(xiàn)代文明社會，人類從來都把這一需求視為生存的根本。因此，可以下這樣一個結(jié)論:即安全需求產(chǎn)生群體、產(chǎn)生社會和國家。安全的對立面就是不安全，也可以說是危險、風(fēng)險。這些從來都伴隨著人類社會的發(fā)展而發(fā)展?！盵注]同上注。可見，“安全刑法”中的“不安全”因素比“風(fēng)險社會”中的“風(fēng)險”因素更為寬泛，它包括一切危害人類發(fā)展的危險，既包括“風(fēng)險社會”的特定“風(fēng)險”，也包括“風(fēng)險社會”中存在的其他人為“風(fēng)險”，甚至還包括洪水、地震等嚴(yán)重自然災(zāi)害構(gòu)成的“外生性危險”。只不過，人為的危險更難治理，故刑法要發(fā)揮重要作用。由于人為危險日益增大，故刑法的警戒線需要提前，可考慮設(shè)置更多的“危險犯”?？傊鸬禄粢翝蔂柦淌诔姓J(rèn)“風(fēng)險社會”的存在，也承認(rèn)“風(fēng)險社會”使“安全”問題變得更加突出和緊迫，但“安全刑法”的出發(fā)點是“安全”或者“不安全”，該問題自古有之，只是當(dāng)代更為棘手和嚴(yán)峻罷了。

筆者注意到，采訪了金德霍伊澤爾教授的中國學(xué)者也采訪了貝克教授。然而，在面對中國學(xué)者把國際恐怖主義、國內(nèi)腐敗和分配不公等現(xiàn)象作為“風(fēng)險”表現(xiàn)而提問時，“風(fēng)險社會”理論的創(chuàng)始者表現(xiàn)出一名德國教授的冷靜和理性，他始終沒有肯定或者確認(rèn)這些現(xiàn)象屬于“風(fēng)險社會”的“風(fēng)險”，只是順勢將其作為一種談話的背景或者相對獨立的主題，其間，也使用了“風(fēng)險”的字眼，如“可以說‘美國式人權(quán)主義’取代世界主義是現(xiàn)實世界風(fēng)險的主要根源。”又如，“從西方社會發(fā)展的趨勢來看，目前中國可能正處于泛城市化發(fā)展階段，表現(xiàn)在城市容納問題、不均衡發(fā)展和社會階層分裂，以及城鄉(xiāng)對比度的持續(xù)增高所有這些都集中表現(xiàn)在安全風(fēng)險問題上?！盵注]薛曉源、劉國良：“全球風(fēng)險世界:現(xiàn)在與未來——德國著名社會學(xué)家、風(fēng)險社會理論創(chuàng)始人烏爾里?！へ惪私淌谠L談錄”，《馬克思主義與現(xiàn)實》2005年第1期。但顯而易見，這些“風(fēng)險”都是貝克教授所指的與“風(fēng)險社會”不同的“階級社會”的表現(xiàn)。貝克教授從未否認(rèn)過在前“風(fēng)險社會”就有“風(fēng)險”，我們也不能要求貝克教授只能在“風(fēng)險社會”的意義上使用“風(fēng)險”概念，況且，他的上述說法還是在中國學(xué)者所使用的“風(fēng)險”話題基礎(chǔ)上的討論。因此，這并不等于貝克教授在訪談中擴(kuò)大了“風(fēng)險社會”的“風(fēng)險”范圍，由此便能與德國刑法學(xué)者的力量掛起鉤來，更讓中國刑法學(xué)界的泛風(fēng)險言論得到了貝克教授的真?zhèn)?。相反，貝克教授在訪談中一再重申他在《風(fēng)險社會》一書中堅持的觀點：

當(dāng)代社會的風(fēng)險問題在本質(zhì)上體現(xiàn)為社會性、集團(tuán)性、結(jié)構(gòu)性。我的風(fēng)險社會理論是以資本主義工業(yè)社會為探討基礎(chǔ)的，我認(rèn)為現(xiàn)代國家所要面臨的首要問題已經(jīng)不是物質(zhì)匱乏，而是風(fēng)險前所未有的多樣性以及風(fēng)險所造成結(jié)果的嚴(yán)重性。也就是說,我的探討前提是風(fēng)險問題的擴(kuò)大，物質(zhì)分配問題已經(jīng)不再是主要難題了，而風(fēng)險分?jǐn)偟倪壿嫴攀撬袊冶仨氋M盡心思所要解決的問題。這也正是社會病因所在。因而,從這個思路出發(fā)，我認(rèn)為，所有民族國家由于科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步不可避免地會發(fā)生社會轉(zhuǎn)型：即由階級社會向風(fēng)險社會轉(zhuǎn)型。而在這個風(fēng)險社會里社會與個人也在不斷地進(jìn)行著自我毀滅:即社會透過發(fā)展工業(yè)對生態(tài)環(huán)境的破壞促使社會走向自我衰亡。我正是抓住風(fēng)險社會的這兩個雙向的自身毀滅的危機(jī)來建構(gòu)和顛覆風(fēng)險社會當(dāng)中的內(nèi)在動因和外化行動的非正常性，從而提出全球化的世界風(fēng)險社會的概念,以此來表述風(fēng)險社會的危機(jī)。

在《風(fēng)險社會》這本書里，我曾經(jīng)指出，風(fēng)險的來源不是基于無知的、魯莽的行為，而是基于理性的規(guī)定、判斷、分析、推論、區(qū)別、比較等認(rèn)知能力，它不是對自然缺乏控制，而是期望于對自然的控制能夠日趨完美。在今天看來，科技不僅僅只具有正面作用，同樣相伴而生的是它的負(fù)面危害。而當(dāng)時，我所關(guān)注的是危害的特性，表現(xiàn)為顯現(xiàn)的時間滯后性、發(fā)作的突發(fā)性和超越常規(guī)性(因為科技的應(yīng)用所帶來的損害往往大過其功能)。故此，從這個角度說知識經(jīng)濟(jì)也就是風(fēng)險經(jīng)濟(jì)，知識社會也就是風(fēng)險社會。今天的科技成了一種潛在的危險(這種危險不是僅僅在今天剛剛產(chǎn)生，而是相伴科技而產(chǎn)生的，以前這些危險不是沒有而是表現(xiàn)的數(shù)量相對較少，故而沒有引起人們的足夠重視?！帮L(fēng)險”(Risko)本身并不是“危險”(Gefahr)或“災(zāi)難”(Katastrophe)，而是一種相對可能的損失(Nachteil)、虧損(Verlust)和傷害(Schaden)的起點，而在這個疆界消逝的科技全球化時代，風(fēng)險也就必然全球化了。因此，科技全球性的世界已然形成全球風(fēng)險世界。[注]同上注。

可以說，除了“環(huán)境風(fēng)險”，我國刑法學(xué)者論述的其他風(fēng)險都與貝克的“風(fēng)險社會”沒有直接關(guān)系，它們不過是傳統(tǒng)風(fēng)險在現(xiàn)代社會有所增長罷了。貝克并沒有主動提及這些風(fēng)險，更沒有把它們歸入“風(fēng)險社會”的“風(fēng)險”概念。盡管恐怖活動、生產(chǎn)事故有可能與嚴(yán)重污染有關(guān)，如核污染，但貝克僅僅從核能利用的副作用著眼風(fēng)險，而未將核污染與其并無必然聯(lián)系的恐怖活動、生產(chǎn)事故列為風(fēng)險。

由上可見，貝克教授的“風(fēng)險社會”與其他3位教授的各自學(xué)說之間即便有一定聯(lián)系，卻并無源流關(guān)系，盡管他們都是生活在當(dāng)代的德國學(xué)者。他們所說的“風(fēng)險”并非都是“風(fēng)險社會”的“風(fēng)險”。幾種理論畢竟自成體系，各有一套。這就要求我國刑法學(xué)者在研究“風(fēng)險社會”刑法問題時要更加謹(jǐn)慎，不要張冠李戴，把一個教授使用的特殊概念強(qiáng)加給另一個教授。不要把“風(fēng)險社會”理論與其他理論扭在一起，以此論證國外刑法的犯罪化“趨勢”和刑罰的嚴(yán)厲化“傾向”。[注]姜濤，見前注〔14〕；王振、董邦俊，見前注〔14〕；薛曉源、劉國良，見前注〔22〕。更不要撇開貝克的“風(fēng)險社會”理論，卻又直接以“客觀歸責(zé)理論”作為“風(fēng)險社會”的根據(jù)，[注]參見許發(fā)民：“風(fēng)險社會的價值選擇與客觀歸責(zé)論”，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2008年第3期。或者直接將“風(fēng)險社會”與“敵人刑法”相聯(lián)系。[注]參見董邦俊、王振：“風(fēng)險社會中刑法人權(quán)保障機(jī)能之危機(jī)”，《云南大學(xué)學(xué)報(法學(xué)版)》2010年第1期。貝克反復(fù)強(qiáng)調(diào)，“風(fēng)險的概念直接與反思性現(xiàn)代化的概念相關(guān)。風(fēng)險可以被界定為系統(tǒng)地處理現(xiàn)代化自身引致的危險和不安全感的方式。風(fēng)險，與早期的危險相對，是與現(xiàn)代化的威脅力量以及現(xiàn)代化引致的懷疑的全球化相關(guān)的一些后果?！盵注]烏爾里?！へ惪?，見前注〔6〕，頁19。那些自稱是以貝克“風(fēng)險社會”理論為出發(fā)點的刑法學(xué)研究，卻在超出該理論“風(fēng)險”范圍的基礎(chǔ)上討論犯罪與刑罰問題并得出結(jié)論，這種做法本身存在的一種“風(fēng)險”是最終否定貝克教授的“風(fēng)險”概念。試問：金融危機(jī)是一種財產(chǎn)性的經(jīng)濟(jì)風(fēng)險，那么，財產(chǎn)失竊或被打劫算不算風(fēng)險？知識產(chǎn)權(quán)可能被侵犯屬于風(fēng)險，那么，貨幣可能被偽造算不算風(fēng)險？個人隱私存在被隨意披露的風(fēng)險，幼女面臨被性侵害的風(fēng)險，那么，個人生命和健康受到威脅算不算風(fēng)險？黑社會活動和群體性事件給社會帶來了風(fēng)險，那么，聚眾顛覆國家政權(quán)算不算風(fēng)險？恐怖活動、交通隱患、海盜等威脅公共安全的情況屬于風(fēng)險，那么，威脅國防安全的情況算不算風(fēng)險？等等。只要承認(rèn)這都是風(fēng)險，那么這種風(fēng)險可以引申出刑法中規(guī)定的一切犯罪。因為這里的風(fēng)險是一般意義上的人為風(fēng)險，它實際上是刑法中的社會危害性。根據(jù)我國公認(rèn)的刑法理論，社會危害性是犯罪本質(zhì)，任何犯罪都不能沒有社會危害性，毫無疑問，每一個犯罪都不能缺少社會危害性意義上的“風(fēng)險”。這樣一種風(fēng)險的理解和運(yùn)用，雖然能為刑法學(xué)研究給定一個場域，但它與貝克的“風(fēng)險社會”漸行漸遠(yuǎn)。這樣討論“風(fēng)險社會”的刑法問題，不僅與貝克教授關(guān)聯(lián)不大，而且貝克教授引以為豪的創(chuàng)新觀點被社會危害性這一老問題所悄悄替代。更為關(guān)鍵的是，我們的研究既有真正以貝克“風(fēng)險社會”理論為基礎(chǔ)的部分，又有大量超出的部分，二者混為一談，結(jié)果就是很容易把適用于“風(fēng)險社會”的刑法研究結(jié)論直接推廣到超出這一范圍的其他“風(fēng)險”對策上去?；蛘呦喾矗梢暂p易地把其他風(fēng)險對策推廣到“風(fēng)險社會”來運(yùn)用。筆者并不是要排除這種推廣可能存在的合理性，如在貝克專門強(qiáng)調(diào)的核泄漏風(fēng)險與他并沒有涉及卻在生活中“猛于虎”的交通事故風(fēng)險之間，也許可以進(jìn)行這種推廣，至少可以考慮這種推廣。筆者只是要指出，即便這種推廣合理可行，也應(yīng)當(dāng)先把“風(fēng)險社會”的風(fēng)險與其他風(fēng)險區(qū)別開來，分別研究各自的對策，再說明“風(fēng)險社會”與其他風(fēng)險之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性，以找到對策相互推廣的契機(jī)。把“風(fēng)險社會”中的“風(fēng)險”與一般“風(fēng)險”區(qū)別開來，并在此基礎(chǔ)上探求“風(fēng)險社會”是否需要特殊的犯罪化取向和刑罰舉措，才真正是刑法學(xué)界的任務(wù)。

三、 “風(fēng)險社會”的“風(fēng)險”與我國刑法中的“風(fēng)險”犯罪

以貝克教授“風(fēng)險社會”中的“風(fēng)險”特征為標(biāo)準(zhǔn)來檢視我國現(xiàn)行刑法，可以看到已經(jīng)有了與“風(fēng)險社會”中的“風(fēng)險”相對應(yīng)的一批相關(guān)罪名，它們就是那些與生產(chǎn)、持有、轉(zhuǎn)移、傳播、破壞可能導(dǎo)致災(zāi)難性后果之物品的相關(guān)“風(fēng)險”行為。主要有：

1. 危害公共安全罪的相關(guān)罪名。第115條的“投放危險物質(zhì)罪”、“過失投放危險物質(zhì)罪”和第125條第2款規(guī)定的“非法制造、買賣、運(yùn)輸、儲存危險物質(zhì)罪”。這3個罪名都是在原“投毒罪”的基礎(chǔ)上，由《刑法修正案(三)》將犯罪對象從毒害性物質(zhì)擴(kuò)大到了放射性等物質(zhì)，而這些物質(zhì)性對象由于人為的原因可能發(fā)生的危險都符合“風(fēng)險社會”之“風(fēng)險”的特征，從而該立法適應(yīng)了應(yīng)對“風(fēng)險社會”之“風(fēng)險”的新需要。第130條“非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險物品危及公共安全罪和第136條危險物品肇事罪，這2罪的對象也有放射性、腐蝕性等物質(zhì)。

2. 破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪的相關(guān)罪名。第140條“生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪”，第141條“生產(chǎn)、銷售假藥罪”，第142條“生產(chǎn)、銷售劣藥罪”，第143條“生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品罪”，第144條“生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪”(剛剛通過的《刑法修正案》(八)將該罪的起刑點由拘役提高為有期徒刑，凸顯了從民生角度重視“風(fēng)險”)，第145條“生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪”，第147條“生產(chǎn)、銷售偽劣農(nóng)藥、獸藥、化肥、種子罪”，第148條“生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的化妝品罪”，第151條“走私核材料罪，走私珍貴動物、珍貴動物制品罪，走私國家禁止進(jìn)出口的貨物、物品罪”(《刑法修正案(七)》擴(kuò)大了范圍并加重了處罰)，第152條第2款“走私廢物罪”(為《刑法修正案(四)》所增加的罪名)，第222條“虛假廣告罪”，第229條“提供虛假證明文件罪”和“出具證明文件重大失實罪”。

3. 妨害社會管理秩序罪的相關(guān)罪名。第330條“妨害傳染病防治罪”，第331條“傳染病菌種、毒種擴(kuò)散罪”，第332條“妨害國境檢疫罪”，第334條“非法采集、供應(yīng)血液、制作、供應(yīng)血液制品罪”，“采集、供應(yīng)血液或者制作、供應(yīng)血液制品事故罪”，第337條“妨害動植物防疫、檢疫罪”(《刑法修正案(七)》增加了“有引起重大動植物疫情危險”的“危險犯”，明顯是對現(xiàn)代“風(fēng)險”的應(yīng)對)，第338條“重大環(huán)境污染事故罪”，第339條“非法處置進(jìn)口的固體廢物罪”(《刑法修正案(四)》擴(kuò)大了范圍并直接規(guī)定了該罪的刑罰，除了“以原料利用為名”進(jìn)口固體廢料的，不以走私罪論處，足見對現(xiàn)代風(fēng)險防范的重視)，第340條“非法捕撈水產(chǎn)品罪”，第341條“非法獵捕殺害珍貴、瀕危野生動物罪，非法收購、運(yùn)輸、出售珍貴、瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物制品罪”，“非法狩獵罪”，第342條“非法占用農(nóng)用地罪”，第343條“非法采礦罪”，“破壞性采礦罪”，第344條“非法采伐、毀壞國家重點保護(hù)植物罪”，“非法收購、運(yùn)輸加工、出售國家重點保護(hù)植物、國家重點保護(hù)植物制品罪”，第345條“盜伐林木罪”，“濫伐林木罪”，“非法收購、運(yùn)輸盜伐、濫伐的林木罪”。

4. 瀆職罪的相關(guān)罪名。第397條“玩忽職守罪”，第407條“違法發(fā)放林木采伐許可證罪”，第408條“環(huán)境監(jiān)管失職罪”，第409條“傳染病防治失職罪”，第410條“非法批準(zhǔn)征用占用土地罪”，第412條“商檢徇私舞弊罪”，“商檢失職罪”，第413條“動植物檢疫徇私舞弊罪”，“動植物檢疫失職罪”，第414條“放縱制售偽劣商品犯罪行為罪”，等等。

可見，在客觀上，我國刑法已經(jīng)在相當(dāng)程度上反映了“風(fēng)險社會”應(yīng)對“風(fēng)險”犯罪的需要。但在主觀上，我國刑法未必就是而且肯定不是以“風(fēng)險社會”理論為上述罪名的立法指導(dǎo)的，而是以傳統(tǒng)的社會危害性理論為基礎(chǔ)的。那么，我國當(dāng)前刑事立法要不要把“風(fēng)險社會”理論作為系統(tǒng)依據(jù)呢？以此作為依據(jù)的刑事法理是否選擇嚴(yán)厲的取向呢？這直接關(guān)系到對我國刑法上述罪名的評價和未來安排。

貝克指出：人們總是沉浸在可見財富的欲望和財富得失的悲喜之中，對包括導(dǎo)致財富本身悄悄貶值在內(nèi)的毀滅性風(fēng)險的防范無所作為，或者視而不見，或者缺乏信心。然而，現(xiàn)代風(fēng)險的普遍增長和不斷在越來越多的局部轉(zhuǎn)化為殘酷惡果的現(xiàn)實，使得人們?nèi)找嫦萑霟o時無地不在的巨大風(fēng)險恐懼之中。人類為了自保不得不正視這種無可逃避的風(fēng)險，并產(chǎn)生主動防范風(fēng)險的動力?！半A級社會的驅(qū)動力可以概括為這樣一句話：我餓！另一方面，風(fēng)險社會的驅(qū)動力則可以表達(dá)為：我害怕！焦慮的共同性代替了需求的共同性。在這種意義上，風(fēng)險社會的團(tuán)結(jié)并且這種團(tuán)結(jié)形成了一種政治力量。但是，焦慮的約束力量如何起作用甚至它是否在起作用，仍是完全不明確的。”[注]同上注，頁57。這正是貝克站在挽救人類的高度所要尋求的東西——一種眾志成城地應(yīng)對現(xiàn)代風(fēng)險的社會理性政治力量。然而，筆者與貝克教授一樣擔(dān)心——應(yīng)對“風(fēng)險社會”的動力有多少能夠轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實？

可以承認(rèn)，在富裕的發(fā)達(dá)國家，衣食無憂而需要“減肥”的人們開始有了更多的“風(fēng)險社會”的焦慮，但是，他們的行動呢？我們不能完全否認(rèn)他們采取了一些行動，但情況并不樂觀。第一，他們絲毫不愿意減少自己對世界資源消費的高額比例，也不打算停止或者哪怕減慢風(fēng)險開發(fā)的步伐，超級核大國更沒有什么稱得上負(fù)責(zé)任的像樣承諾和舉動，甚至不愿承諾不首先使用核武器。從全球減排與裁軍方面的談判進(jìn)程來看，更從動輒訴諸武力發(fā)起戰(zhàn)爭和為了圖利而毫不顧忌引發(fā)軍備競賽的做派來看，著實令人沮喪。第二，他們不是無私地放棄那些大量生產(chǎn)“風(fēng)險”的工業(yè)，而是將其轉(zhuǎn)移到“饑不擇食”的不發(fā)達(dá)國家，并且也舍不得投入用于緩解風(fēng)險的污染處理上的花費。比較一下全球工業(yè)結(jié)構(gòu)，看看冒著黑灰的煙囪遷到了哪里，這個問題便不證自明。第三，他們還總是要求不發(fā)達(dá)國家在風(fēng)險防范上承擔(dān)更多義務(wù)，自己消費著大部分世界資源，卻苛求發(fā)展中國家做出“負(fù)責(zé)任”的減排承諾，全然是“飽漢不顧餓漢饑”，缺乏風(fēng)險防范的誠意?？傊l(fā)達(dá)國家一方面有了風(fēng)險意識，卻在另一方面仍然奉行貝克所說的“財富分配原則”而非“風(fēng)險分配原則”，根據(jù)后者，“或早或晚，現(xiàn)代化的風(fēng)險統(tǒng)一會沖擊那些生產(chǎn)它們和得益于它們的人。它們包含著一種打破了解決和民族社會模式的‘飛去來器效應(yīng)’”?！吧鐣ｋU的循環(huán)可以總結(jié)如下：在現(xiàn)代化風(fēng)險的屋檐之下，罪魁禍?zhǔn)着c受害者遲早會同一起來”。[注]同上注，頁21、40。無疑，在全球金融危機(jī)的情勢下，發(fā)達(dá)國家越加看重錢財而不顧貝克的“風(fēng)險社會”了。誠然，“階級社會和風(fēng)險社會存在著很大范圍的相互重疊”。[注]同上注，頁36。尤其是全球化的今天，當(dāng)?shù)谌澜缭诤艽蟪潭壬铣蔀榘l(fā)達(dá)國家的污染性工業(yè)甚至生活垃圾的疏散地時，不發(fā)達(dá)國家便面臨著財富問題與風(fēng)險問題的雙重困擾。這是發(fā)達(dá)國家不曾經(jīng)歷過的。發(fā)達(dá)國家最初進(jìn)入工業(yè)化道路時，他們只想著財富積累，一心一意賺錢，進(jìn)入高科技帶來的風(fēng)險社會時，他們已經(jīng)成為福利國家。相比之下，不發(fā)達(dá)國家剛剛擺脫發(fā)達(dá)國家曾經(jīng)的殖民統(tǒng)治，向著工業(yè)化邁進(jìn)，卻還沒有來得及解決溫飽問題，就面臨全球化的“風(fēng)險社會”的挑戰(zhàn)和壓力。這畢竟是全人類的問題，不發(fā)達(dá)國家理應(yīng)負(fù)起自己的一份責(zé)任，不能因為發(fā)達(dá)國家的不負(fù)責(zé)任而推卸我們的責(zé)任。但是，不發(fā)達(dá)國家負(fù)責(zé)任的良好愿望，受制于擺脫貧困線的速度。面對千百萬發(fā)出“我餓”呻吟的饑民，要以降低產(chǎn)量、減少污染和毒素的辦法去提高質(zhì)量，從而防范風(fēng)險，恐怕有一段困難的路要走?！耙驗楹ε率ナ杖?，就會有更高的忍受程度?！盵注]同上注，頁37。上個世紀(jì)50年代末60年代初我國發(fā)生的饑荒，迫使人們啃樹皮吃泥巴，許多人因誤食有毒的野果野草失去性命，為了生存不得不甘冒風(fēng)險，誰還顧得上把防范風(fēng)險放在第一？因此，無論我們的主觀意志如何，在應(yīng)對“風(fēng)險社會”的動力和舉措上，不發(fā)達(dá)國家在客觀上不可能走到發(fā)達(dá)國家的前面去。這也決定了，作為尚未進(jìn)入“風(fēng)險社會”的世界上最大的發(fā)展中國家，在“風(fēng)險社會”的刑法問題上，我國也不可能領(lǐng)先于發(fā)達(dá)國家。相反，已經(jīng)進(jìn)入“風(fēng)險社會”的發(fā)達(dá)國家在這個方面的思路和做法，倒是不可缺少的參照值，它能夠提醒我國刑法學(xué)界，不要忽視應(yīng)對“風(fēng)險社會”的思考和行動，也不要不切實際地走得太遠(yuǎn)。我們有必要在刑事立法方面進(jìn)行比較研究，看看西方發(fā)達(dá)國家“風(fēng)險”犯罪立法所達(dá)到的程度。

“風(fēng)險社會”的主題非常重大，除了涉及國際政治之外，也直接關(guān)聯(lián)國家政策。表現(xiàn)為生態(tài)性災(zāi)難后果且產(chǎn)生于工業(yè)和科技并與經(jīng)濟(jì)利益動因相交織的“風(fēng)險”，并非一部刑法就能防范。“風(fēng)險社會”的根源在刑法之外，刑法的應(yīng)對舉措只有輔助作用。相對于常見的傳統(tǒng)社會問題而言，刑法應(yīng)對“風(fēng)險社會”的作用更加有限，因為“風(fēng)險社會”需要更加強(qiáng)有力的國家政策來應(yīng)對，關(guān)系到對整個社會可持續(xù)發(fā)展的布局設(shè)計和調(diào)節(jié)——一個全面的“科學(xué)發(fā)展觀”問題。同時，國家政策的推行雖然需要法律，但刑法作為二次規(guī)范，它以其他法律規(guī)范的調(diào)整為前提，它是對那些否定一次調(diào)整的行為加以否定的強(qiáng)勢規(guī)范，而“風(fēng)險社會”中的“風(fēng)險”一般具有合法性，使得刑法難以介入。社會中存在的風(fēng)險究竟可以分為什么樣的類別和等級？所以，無需夸大刑法的作用，刑法學(xué)界不要認(rèn)為自己能夠解決“風(fēng)險社會”多少問題。在這個意義上，筆者認(rèn)為我國刑法學(xué)界當(dāng)前的借鑒可以更多地著眼于“安全刑法”。

這樣說，并不意味著我國刑法學(xué)界對于“風(fēng)險社會”無所作為。第一，“風(fēng)險社會”中具有合法性的“風(fēng)險”雖然擋住了刑法作為二次調(diào)整規(guī)范的去路，但對這種人為導(dǎo)致的風(fēng)險的研究，可以明確該種風(fēng)險是否屬于刑法所關(guān)注的社會危害性及其程度，從而在一定程度上促使一次調(diào)整規(guī)范的變更，為規(guī)制風(fēng)險創(chuàng)造違法性前提。第二，“風(fēng)險社會”的一些風(fēng)險類型已經(jīng)具有違法性前提，如奶粉中的“三聚氰胺”超標(biāo)添加這種現(xiàn)象就處于刑法調(diào)整的前沿陣地，就必須研究對于哪些這樣的行為需要追究刑事責(zé)任。風(fēng)險的違法性，表明其內(nèi)在的社會危害性，刑法不能不對這種有著社會危害性的風(fēng)險行為加以檢視，而且也應(yīng)該對那些“斷子絕孫”而喪盡天良的“制毒”行為予以特別嚴(yán)厲的打擊。第三，“風(fēng)險社會”的一些風(fēng)險表現(xiàn)已經(jīng)被刑法犯罪化，這就需要進(jìn)一步在社會危害性的程度上研究在處罰上的輕重是否合理適當(dāng)?shù)膯栴}。我國雖然還不是貝克教授所述的“風(fēng)險社會”，但也正在逐步進(jìn)入之中，況且已經(jīng)處于“風(fēng)險社會”的發(fā)達(dá)國家會拿“風(fēng)險分配”說事，我們不能不未雨綢繆。