周光權(quán)

劉艷紅教授最近撰文，對客觀歸責理論的合理性提出了質(zhì)疑，其主要觀點是：①客觀歸責理論和相當因果關(guān)系說一樣，是因果關(guān)系理論，而不是歸責理論。②客觀歸責理論的客觀性判斷中，有很多主觀要素，因此其判斷并不客觀。③客觀歸責理論混淆了三階層的犯罪論體系中構(gòu)成要件、違法性和責任的關(guān)系，削弱了階層犯罪論體系所具有的人權(quán)保障機能。由此，劉艷紅教授得出我國刑法學應(yīng)該采用相當因果關(guān)系理論，而沒有必要引進客觀歸責理論的結(jié)論。[注]劉艷紅：“客觀歸責理論：質(zhì)疑與反思”，《中外法學》2011年第6期。劉艷紅教授的觀點，基本上是日本通說刑法理論的中國翻版，在我國刑法學界也有一些贊同者。持類似觀點的學者認為：如果對實行行為作實質(zhì)評價，同時，對因果關(guān)系不是僅僅從存在論的意義上，還要從規(guī)范的、論理的意義上進行理解；[注](日)野村稔：《刑法總論》，全理其等譯，法律出版社2001年版，頁125。與此同時，對相當因果關(guān)系是否存在作審慎的、分步驟的判斷，就基本上可以得出客觀歸責理論“不要說”的結(jié)論。[注]例如，山口厚教授就認為：在日本，“相當因果關(guān)系說之所以成了通說，是因為，即便是肯定了實行行為與構(gòu)成要件結(jié)果之間的事實關(guān)系，但就連經(jīng)歷了極其異常的經(jīng)過而產(chǎn)生了結(jié)果的場合也肯定因果關(guān)系，由于引起了該結(jié)果而肯定犯罪的成立，可以認為這是不妥當?shù)摹虼?，在相當因果關(guān)系說來說，就要求實行行為與構(gòu)成要件結(jié)果之間的因果關(guān)系要有相當性，通過這種相當性來對作為構(gòu)成要件要素的因果關(guān)系加以限定”。(日)山口厚：《刑法總論》(第2版)，付立慶譯，中國人民大學出版社2011年版，頁56。我也曾經(jīng)認為，在多數(shù)情況下，客觀歸責理論對風險是否被制造、被實現(xiàn)的判斷，與相當因果關(guān)系理論的相當性判斷沒有實質(zhì)差別，客觀歸責理論是對行為和結(jié)果之間的相當性判斷的另外一種說法。[注]參見周光權(quán)：“結(jié)果回避義務(wù)研究——兼論過失犯的客觀歸責問題”，《中外法學》2010年第6期。從這個意義上講，沒有必要在事實判斷(條件說)、法律判斷(相當因果關(guān)系說)之外，另外再建構(gòu)一套實質(zhì)地評價行為與后果關(guān)系的理論。[注]參見周光權(quán)：“刑法中的因果關(guān)系和客觀歸責論”，《江海學刊》2005年第3期。

應(yīng)該說，一方面，通常而言，客觀歸責理論和相當因果關(guān)系說的判斷對象、判斷過程并無太大差異；另一方面，如果單純從個案處理結(jié)論的可接受性的角度看，對絕大多數(shù)案件而言，運用客觀歸責理論還是相當因果關(guān)系說，所得出的結(jié)論可以說相差無幾。[注]只是對于少部分較為罕見的案件，兩種觀點的處理結(jié)果可能不同。對此，請參見林東茂：“客觀歸責理論”，《北方法學》2009年第5期。換言之，即便不采用客觀歸責理論，單純運用條件說和相當因果關(guān)系說，對行為和結(jié)果之間關(guān)系的判斷也基本上能夠得出和客觀歸責理論大致相同的結(jié)論，不會使疑難案件無法得到處理，也不會導致錯案。但是，像劉艷紅教授那樣，將客觀歸責理論視作因果關(guān)系理論，認為其可以被相當因果關(guān)系理論所取代的觀點，存在以下問題：①因果關(guān)系要解決行為和結(jié)果之間“事實上”的聯(lián)系之有還是無的問題，客觀歸責理論處理的是價值評判問題。作為因果關(guān)系理論的條件說的判斷是事實判斷、經(jīng)驗判斷，如果將其作為歸責標準，可能混淆其和規(guī)范評價、價值判斷的關(guān)系，也可能產(chǎn)生歸責范圍漫無邊際的危險；對行為和結(jié)果之間的關(guān)聯(lián)性，僅僅進行事實判斷是不夠的。以最通常的盜竊罪為例，要建立取財和被害人財物喪失之間的聯(lián)系，進而肯定盜竊罪的成立，不是甲拿走乙財物的基礎(chǔ)事實自動成為被歸責的對象，因為此時還必須考慮：由于刑法不準許一個無理由拿走他人并未放棄占有的財物的事實存在，才能確定行為和結(jié)果之間的聯(lián)系。其實，為限制、彌補條件說的不足，相當因果關(guān)系說提出了其對因果關(guān)系和歸責的基本看法，[注]理論上通常將相當性說作為“相當因果關(guān)系理論”。但是，如果認為相當性說不是關(guān)于因果關(guān)系的理論，而是關(guān)于歸責的理論，“相當因果關(guān)系理論”或者“相當因果關(guān)系說”的提法，或許是不準確的?？紤]到“相當因果關(guān)系理論”已然是約定俗成的說法，本文對“相當性說”、“相當因果關(guān)系說”這兩個提法混用，但所指涉的對象都相同。此時已經(jīng)是實質(zhì)評價。在遇到某些極端案件時，正如許內(nèi)曼教授所說，相當因果關(guān)系說并不能全面解決歸責問題，作為實質(zhì)評價的客觀歸責理論就需要出面?？陀^歸責理論不是傳統(tǒng)上說理解的因果關(guān)系理論。②客觀歸責理論的真正意圖是要在檢驗犯罪構(gòu)成要件的主觀要素之前，在構(gòu)成要件的客觀層面把并不重要的因果聯(lián)系排除出去。因此，其不是要像劉艷紅教授所批評的那樣，故意混淆主觀要素和客觀要素以及違法和責任之間的關(guān)系。③從判斷標準明確性、方法論的角度看，客觀歸責理論比相當因果關(guān)系說明顯高出一籌。[注]對于客觀歸責理論在方法論上的意義，我國學者已經(jīng)作過初步研究，對此請參見車浩：“假定因果關(guān)系、結(jié)果避免可能性與客觀歸責”，《法學研究》2009年第5期。劉艷紅教授對客觀歸責理論的批評，建立在種種誤解之上，特別是建立在對客觀歸責理論的方法論意義認識不足的基礎(chǔ)上，因而并不妥當。如果充分認識到客觀歸責理論在方法論上的獨特意義，同時，為了確保司法上不出錯，肯定客觀歸責理論，并將相當因果關(guān)系說的內(nèi)容融入其中，就可能是我國刑法理論未來值得特別加以考慮的問題。

本文試圖對客觀歸責理論在方法論上的意義作詳盡、深入的探討，希望有助于深度推進關(guān)于客觀構(gòu)成要件符合性、犯罪論體系改造等相關(guān)問題的研究。在后文中，多處涉及對劉艷紅教授觀點的評論和商榷。在這里，特別需要說明的是，因為我和劉艷紅教授所討論的問題，在德、日刑法學中均屬有爭議的重大學術(shù)命題，特別是在日本，學者們對該理論遠未達成一致意見，所以，如果是我對客觀歸責理論的理解可能也有偏頗之處，還請劉艷紅教授及同行方家指正。

一、 客觀歸責理論是規(guī)范論而非事實論

劉艷紅教授認為，客觀歸責理論不是構(gòu)成要件理論，而是傳統(tǒng)的因果關(guān)系理論，“客觀歸責論雖然想極力拔高自己從傳統(tǒng)因果關(guān)系理論范疇中脫離出來，而以一般性的、高于因果論的歸責論自居，但實際上，筆者認為，客觀歸責理論仍然是一種因果關(guān)系理論”。[注]劉艷紅，見前注〔1〕。劉艷紅教授的主要理由有兩個：客觀歸責理論是以條件說為基礎(chǔ)的；客觀歸責理論實質(zhì)上是因果關(guān)系論。但是，客觀歸責理論以條件說為基礎(chǔ)，只是描述一種理論上的現(xiàn)實，以其作為論證客觀歸責屬于事實論、經(jīng)驗論意義上的因果關(guān)系理論的理由沒有說服力。正如我們要評價一件事情的好壞必須以一定的事實為基礎(chǔ)，但不能就此說對事物的評價是事實論。其實，所有社會科學上進行價值評價的理論都要以事實判斷為基礎(chǔ)，但不能說這些價值論就是事實論。例如，涂爾干的“失范”理論建立在對轉(zhuǎn)型社會舊的規(guī)范失去約束力，新的規(guī)范尚未產(chǎn)生，從而導致社會秩序混亂的觀察之上，以社會發(fā)展這一“社會事實”為前提。[注](法)涂爾干：《社會分工論》，渠東譯，三聯(lián)書店2000年版，頁328。但是，社會學家從來都認為涂爾干的“失范”是規(guī)范理論、價值評判、實質(zhì)理論，而不會認為其屬于事實描述理論。[注](英)安東尼·吉登斯：《資本主義與現(xiàn)代社會理論——對馬克思、涂爾干和韋伯著作的分析》，郭忠華等譯，上海譯文出版社2007年版，頁134。客觀歸責理論實質(zhì)上是因果關(guān)系論的論證，特別是客觀歸責理論和相當性說的指涉范圍完全相同的結(jié)論，還值得仔細推敲。

在我看來，條件說是真正的因果關(guān)系理論，而相當性說、客觀歸責理論都是實質(zhì)上、價值評價意義上的歸責理論。

(一)條件說的問題點

相當因果關(guān)系說是對基本成為通說的因果關(guān)系的條件說進行修補后所形成的理論。

條件說認為，在行為與結(jié)果之間，如果存在著“無A即無B”的關(guān)系，則存在刑法上的因果關(guān)系。條件說求助于一種思維上的“排除法”，即設(shè)想在該條件不存在時，結(jié)果是否同樣發(fā)生：如果答案是否定的，該事實就是結(jié)果的必要條件；如果所得結(jié)論相反，就可將該事實排除于原因之外。條件說認為對結(jié)果施加影響的所有條件都具有同等價值。

條件說有助于防止個別人利用只制造一定條件的方式實現(xiàn)犯罪目的。可以說，條件說奠定了法律上的因果關(guān)系的事實基礎(chǔ)，因此，成為所有因果關(guān)系及歸責理論都無法回避的起點。[注]必須要承認，條件說在整個因果關(guān)系和歸責判斷過程中，其意義都是極其有限的。此后的其他因果關(guān)系理論實際上都是在條件說所提出的諸多條件范圍基礎(chǔ)之上，依據(jù)特定的標準進行價值判斷，認定其中的一個或者部分條件屬于原因，從而認定其與結(jié)果之間具有刑法上的因果關(guān)系，確立刑事責任的客觀基礎(chǔ)。因此，條件關(guān)系的判斷是至關(guān)重要的。但是，僅僅適用條件說，存在諸多問題。

1.可能形成無止境的關(guān)聯(lián)

對條件說的一般批評是其可能使因果關(guān)系的范圍過寬，形成無止境的關(guān)聯(lián)。此外，在雖然按照行為人的意愿發(fā)生了危害結(jié)果，但引起結(jié)果的因果進程中混入了其他原因時，如何確定因果關(guān)系，對條件說而言，就是一個難題。例如，甲輕傷乙，乙住院治療時，醫(yī)院所在位置遭受雷擊發(fā)生火災(zāi)，乙死亡，如果對條件說不作任何修正，可以得出甲成立故意傷害致死的結(jié)論。

2.運作機理上的先天不足

學者指出：

條件理論的真正缺陷不在于它擴大了原因的范圍，而是深藏于其運作機制的本身：運用‘思維排除法’的前提，是人們必須事先就已經(jīng)知道究竟條件具備何等的原因力，即知道這些條件如何作為原因(之一)而發(fā)揮作用，否則，條件理論就根本無法運作。例如，某甲在服了某乙給他的一種尚處于實驗階段的藥，然后因心臟病發(fā)作而死亡。如果不查明實驗藥的藥性，顯然不能僅僅根據(jù)‘思維排除法’，就將某甲的死亡歸咎于某乙的行為。[注](意)杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學原理》(注評版)，中國人民大學出版社2004年版，頁118。

這種批評的確是極有見地的。

3.條件說的修正理論也存在缺陷

為避免適用條件說陷入因果關(guān)系范圍過廣，其結(jié)論難以令人接受的困境，過去有人提倡“因果關(guān)系中斷說”，認為在因果進程中，有被害人、第三者的行為或自然力介入時，因果關(guān)系中斷，行為和結(jié)果之間就沒有因果關(guān)系。

但是，刑法上所說的因果關(guān)系，本來是就其存在或者不存在而言的，原本存在的因果關(guān)系，在其發(fā)展過程中出現(xiàn)中斷，這在刑法理論上是不可能的；而且在條件說中，認定存在條件關(guān)系但又否認因果關(guān)系，這明顯是矛盾的。因果關(guān)系中斷論不可能推導出刑法上妥當?shù)囊蚬P(guān)系。所以，因果關(guān)系中斷論現(xiàn)在受到否定。[注](日)大谷實：《刑法總論》(新版第2版)，黎宏譯，中國人民大學出版社2008年版，頁194。在我看來，將有介入因素的案件一律簡單處理為因果關(guān)系中斷，很多時候都不太妥當。

4.利用責任要素彌補條件說缺陷存在方法論上的偏差

當然，因為條件說只是事實的判斷，即便其認定犯罪的范圍廣，但只要有后續(xù)的第二道過濾程序，也不會帶來司法適用上的危險。條件說于是試圖以故意、過失限制因果關(guān)系范圍。但這種觀點是否合理，也還存在問題：一方面，在客觀上不能對行為進行過濾，轉(zhuǎn)而將司法判斷上的重任交給原本就難以作出決斷的故意、過失判斷，打擊面過大的危險仍然難以防止，從方法論的角度看也存在問題。另一方面，按照條件說，只要存在條件關(guān)系，就可以肯定構(gòu)成要件該當性。但是，引起構(gòu)成要件結(jié)果發(fā)生的行為，通常都具有違法性。將偶然或者經(jīng)異常途徑發(fā)生的結(jié)果視為法律所禁止的違法行為所導致的結(jié)果，在法律上對該結(jié)果給予否定，似乎并不妥當。從根據(jù)條件說所確定的因果關(guān)系中梳理出需要歸責的線索，進而將結(jié)果責任歸屬于特定行為人，這是歸責理論的任務(wù)，而不是傳統(tǒng)上所說的因果關(guān)系理論的使命。

(二)相當因果關(guān)系說的判斷規(guī)則及其實質(zhì)

由于有必要在條件說的基礎(chǔ)上發(fā)展歸責理論以解決條件說自身無法克服的一些問題，相當因果關(guān)系說正式登場。

確實，在很多情況下，用相當因果關(guān)系說來修正條件說是必要的。相當因果關(guān)系說主張根據(jù)社會一般人生活上的經(jīng)驗，在通常情況下，某種行為產(chǎn)生某種結(jié)果被認為是通常的、不令人意外的場合，就認為該行為與該結(jié)果具有因果關(guān)系?！跋喈斝浴闭f明某種行為產(chǎn)生一定結(jié)果是通例而非異常的。例如，搶劫罪犯對準被害人開槍，被害人受驚嚇后為自保而逃跑，慌亂中撞在電線桿上身受重傷，數(shù)日后死亡的，根據(jù)一般社會生活經(jīng)驗，就會認為被害人在受到槍擊的情況下慌不擇路，逃跑途中會發(fā)生危險，并不是異常的情況，所以，搶劫行為和被害人死亡之間存在因果關(guān)系，屬于搶劫致人死亡。但是，搶劫行為結(jié)束后，被害人為奪取財物而追趕犯罪人，從而跌倒受傷后死亡的，死亡結(jié)果的出現(xiàn)從規(guī)范評價的角度看就是異常的，與搶劫行為之間沒有相當因果關(guān)系。

對此，弗萊徹指出，在因果關(guān)系的感知過程中要注入習俗所具有的通常和可預(yù)期的標準。如果在家庭中安裝煙霧報警器是極其罕見的，那么，我們就不會在一場家庭大火中，把孩子的死亡解釋為沒有安裝煙霧報警器的后果(我們也許會把死亡解釋為是在隔壁缺少一個消防站的結(jié)果)。但是，如果城市中的其他人家都安裝了報警器，那么，我們就會指出，孩子的死亡是由于沒有安裝本來能夠拯救他們生命的報警器。[注]參見(美)弗萊徹：《刑法的基本概念》，蔡愛惠等譯，中國政法大學出版社2004年版，頁37。他的這一觀點，似可歸入相當因果關(guān)系說的范疇。相當因果關(guān)系說內(nèi)部存在著主觀說、客觀說、折中說的區(qū)別，但多數(shù)人堅持客觀的相當因果關(guān)系理論。

相當因果關(guān)系說要處理的難題主要是存在介入因素的場合。[注]另外一類是被害人體質(zhì)特殊的情形。在存在第三人的行為、行為人的第二個行為、被害人的行為、自然力介入的情況下，條件說以“因果關(guān)系中斷論”處理問題。[注]但是，這樣的討論明顯太粗疏了。因為即便介入他人的故意行為，也并不一律否定結(jié)果責任，也不能否定相當性，例如，A教唆B殺人，B故意開槍殺死C的，雖然介入了B的殺害行為，A也要對C的死亡負責。而相當因果關(guān)系說對介入因素的相當性判斷，不是僅僅按照介入因素“在行為時能否被行為人所預(yù)測”這種主觀的東西為標準進行判斷，而應(yīng)當綜合考慮具有客觀性質(zhì)的三方面情形：①最早出現(xiàn)的實行行為導致最后結(jié)果的發(fā)生可能性高低。對被害人實施危及生命的重傷，和只對被害人造成輕傷相比，雖然后來都介入了醫(yī)生的重大失誤，從而引起被害人死亡，但重傷行為更容易被評價為死亡的原因。②介入因素異常性的大小。介入因素過于異常的，實行行為和最后結(jié)果之間的因果關(guān)系不存在。③介入因素對結(jié)果發(fā)生的影響力。影響力大者，實行行為和最后結(jié)果之間的因果關(guān)系不存在；反之，因果關(guān)系存在。無論實行行為對被害人傷害多重，在有“故意射殺”這種足以超越最初實行行為的因素介入時，使被害人身負重傷的實行行為和最終的死亡后果之間，就沒有因果關(guān)系。[注]對此更為詳盡的分析，請參見(日)前田雅英：《刑法總論講義》，第4版，東京大學出版會2006年版，頁185。必須指出，前田雅英教授的分析，是借助于客觀歸責理論為相當因果關(guān)系的判斷建立類型化的規(guī)則。這說明兩個問題：一方面，相當因果關(guān)系理論不明確，迫切需要下位規(guī)則；另一方面，前田雅英教授所提出的判斷規(guī)則，是在“結(jié)果的客觀歸責”的名目下討論的，已經(jīng)是一種典型的客觀歸責理論，而不是傳統(tǒng)意義上的相當因果關(guān)系理論。

根據(jù)上述研討，可以得出如下初步結(jié)論：相當因果關(guān)系說的實質(zhì)，并不是以決定結(jié)果的“原因力”的條件范圍為關(guān)注點，而是為了確定在刑法上要把“賬算到誰頭上”、把結(jié)果歸屬于誰的“可歸責性”，或者說把結(jié)果看成是誰的“杰作”的問題，所以，在邏輯上屬于結(jié)果責任范圍的判斷，而不是傳統(tǒng)意義上的因果理論。例如，A駕車超速行駛造成B重傷，醫(yī)生C手術(shù)失誤，或者護士D打錯針藥導致B死亡的，按照條件說，如果A不實施過失行為就不會導致B受傷，B后來當然就不會死在醫(yī)院，這是事實判斷問題。但僅僅根據(jù)條件說得出這一結(jié)論，無助于問題的最終解決，將死亡結(jié)果歸屬于已然無法有效操控事件后續(xù)進程的A似乎也不公平。在這里，更為重要的是：交通管理法規(guī)的任務(wù)僅僅是禁止交通參與者因為違反注意義務(wù)的行為本身造成死傷，還是包括要避免第三人(醫(yī)生或者護士)造成的法益風險？這就涉及規(guī)范評價問題。這是相當因果關(guān)系說或者客觀歸責理論的使命。因此，劉艷紅教授認為相當性說、客觀歸責理論和傳統(tǒng)因果關(guān)系理論完全等同的觀點并不具有合理性。

上述分析表明，在討論廣義的因果關(guān)聯(lián)問題時，僅僅適用條件說是不夠的，原則上也不存在純粹事實的因果判斷問題。在這個意義上，我國學者的某些觀點可能還值得商榷。例如，張明楷教授認為，在沒有介入因素的場合，存在脫離規(guī)范評價的純粹事實的因果判斷。即如果實行行為合法則(符合客觀規(guī)律必然)地造成結(jié)果時，結(jié)果是實行行為的現(xiàn)實化，應(yīng)當肯定因果關(guān)系，將結(jié)果歸屬于實行行為。這里的合法則，不是指相當因果關(guān)系的生活經(jīng)驗，而是得到當代科學知識水平認可的關(guān)系。如果某種聯(lián)系得不到科學知識的解釋，就不能肯定因果關(guān)系。[注]參見張明楷：《刑法學》(第4版)，法律出版社2011年版，頁177。但是，這可能是一種不太符合司法規(guī)律的想法，其可能只對盜竊這樣“明擺著”的案件有用，對其他稍微復(fù)雜一些的案件就不再有理論價值和穿透力。

對此，我的批評意見是：①張明楷教授的觀點，如果一定要說具有實用價值，大概只能解決開一槍打死一個人，捅一刀被害人受重傷，下手偷一次得手1萬元等情形，在這些案件中，原則上不需要規(guī)范評價即可確定因果關(guān)聯(lián)。但是，在討論因果關(guān)系以及結(jié)果歸責問題時，顯然不應(yīng)該以這樣的案件為樣本。超越的因果關(guān)系、相當性說和客觀歸責理論所關(guān)心的都是因果聯(lián)系相對復(fù)雜的情形。立足于“一因一果”且因果聯(lián)系極其明確的情形提出理論構(gòu)架，似乎意義有限。更何況，即便像開槍殺人這樣的簡單案件，要建立開槍和被害人死亡之間的關(guān)聯(lián)，也需要考慮“是因為刑法不準許一個無理由開槍打死他人的事實存在，而不是有人開槍打中他人的基礎(chǔ)事實自動成為可被非難的事實?！盵注]許玉秀：《當代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005年版，頁429。這說明，純事實的因果聯(lián)系在刑法上特別是實質(zhì)的構(gòu)成要件判斷上是沒有意義的。②在社會生活中，有許多未知的領(lǐng)域，大量存在現(xiàn)代最為前沿的科學技術(shù)也無法解釋的現(xiàn)象，例如，環(huán)境污染和個別人死傷后果的發(fā)生之間的關(guān)系，科學就無法解釋，否則，所謂的“流行病學的因果關(guān)系”就不再需要。某些藥品和個別人死亡之間的聯(lián)系，也無法從科學上加以說明。有的受傷者死亡的原因是傷得太重，或是醫(yī)生治療方法有誤，甚至是感染現(xiàn)有醫(yī)學技術(shù)無法識別也無法控制的細菌，科學上對此顯然難以說明。③與個人生活緊密相關(guān)的領(lǐng)域，如交通、醫(yī)療、運動、食品制造、工業(yè)管理等等，行為自身具有危險性，也受各自的行業(yè)規(guī)范約束，這些規(guī)范與科學標準并不完全重合。但只要某種危險范圍不逾越規(guī)范界限，在刑法上就應(yīng)該允許。例如，某些食品的制造需要添加劑，科學上有時也很難解釋添加到多少是過量，只能確定一個大致的標準。有人長期食用有某種添加劑的食品毫發(fā)無損，有的人或因此身患絕癥，根據(jù)“科學”來確定因果關(guān)系談何容易。即便生產(chǎn)食品添加某種物質(zhì)，添加劑的數(shù)量稍微超過國家標準，從“科學”的角度看有問題，他人連續(xù)食用20年，后患病死亡的，要用客觀歸責理論對生產(chǎn)者追究刑事責任都存在問題，用張明楷教授所說的條件說來處理更只能是無從下手。④張明楷教授試圖依靠自然科學解決法律問題，這是一種把復(fù)雜問題簡單化的思路。對此，學者指出：客觀歸責理論的貢獻，正是在承認自然性的因果關(guān)系的基礎(chǔ)上，就此切斷自然科學的事實審查的方式，進一步獨立地邁入規(guī)范性審查的階段。這一步，是在努力保留之前的事實判斷的單獨性和純粹性的前提下(條件說)邁出的，是在承認自然科學意義上的因果關(guān)系和條件說的重要性的基礎(chǔ)上，又將其冷靜地擱置一邊，使其僅僅成為刑法學專業(yè)性思考的一個必要的前提，而非核心問題。這種從事實到價值的清晰轉(zhuǎn)軌，為刑法學規(guī)范性思考的特質(zhì)贏得了獨立性和尊嚴。[注]車浩，見前注〔8〕。

(三)客觀歸責即是規(guī)范評價

客觀歸責理論主張，當行為制造了法所禁止的危險，且符合構(gòu)成要件的結(jié)果被實現(xiàn)，該結(jié)果在構(gòu)成要件效力范圍之內(nèi)的，由人的行為所造成的結(jié)果才可能有客觀歸責問題。雖然同樣都是提供一定的判斷標準，也盡管可能會存在不明確的地方，但是客觀歸責理論較之相當性說，對于增加法官的刑事案件“自決權(quán)”，顯然更為有利。

客觀歸責理論建立三個遞進式的、相對完善的判斷規(guī)則：制造法所反對的風險；實現(xiàn)法所反對的風險；構(gòu)成要件的效力范圍。按照客觀歸責理論的邏輯，能否進行結(jié)果歸責，需要依次進行以下檢驗：①第一層次，要考察行為是否制造了不被容許的危險。在故意行為中，降低風險的行為，等于沒有制造危險，因此不能將結(jié)果歸咎于行為；制造容許的危險的行為，并為造就法所反對的危險，所以也不能將結(jié)果歸咎于容許危險范圍內(nèi)的行為。對過失犯而言，只有當某種行為客觀上逾越容許的危險范圍，并制造法所禁止的危險的，才有過失。這一層次的檢驗，重點是為了強調(diào)：僅僅造成結(jié)果和違反謹慎義務(wù)自身，并不構(gòu)成過失結(jié)果犯的不法構(gòu)成要件?！霸诰唧w的結(jié)果上，基于一個構(gòu)成要件相當性的因果流程，所實現(xiàn)的必須恰恰是行為人舉止的‘違反義務(wù)性’，易言之即所實現(xiàn)的法律上所反對的那個危險，該危險是因為行為人對謹慎義務(wù)的違反而被造成或者提高，依照相關(guān)規(guī)范的保護目的該危險之產(chǎn)生正是應(yīng)該注意避免的。”[注](德)約翰內(nèi)斯·韋塞爾斯：《德國刑法總論》，李昌珂譯，法律出版社2008年，頁396。②第二層次，判斷危險行為是否導致結(jié)果發(fā)生，為此，要認真考察：危險行為與結(jié)果的發(fā)生，是否是常態(tài)關(guān)聯(lián)，結(jié)果對于最初的實行行為而言是否是通常的？行為沒有創(chuàng)設(shè)新的風險，但明顯升高了風險的，是否能夠?qū)⒔Y(jié)果歸咎于行為？危險行為所引發(fā)的結(jié)果，是否在注意規(guī)范保護目的之外？③第三層次，因果過程是否在構(gòu)成要件的效力范圍之內(nèi)，需要思考以下問題：一是參與他人故意的危險行為是否可以歸責？同意他人造成危險時，是被害人自我答責還是應(yīng)當將結(jié)果歸責于行為人；屬于專業(yè)人員獨立負責的領(lǐng)域，應(yīng)該如何進行歸責？[注]參見(德)克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論》(第1卷)，王世洲譯，法律出版社2005年版，頁247以下。

客觀歸責理論是實質(zhì)的規(guī)范判斷理論，與因果關(guān)系明顯不同。因果關(guān)系是一個事實之有無問題，它所要解決的是行為與結(jié)果之間的某種聯(lián)系，因而因果關(guān)系是一種形式的判斷和事實的評價?？陀^歸責的判斷，是在因果關(guān)系得以證成的基礎(chǔ)上的歸責判斷，這是一種實質(zhì)判斷。羅克辛所提出來的規(guī)范保護目的、被容許的風險、構(gòu)成要件的效力范圍等原則，都是嘗試將法秩序的要求具體化，而它們本身都是實質(zhì)的標準。[注]參見陳興良：“從歸因到歸責——客觀歸責理論研究”，《法學研究》2006年第2期。

二、 相當因果關(guān)系說不能取代客觀歸責理論

劉艷紅教授認為，客觀歸責理論與相當性說沒有實質(zhì)差別，因此，完全不需要借鑒客觀歸責理論，而以相當性說來解決我國刑法中的因果關(guān)系問題即為已足。[注]劉艷紅，見前注〔1〕。但是，在這里，有兩個至關(guān)重要的問題：①客觀歸責理論與相當性說并不是完全相同，只是部分內(nèi)容有交叉。無論從理論上還是實踐中，都存在客觀歸責理論可以解決，但是相當性說難以處理的問題。②從方法論上看，相當性說存在重大瑕疵，因而其必須從整體上被拋棄。

(一)客觀歸責理論和相當因果關(guān)系說有部分共同點

從個案處理的角度看，客觀歸責理論和相當因果關(guān)系說的結(jié)論基本沒有差異。所以，選擇客觀歸責理論還是相當因果關(guān)系要來判斷歸責問題，從判案的結(jié)局上看，可能無關(guān)緊要。

1.客觀歸責理論和相當因果關(guān)系說的內(nèi)容部分相同

客觀歸責理論的下位規(guī)則，從表面上看似乎紛繁復(fù)雜、疊床架屋，但是，其核心或者難點主要是在第二層次的檢驗即判斷危險行為是否導致結(jié)果發(fā)生當中。在司法實務(wù)中，對行為是否實現(xiàn)法益風險的判斷，又集中在危險行為與結(jié)果的發(fā)生是否具有“常態(tài)關(guān)聯(lián)”上。也就是說，客觀歸責理論除了重視行為是否制造法益風險之外，[注]行為是否制造法所禁止的風險這一判斷規(guī)則，所針對的是極其罕見的(教學)案例，所以，這一規(guī)則在理論體系建構(gòu)上的意義遠遠大于其司法指導意義。特別重視對于是否有“不尋常的、異常的、偶然的關(guān)聯(lián)性”的判斷，重視是否存在重大的“因果偏離”。“若非出于極度不可能的情形，不可否認結(jié)果的客觀歸責性。例如，在加害過程中，因被害人的體質(zhì)異常(如血友病患者)、特別怯弱產(chǎn)生心肌梗塞、極度驚懼冒險逃離等產(chǎn)生死亡結(jié)果時，該結(jié)果仍可歸責給行為人?！盵注]許澤天：《刑總要論》，臺灣元照出版公司2009年版，頁99。換言之，實現(xiàn)法所禁止的風險中的第一個下位規(guī)則構(gòu)成客觀歸責論的內(nèi)容之一。而對這一問題的解決，恰恰是相當因果關(guān)系說的獨特優(yōu)勢，但同時也是相當因果關(guān)系說的全部內(nèi)容。

相當因果關(guān)系說的邏輯體系決定了它側(cè)重于解決因果異常的問題。相當因果關(guān)系理論的核心是：從生活經(jīng)驗來說，如果是由于無法預(yù)料的異常行為的介入引起危害結(jié)果發(fā)生，最開始的實行行為和最終結(jié)果之間不具有“相當性”，從而排除其因果關(guān)聯(lián)性。相當性等于通常性、普遍性、經(jīng)驗上可想象性、非異常性、非偶然性等，所以，重視行為和結(jié)果之間的“常態(tài)關(guān)聯(lián)”。相當因果關(guān)系理論是以條件說為基礎(chǔ)，探討結(jié)果是否能夠歸責于某種條件的規(guī)范判斷問題。行為人造成的危險和具體結(jié)果發(fā)生的方式之間不存在風險關(guān)系，即行為與結(jié)果之間有異常關(guān)聯(lián)性的，相當性難以得到確認。例如，打傷他人，受害人在住院治療期間遇火災(zāi)死亡的；因腿部被他人打傷而不能再跳舞的芭蕾舞演員自殺的，傷害行為和死亡結(jié)果都不具有“常態(tài)關(guān)聯(lián)”，因而否認相當性。

必須特別指出的是：雖然從形式上看，客觀歸責的部分下位歸責(例如，判斷是否存在重大的因果偏離)和相當因果關(guān)系說的部分內(nèi)容相同，但不意味著兩者的判斷邏輯、判斷順序也相同。對此，在本文“結(jié)語”部分會有更為詳盡的分析。

2.客觀歸責理論的部分下位規(guī)則可以用相當因果關(guān)系說來解釋

例如，結(jié)果在規(guī)范保護目的之內(nèi)是客觀歸責理論的下位歸責，但是，相當因果關(guān)系說的理論構(gòu)造中也有大致相同的評價意蘊。

客觀歸責理論認為，行為雖然違反注意義務(wù)并產(chǎn)生結(jié)果，但結(jié)果在行為所侵害的規(guī)范的保護范圍之外的，不能進行歸責。這就是規(guī)范保護目的論。[注]參見(日)山中敬一：《刑法總論Ⅰ》，成文堂1999年版，頁267。規(guī)范保護目的理論可以合理限定過失犯的成立范圍，即只有當行為人違反了規(guī)范保護目的，進而導致?lián)p害結(jié)果發(fā)生時，才能成立過失犯。因此，規(guī)范保護目的是客觀歸責理論中判斷是否實現(xiàn)法所不允許的風險的標準。C違章超車，導致旁邊車道的駕駛者D心臟病發(fā)作死亡的，根據(jù)客觀歸責理論，很難要求C對D的死亡結(jié)果負責。因為按照規(guī)范保護目的論，只有在危害結(jié)果與規(guī)范保護目的有關(guān)聯(lián)性時，才能將結(jié)果歸責于行為人。制定交通法規(guī)的目的，是確保汽車正常通行，不至于在行使過程中撞向行人或其他車輛，避免發(fā)生交通事故。第三人因為汽車故障或者撞擊死傷的，應(yīng)當運用交通法規(guī)追究駕駛者的過失責任。但是，被害人不是因為交通事故本身死傷的，不在交通法規(guī)的保護目的之內(nèi)。D的死亡本身不是交通法規(guī)意欲避免的結(jié)果，也不是行為人需要避免的結(jié)果，因此，不能對C進行客觀歸責。

但是，堅持相當因果關(guān)系說的學者會認為，規(guī)范保護范圍理論所涉及的具體案件，從來都是相當因果關(guān)系論的對象。劉艷紅教授就贊成這樣的觀點。按照這種立場，利用相當因果關(guān)系說，可以得出某些結(jié)果不需要行為人承擔責任的結(jié)論，因為“相當性”說明該行為產(chǎn)生該結(jié)果是通例而非異常的。例如，違章駕車導致撞車把路旁的行人嚇死的，違章駕駛行為和第三人死亡的結(jié)果之間的因果過程不是緊密的、基本的、實質(zhì)的、通常的。對于這種偶然發(fā)生的、幾率極低的結(jié)果，如果要求行為人負責，與社會生活上一般人的日常經(jīng)驗相悖，不具有相當性。對此，西田典之教授也有大致相同的認識，他指出：創(chuàng)造法益危險對應(yīng)實行行為性的判斷，實現(xiàn)法益風險對應(yīng)相當因果關(guān)系理論。對于注意規(guī)范的保護目的問題，只要否定存在相當性，或者否定存在過失即可。[注]參見(日)西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學出版社2007年版，頁85。顯然，按照他的觀點，沒有客觀歸責理論，無需借用注意規(guī)范保護目的理論，只要在相當性判斷上能夠得出否定結(jié)論，交通肇事罪的過失構(gòu)成要件符合性的判斷也同樣可以進行。

正是因為相當因果關(guān)系說和客觀歸責理論存在一些相同之處，日本多數(shù)學者才認為沒有必要采用體系過于復(fù)雜的客觀歸責論。對此，井田良教授認為，如果將犯罪理解為違反行為規(guī)范的身體動靜，那么，實行行為就是指某種行為與規(guī)范內(nèi)容明確的行為基準不一致的情形，德國客觀歸責中的制造危險對應(yīng)日本刑法學中的實行行為；實現(xiàn)法益風險對應(yīng)相當因果關(guān)系，因此，沒有必要放棄日本的實行行為、相當因果關(guān)系理論，去全盤接納客觀歸責理論。[注]參見(日)井田良：《刑法總論の理論構(gòu)造》，成文堂2005年版，頁63。山口厚教授則認為，對因果關(guān)系雖然要依次討論作為起點的構(gòu)成要件行為(實行行為)、作為事實關(guān)系的因果關(guān)系(條件說)、作為危險之現(xiàn)實化的因果關(guān)系(相當性說)這三方面的內(nèi)容，但其中“危險的現(xiàn)實化”是關(guān)鍵。“將因果經(jīng)過理解為實行行為之客觀危險性的現(xiàn)實化(實現(xiàn))的過程”這樣的立場，可以說與基于規(guī)范的考慮來判斷能否把結(jié)果歸屬于行為的客觀歸屬論已經(jīng)沒有什么差別，因此沒有必要提倡客觀歸責論?！坝捎谠谂袛鄬嵭行袨?構(gòu)成要件行為)的危險性向結(jié)果的現(xiàn)實化時當然也就包含著行為與結(jié)果間的事實上的關(guān)聯(lián)的判斷，所以，也就沒有必要將因果關(guān)系分成①事實的關(guān)聯(lián)性和②規(guī)范的限定這樣的兩個階段來加以考慮，而是直截了當?shù)貋碜穯栍袩o危險性的現(xiàn)實化就足夠了。”[注](日)山口厚：《刑法總論》，付立慶譯，中國人民大學出版社2011年版，頁59。

張明楷教授對有介入因素時的因果關(guān)系處理，強調(diào)“條件關(guān)系與危險的現(xiàn)實化”，實際上與前述山口厚教授的思路高度一致，其關(guān)于實行行為危險的現(xiàn)實化的具體判斷，似乎又借用了前田雅英所提出的“結(jié)果的客觀歸責”的三個判斷規(guī)則，只是在此之外增加了“介入因素是否屬于行為人的管轄范圍”這一內(nèi)容。所以，張明楷教授的主張，更像是山口厚教授和前田雅英教授觀點的綜合。[注]張明楷，見前注〔19〕，頁184。由于張明楷教授關(guān)于有介入因素的因果關(guān)系的理論也要加入實質(zhì)判斷和規(guī)范判斷的內(nèi)容，其即便聲稱因果關(guān)系理論是“合法則的因果關(guān)系”、“條件關(guān)系與危險的現(xiàn)實化”，但實質(zhì)上的內(nèi)容也和相當因果關(guān)系說完全一致，在理念上、方法論上和案件處理上都和客觀歸責理論似乎沒有差別。

(二)相當因果關(guān)系說在方法論上的問題點

客觀歸責理論中實現(xiàn)法所禁止的風險包含了相當性說的內(nèi)容，但是，反過來不能說相當因果關(guān)系理論揭示了客觀歸責的所有內(nèi)容。從方法論上看，相當因果關(guān)系說在以下方面存在問題，這在一定程度上，也是客觀歸責理論和相當性說的差異之所在。

1.規(guī)范判斷程度不高

相當因果關(guān)系說是從經(jīng)驗判斷的角度，把行為和結(jié)果當作自然現(xiàn)象來觀察，以確定行為和結(jié)果之間存在前因后果的關(guān)系，“依然維持著事實的、存在論的性質(zhì)”。[注]陳子平：《刑法總論》，臺灣元照出版有限公司2008年版，頁172。對此，許玉秀教授更進一步指出，相當因果關(guān)系說所提供的標準和價值判斷依據(jù)除了所謂的“物理法則”之外，基本沒有其他內(nèi)容。換言之，相當因果關(guān)系說的標準就是物理常識，例如，以槍擊太陽穴、以刀刺心臟、以繩子勒頸部皆足以致死。將因果關(guān)系等同于物理的關(guān)系，是相當因果關(guān)系說所設(shè)下的“長達一個世紀的騙局”。[注]許玉秀，見前注〔20〕，頁457。當然，這樣的思考方法，在絕大多數(shù)情況下并非不可靠。只不過對為數(shù)不少的有爭議的案件，行為人是否要對結(jié)果負責，需要采取價值判斷的方法，進一步確認客觀上是否能夠?qū)π袨槿诉M行歸責，以決定既遂犯的成立與否。例如，高爾夫球手甲在練習擊球過程中，將高爾夫球打到遠處的球童乙身上，導致其重傷的，無論從條件說還是從相當性說出發(fā)，都能夠得出因果關(guān)系存在、能夠進行歸責的結(jié)論。但是，從客觀歸責的角度看，因為無法從規(guī)范的層面只能要求甲安全擊打而不能打偏，換言之，打偏所帶來的傷害是社會所能夠接受的風險；甲無法掌控因果流程，因此，其并未制造法和社會所不允許的風險，即便從事實的角度看有結(jié)果發(fā)生，也不能歸責于行為人，構(gòu)成要件該當性不具備。因此，客觀歸責論和相當因果關(guān)系說之間在規(guī)范判斷程度上、對歸責范圍的限定上都存在差別，相當因果關(guān)系說的經(jīng)驗判斷和條件說的事實判斷之間存在極其緊密的關(guān)系。但是，條件說的事實判斷對歸責約束極其有限。

此外，相當因果關(guān)系說因為在規(guī)范評價時夾雜大量事實判斷的內(nèi)容，因而與條件說的“中斷論”(超越因果關(guān)系理論)很容易混淆，許多堅持因果關(guān)系中斷論的學者在分析具體問題時，所使用的方法論是客觀相當因果關(guān)系說。條件說的“中斷論”(超越因果關(guān)系理論)認為，在行為事實出現(xiàn)后，其所造成的影響并未持續(xù)到結(jié)果發(fā)生時，而是由單獨的、偶然的、快速地發(fā)生的行為造成最終結(jié)果的，最初的行為和結(jié)果之間沒有因果關(guān)系。這是條件說的立場。但是，“因被害人或者其他外力介入而導致因果偏異的情形，有些相當理論的擁護者借用發(fā)展自條件理論的‘因果關(guān)系中斷’概念來否定其因果關(guān)系。”[注]林鈺雄：《新刑法總則》，中國人民大學出版社2009年版，頁122。但這在方法論上明顯存在問題。

2.缺乏判斷構(gòu)成要件行為(實行行為)的具體規(guī)則

相當因果關(guān)系說在討論介入因素的第一步判斷中，直接將某些行為抽象評價為實行行為，使之實質(zhì)化，而缺乏判斷實行行為的具體規(guī)則，在方法論上存在問題。由此帶來兩個問題：①雖然相當因果關(guān)系說將作為條件的某些行為舍棄，將某些行為作為實行行為看待，這樣的思考方法通常不會出錯，但也可能將某些不重要的行為“挑選”為實行行為；同時，在多個實行行為并存的情形下有所遺漏。②在我國刑法學通說中，對實行行為的討論，放在著手及未遂(犯罪的未完成形態(tài))這樣的理論構(gòu)架中討論，使得作為因果關(guān)系起點的實行行為在“構(gòu)成要件符合性判斷”的理論體系中沒有位置，在犯罪論體系構(gòu)建上難言妥當和完美。

而客觀歸責理論正是提出了“制造法益風險”的判斷標準，從而得出將危險性極低的身體舉動(條件)，不作為實行行為看待，不能進行歸責的結(jié)論。例如，打雷天命人外出勞動，后者恰好被雷電擊死；或者醫(yī)生由于未經(jīng)慎重考慮就告訴女病人，他懷疑其患有癌癥，因此致使該女病人患上了精神病，都根據(jù)一定規(guī)則，不認為其是制造法益風險的行為，自然就不能客觀歸責。因此，構(gòu)成要件行為這一概念在客觀歸責的理論構(gòu)造中極其重要，在對行為是否制造法益風險進行肯定性判斷之后，就可以得出構(gòu)成要件行為存在的結(jié)論。但是，在相當性說中，雖然將實行行為是否存在作為不言自明的真理性結(jié)論看待，但是，根據(jù)什么規(guī)則來確定存在作為因果關(guān)系起點的實行行為則語焉不詳，所以，只能在討論“著手實行”時加以分析，從而在體系性安排時將重要問題后置。

3.忽略犯罪成立條件判斷上的“位階性”

相當因果關(guān)系說將原本在構(gòu)成要件該當性判斷階段要處理的難題“后移”，在理論構(gòu)造上多多少少有些“不負責任”?？陀^歸責理論可以妥善處理的危險降低行為、規(guī)范保護目的、被害人自我答責等問題，在相當性說中即便有所涉及，也解決得不太好。因此，相當因果關(guān)系說提出了理論上的替代方案，例如，在行為降低法益風險的場合，用緊急避險理論來解釋或否定幫助犯的成立；行為在注意規(guī)范的保護目的之外的，否定犯罪的過失；被害人自我答責的情形下，承認被害人的(準)承諾。但是，在根據(jù)客觀歸責理論不能歸責的場合，構(gòu)成要件不符合，違法阻卻事由、過失、共犯這樣的問題原本就不需要再討論。所以，從刑法方法論上講，在思維判斷的第一階段就能夠否定，也必須加以否定的事實，不需要推遲到違法性判斷或者責任判斷中再去否定。強調(diào)這一點，具有以下意義：①有助于保障人權(quán)，讓行為人盡早擺脫針對結(jié)果責任的司法判斷程序和追究程序；②構(gòu)成要件、違法和責任的側(cè)重點不同，承擔的使命不同，三者之間在司法判斷上具有遞進性質(zhì)，否定構(gòu)成要件的，違法性和責任判斷即不需要；③避免不必要的反復(fù)檢驗，符合判斷經(jīng)濟性的要求；④在進行客觀歸責判斷，得出構(gòu)成要件具有符合性結(jié)論的前提下，才需要進行違法性或者責任的判斷，而不是相反。換言之，在客觀歸責論中，能夠做到“上帝的歸上帝，凱撒的歸凱撒”。但是，相當因果關(guān)系說實際上是將原本應(yīng)該在構(gòu)成要件符合性判斷中要解決的問題，留待后一判斷過程解決，是將“上帝”的歸了“凱撒”，在方法論上有根本的錯誤。

4.對部分案件的處理沒有考慮刑事政策的要求

(1)許內(nèi)曼教授指出，相當因果關(guān)系說對因果關(guān)聯(lián)異常的情形認為不具有相當性，從而剔除不相當?shù)囊蚬鞒蹋?，其無法剔除在社會觀念上“相當”的因果流程；同時，相當因果關(guān)系理論也無法解決一個遠在行為人影響范圍之外完全具有相當性的、遙遠的因果關(guān)系的案例，例如，獲知車禍受害人重傷的近親因激動而死亡的；以及有后遺癥的例子，例如，被害人在感染艾滋病幾年之后死亡的，“這些都是先前侵害所造成完全相當?shù)慕Y(jié)果。但是所有的后續(xù)發(fā)展的結(jié)果都遠超乎原先加害人的影響范圍，而且這些后續(xù)結(jié)果也不是原先加害人以特殊的方式用其行為施予一定的操縱所能夠影響的，所以如果因為還發(fā)生了后遺癥和后續(xù)損害，因而對原先加害人加重處罰，這在刑事政策上是無意義的。”[注](德)schünemann：《關(guān)于客觀歸責》，陳志輝譯，載許玉秀、陳志輝合編：《不移不惑獻身法與正義——schünemann教授刑事法論文選輯》，新學林出版股份有限公司2006年版，頁551。

(2)利用相當因果關(guān)系說處理某些案件，會得出不合理的結(jié)論。例如，依照客觀歸責理論，降低危險(例如，為防止他人死亡而將其推倒，致其重傷的)，是制造一個允許的危險，等于沒有制造危險，對其進行歸責在刑事政策上是荒謬的。但按照相當因果關(guān)系說會認為具有“相當性”，只能在違法性判斷上(如緊急避險)尋找不處罰的理由。

(3)對于遵守交通規(guī)則駕駛卻發(fā)生車禍的情形，相當因果關(guān)系說會肯定其“相當性”，從而得出應(yīng)當歸責的結(jié)論。但按照客觀歸責理論，即使可以肯定“相當性”,也因為行為并未違反禁止規(guī)范，而不能將其納入歸責的考慮范疇。[注]參見于改之、吳玉萍：“刑法中的客觀歸責理論”，《法律科學》2007年第3期。

三、 必須認真對待客觀歸責理論在方法論上的特殊意義

劉艷紅教授以及其他持相同觀點的學者對客觀歸責理論的諸多批評，建立在對客觀歸責理論的方法論缺乏全面認識的基礎(chǔ)上。在我看來，德國學者之所以強調(diào)在確定結(jié)果能否歸屬于行為人，屬于某一特定行為人的“杰作”時，在條件關(guān)系所確定的事實判斷之外，還必須借助于客觀歸責理論，具有方法論上的獨特考慮。如果對客觀歸責在方法論上的意義重視不夠，就難以理解客觀歸責作為構(gòu)成要件符合性判斷的“中樞”的作用，可能輕易得出否定客觀歸責的結(jié)論。

(一)客觀歸責理論用多重規(guī)則確保檢驗時沒有遺漏

客觀歸責理論以條件說為基礎(chǔ)，吸收了相當性說的部分判斷標準，從而發(fā)展出系統(tǒng)的結(jié)果歸責標準，因而具有其合理性?？陀^歸責理論的邏輯是：在行為和結(jié)果之間存在條件聯(lián)系的前提下，行為人對于行為客體制造法益風險，或者使風險升高，同時該風險在具體的事件發(fā)展歷程中得以實現(xiàn)，結(jié)果由此發(fā)生的，才能歸責于行為人。這一思維邏輯使得對行為和結(jié)果之間的聯(lián)系的判斷更可靠，更經(jīng)得起檢驗。

雖然客觀歸責理論和相當性說有很多相同之處，但是，相當性說畢竟難以窮盡所有對結(jié)果歸責的情形。因此，無論是從理論精確化的要求，以及方法論的角度看，都有必要在事實判斷(條件說)、部分的規(guī)范判斷(相當因果關(guān)系說)之外，另外建構(gòu)一套實質(zhì)地評價行為與后果關(guān)系的理論，用后者取代、包容相當因果關(guān)系說。

1.客觀歸責理論的檢驗標準嚴格、實用

檢驗標準是不是嚴格，真正有用，是檢驗?zāi)撤N因果關(guān)系理論具有合理性的重要指標。

相當因果關(guān)系說根據(jù)一般經(jīng)驗確定引起何種結(jié)果的條件是原因，判斷規(guī)則相對含糊、空洞，判斷結(jié)論因人而異，不容易在司法中得到實際的運用。另外，在方法論上，原本就不應(yīng)該存在以不變應(yīng)萬變、一勞永逸的相當性理論。隨著時代的發(fā)展，“相當性”的標準始終處于變化之中，在什么情況下發(fā)生何種結(jié)果，取決于各種極其具體的情況以及足夠的判斷材料，否則，依照一般的經(jīng)驗法則進行判斷就完全是一句空話。因此，在我國刑法學中，重要的不是如何判斷相當性，而是要建立系統(tǒng)的與容許的危險、產(chǎn)業(yè)活動、交通活動有關(guān)的歸責體系，以避免相當性說在方法論上的不足。

雖然相當因果關(guān)系說主張對介入要素是否異常必須和實行行為聯(lián)系起來，考慮介入因素在多大程度上具有通常性。在做這種判斷時，必須依次考慮以下情況：該介入因素是不是由最初的實行行為所必然引起的，是不是常常伴隨該實行行為所發(fā)生的，是否存在幾乎不發(fā)生的情況，是不是和實行行為完全無關(guān)地發(fā)生的。但是，這一標準每一項都是有待求證、極難確定的。

針對相當性說作為檢驗標準所存在的問題，學者指出，相當因果關(guān)系理論既不嚴謹，也很受局限。說它不嚴謹，是因為在實踐中往往無法確定什么是“一般的經(jīng)驗”，例如，傷害行為能否引起死亡，取決于各種根本就不可能是“一般的”情況。同樣的傷害，一個可能發(fā)生在根本就無法采取任何抗感染措施的地方，另一個則可能發(fā)生在設(shè)備完善的醫(yī)院；受傷的對象可能是一個易受感染的體質(zhì)虛弱者，也可能是一個抵抗力特別強的健壯成人。說它受局限，則是因為它不可能適用于那些了解特定情況而實施故意犯罪的情況，例如，行為人在明知被害人患有血友病，只要受輕微傷害就可能死亡的情況下，故意對被害人造成輕傷，并使被害人死亡。按照相當性說，就只能得出排除行為人故意殺人的責任，因為在“一般情況下”，他對被害人造成的輕傷根本就不可能引起被害人死亡。[注](意)杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學原理》(注評版)，陳忠林譯，中國人民大學出版社2004年版，頁118。這種批評應(yīng)該說有相當?shù)牡览怼?/p>

反觀客觀歸責論，其檢驗標準雖然沒有達到自然科學意義上的精確程度，但應(yīng)該說比相當性說嚴格和明確一些，其最大的特色是提出了檢驗實行行為的標準，即對從一種危險的實現(xiàn)和結(jié)果的造成中，推導出一個制造法所反對的風險的行為、構(gòu)成要件行為的概念。這樣，行為概念不再是形式上的，而是從制造法所不允許的風險中得到實質(zhì)的內(nèi)涵，使客觀歸責論成為實質(zhì)的構(gòu)成要件理論。

2.反復(fù)檢驗，而非相當因果關(guān)系判斷上的一次檢驗

相當因果關(guān)系說對行為和結(jié)果關(guān)聯(lián)性的檢驗手段較為單一：說有相當性就可以歸責；說沒有相當性，就不能歸責。一旦確定沒有相當性，就不能再由其他輔助規(guī)則來進行判斷；特別是在沒有相當性的結(jié)論出錯時，也缺乏其他規(guī)則來“糾錯”。但是，客觀歸責理論可以用多個規(guī)則同時檢驗行為——結(jié)果的關(guān)聯(lián)性，而且可以在第一個規(guī)則失效后，再用其他規(guī)則進行檢驗，以盡可能確保結(jié)論不出錯。例如，甲明知乙爭強好勝，就唆使乙參加摔跤比賽。作為裁判的甲故意改變抽簽順序，導致乙和最強的對手丙比賽，乙被丙摔成重傷。在乙住院期間，其仇人丁乘人之危，將乙殺害。甲對乙的重傷還是死亡負責，或者根本無需負責？對于本案，按照相當性說，至少可以得出乙重傷和甲的行為之間存在因果關(guān)系的結(jié)論。但是，如果按照客觀歸責理論，可以先后按照被害人自我負責、沒有制造法不允許的風險、第三人獨立制造風險等規(guī)則反復(fù)檢驗，最終否定客觀歸責的存在，甲既不需要對乙的重傷結(jié)果負責，更不需要對乙的死亡結(jié)果負責。從不能的側(cè)面檢驗客觀歸責能否實現(xiàn)，有助于確保結(jié)論的無爭議性。

(二)建立正面判斷和反向檢驗交互進行的檢驗標準

正如許內(nèi)曼教授所言，相當因果關(guān)系說只能對因果關(guān)聯(lián)異常性的情形進行處理，即對“不相當”有判斷規(guī)則，對社會生活上“相當”但不能歸責的情形，無法進行解釋。換言之，相當因果關(guān)系說只有“反向”判斷規(guī)則，即介入因素異常便不具有相當性。但是，僅僅進行反向檢驗，不能進行正面檢驗可能有問題。例如，被A打成重傷的B在送到醫(yī)院后感染細菌死亡，相當性說會認為，在醫(yī)院里發(fā)生細菌感染不是異?，F(xiàn)象，因而A的傷害行為和B死亡之間，具有相當性。這是從反面檢驗介入因素是否異常。但是，如果從正面看，在醫(yī)院這種特殊的場所細菌感染是生活上可以容忍也難以避免的風險，具有“社會相當性”，不能進行結(jié)果歸責。所以，相當因果關(guān)系說對于結(jié)果雖與行為有關(guān)聯(lián)，具有社會的相當性，但尚在社會能夠接受和容忍的范圍內(nèi)時，難以進行合理解釋。

在這里，還有一個需要特別注意的問題：相當因果關(guān)系說似乎建立了下位規(guī)則，但其下位規(guī)則中的因果關(guān)聯(lián)異常性、介入因素貢獻性這兩個規(guī)則之間，存在一定的內(nèi)在矛盾。在相當性說的檢驗標準中，一般認為，因果經(jīng)過的經(jīng)驗上的通常性、異常性判斷具有獨立的、決定性的意義，這樣的性質(zhì)一旦不具備，結(jié)果就不能要求行為人負責。[注]井田良，見前注〔30〕，頁61。但是，贊成相當因果關(guān)系說的山口厚教授對此提出異議，認為“行為的危險性的實現(xiàn)與因果經(jīng)過的經(jīng)驗上的通常性之間的關(guān)系是不明了的，也就是說，可能存在著因果經(jīng)過雖不能說是通常性的，但盡管如此，行為的危險性卻現(xiàn)實化為結(jié)果的情況?！盵注]山口厚，見前注〔31〕，頁58。我認為，山口厚教授說得很有道理。但是，一方面，如果山口厚教授的觀點成立，相當因果關(guān)系說中的“相當性”判斷的內(nèi)容要重新界定。一旦可以對相當性作出不同于“經(jīng)驗上的通常性”的界定，這樣的相當性實際上可能已經(jīng)是一種客觀歸責理論，而不是傳統(tǒng)意義上的相當性說。另一方面，因果關(guān)聯(lián)具有異常性、偶然性，按照傳統(tǒng)的相當因果關(guān)系理論，相當性就不具備，不能對最先的行為人歸責。但是，按照相當因果關(guān)系說下位規(guī)則的“貢獻性”標準，在最初的實行行為使被害人生命隨時可能喪失的情況下，后來介入的暴力行為只是使被害人的死期稍微提前的，雖然從表面上看是后來的介入行為導致被害人死亡，后來的介入因素也很異常，但也應(yīng)當將死亡結(jié)果歸屬于最初的實行行為。換言之，從理論上，相當因果關(guān)系說是以因果過程的通常性為基準，罕見的因果流程不能認為有因果關(guān)系。但是，實務(wù)上則可能以行為對結(jié)果的貢獻程度為中心而具體探究二者之間的關(guān)系。理論和實務(wù)明顯屬于兩種不同的方法論，由此引發(fā)“相當因果關(guān)系說的危機”這一問題。[注]山中敬一，見前注〔28〕，頁238；以及西田典之，見前注〔29〕，頁81。例如，在日本的“大阪南港事件”中，被害人因被告人的暴行而被打昏在地，在被害人昏迷期間，偶然出現(xiàn)的第三人再次實施暴行而致其死亡。在本案中，第一暴行(被告人的暴行)已造成被害人顱內(nèi)出血，這屬于致命傷；第二暴行(第三人的暴行)也許因為加劇了顱內(nèi)出血而稍微提前了被害人的死亡時期，法院認為被告人實施的第一暴行與死亡結(jié)果之間有因果關(guān)系，構(gòu)成傷害致死罪。如果堅持相當性說的原初含義，第三人介入是罕見的事實，按照相當性說似乎應(yīng)該認為實施第一暴行的人無須對死亡結(jié)果負責才對。但司法判決認為，行為對結(jié)果有決定性貢獻，介入因素異常，但作用相對輕微的，可以肯定因果關(guān)系。這就是說，介入因素即便異常，但對結(jié)果發(fā)生貢獻很小的，異常性標準也不再有用，這就架空或者說徹底改變了相當因果關(guān)系說的理論內(nèi)核。

客觀歸責理論建立了正面的檢驗歸責：即判斷行為是否制造法所禁止的風險；是否使得這樣的風險最終實現(xiàn)；結(jié)果是否在構(gòu)成要件效力范圍之內(nèi)。在這三項規(guī)則之下，還建立了一系列的下位規(guī)則。此外，客觀歸責理論還建立了“反向”檢驗規(guī)則，即行為符合以下情形的，不能進行客觀歸責。[注]更為詳盡的分析，請參見(德)海因里?！ひ?、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》(總論)，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，頁350以下。①客觀上不存在可證實的或者法律上有意義的重要危險。②其他可以選擇的行為具有同樣的風險。在過失情況下，因違反注意義務(wù)的行為所造成的結(jié)果，即使不違反注意義務(wù)而為，同樣不可能完全避免出現(xiàn)這種結(jié)果的可能性的，不能進行客觀歸責。③行為可以降低法益風險。由于減少損害不是對受保護的行為客體制造被法律禁止的損害，所以不能進行客觀歸責，等等。而對這些情形，相當性說都不能提供合理的解決方案。所以，建立客觀歸責理論，進而討論與相當性說有關(guān)的問題，以及該理論無法解決的問題，在我國刑法學上，是一個有待解決的問題。

(三)展示一般預(yù)防的刑罰效果

客觀歸責理論和一般預(yù)防的關(guān)系是：一方面，客觀歸責理論有助于實現(xiàn)一般預(yù)防。將某種結(jié)果歸屬于構(gòu)成要件行為，說明行為規(guī)范、禁止規(guī)范的效力是存在的，是不可動搖的，該規(guī)范是用來防止結(jié)果發(fā)生的合適措施。通過這種客觀歸責可以防止其他人以類似的行為舉止造成結(jié)果，從而實現(xiàn)一般預(yù)防。

另一方面，一般預(yù)防說明客觀歸責的合理性、正當性。換言之，一般預(yù)防能夠證明因結(jié)果發(fā)生而加重行為人刑罰，使之對既遂結(jié)果負責的合理性。如果不能實現(xiàn)一般預(yù)防，建立行為和結(jié)果之間的類型化關(guān)系，刑法上的歸責就可能因人而異，對結(jié)果的客觀歸責成了責任主義意義上的“主觀歸責”，其意義就大為下降。對此，許內(nèi)曼指出：“在刑法中所涉及的是透過禁止規(guī)范的一般預(yù)防效力來防止侵害。所以只有當結(jié)果歸責本身能夠放入一般預(yù)防的效力裝置(Wirkungsmechanismus)時，刑法上的結(jié)果歸責在刑事政策上才有其意義……如果禁止規(guī)范對于結(jié)果的發(fā)生不是有用的工具，那么基于侵害禁止規(guī)范而啟動刑法對結(jié)果加以處罰(也就是說，歸責給違反禁止規(guī)范的行為人視為他的杰作)也就沒有意義。”[注]schünemann，見前注〔36〕，頁551。

如果考慮一般預(yù)防和客觀歸責的關(guān)系，那么，A造成B傷害后，被害人B在醫(yī)院感染細菌死亡的，將結(jié)果歸屬于A可能就明顯不合適。禁止傷害的規(guī)范，不能達到防止他人在醫(yī)院感染細菌死亡的一般預(yù)防目的。因為醫(yī)院存在細菌是高概率的情形，病人在醫(yī)院感染細菌是生活上存在的風險。再比如，近親獲知車禍受害人重傷后因激動而死亡的，以及在感染艾滋病幾年之后死亡的，都不能進行客觀歸責，因為在進行刑法制裁時如果考慮這些結(jié)果，都難以達到一般預(yù)防的效果。

在這里，自然會涉及行為規(guī)范和制裁規(guī)范之間的關(guān)系?？陀^歸責中所涉及的規(guī)范是行為規(guī)范。符合構(gòu)成要件的行為是違反規(guī)范的行為，這樣的規(guī)范必須是立法上確定，并事前描述、建構(gòu)好的規(guī)范。如果某種規(guī)范本身的建構(gòu)和確立就是為了防止某種結(jié)果發(fā)生的，那么在行為人恰好違反這樣的規(guī)范時，才能進行歸責。這是(二元的)行為無價值論的立場。結(jié)果無價值論者會主張，在這里存在的只是裁判規(guī)范。但是，我認為，在這里，作為行為規(guī)范而存在的規(guī)范形式雖然和制裁規(guī)范有差別，但也存在相互關(guān)聯(lián)：禁止造成某種侵害結(jié)果的行為規(guī)范，從事后處于裁判者地位的人看來，也是一個適合防止結(jié)果發(fā)生的有效措施。所以，客觀歸責針對違反禁止性的行為規(guī)范，因而沒有避免結(jié)果發(fā)生的行為進行歸責就是正當?shù)摹Ｍㄟ^這樣的歸責，可以提示社會一般人重視規(guī)范效力，防止侵害結(jié)果發(fā)生，從而發(fā)揮刑罰的一般預(yù)防功能。針對相當性說的種種缺陷，同時考慮到在刑法學中研究因果關(guān)系并不僅僅是出于經(jīng)驗判斷的需要，而是出于規(guī)范判斷(價值判斷)的需要，即指導社會成員如何行動的需要，客觀歸責論才得以產(chǎn)生。在這個意義上，客觀歸責理論和(二元的)行為無價值論之間存在緊密關(guān)聯(lián)。[注]周光權(quán)：《刑法總論》(第2版)，中國人民大學出版社2011年版，頁106。

結(jié)合刑罰的一般預(yù)防功能，確立客觀歸責理論的體系性地位，一方面能夠彌補相當因果關(guān)系說的不足；另一方面，也和我所提倡的(二元的)行為無價值論的刑法基本立場相一致。我認為，犯罪的實質(zhì)是違反行為規(guī)范進而造成法益侵害?？陀^歸責理論討論行為是否制造法益風險、是否能夠?qū)崿F(xiàn)法益風險，其思考問題的出發(fā)點是行為，落腳點是結(jié)果是否實際發(fā)生或者是否可能發(fā)生，以及結(jié)果究竟歸屬于誰，從而能夠?qū)⑿袨闊o價值和結(jié)果無價值兩者聯(lián)接起來。因此，如果贊成行為無價值論，對客觀歸責理論的地位就必須加以肯定。也就是說，按照客觀歸責理論，行為的無價值，實際上表現(xiàn)在行為可能制造規(guī)范所不允許的危險——行為具有指向法益侵害的主觀意向；根據(jù)行為時的判斷，行為具有侵害法益的現(xiàn)實可能性。在我看來，離開行為無價值論，難以承認客觀歸責理論。有的學者認為，客觀歸責論將理論基礎(chǔ)建立在規(guī)范違反說之上，因而存在不足。[注]參見林陽一：《刑法における因果關(guān)系論》，成文堂2000年版，頁206。但是，由客觀歸責理論具有強烈的規(guī)范主義特色就認為其一定存在缺陷的邏輯并不能成立。因為刑法學就是以規(guī)范論為前提而展開的規(guī)范的解釋學?？陀^歸責論的規(guī)范論側(cè)重于行為規(guī)范論，但也兼顧了裁判規(guī)范的側(cè)面，比結(jié)果無價值論的規(guī)范論、相當因果關(guān)系理論更精密。[注]參見山中敬一：《刑法總論》(第2版)，成文堂2008年版，頁278。結(jié)果無價值論一方面要縮小打擊面，實現(xiàn)保障人權(quán)的目標，另一方面在因果關(guān)系判斷上求諸一般人的經(jīng)驗、感覺，堅持相當性說，明顯是相互矛盾的觀點。

站在純粹法益侵害說的立場，要系統(tǒng)地研究、發(fā)展客觀歸責理論，可能是比較困難的。[注]這也可能是在德國對客觀歸責理論的研究很深入，但在系統(tǒng)學習德國的日本卻應(yīng)者寥寥的深層原因。對此，羅克辛教授指出，如果甲經(jīng)過慎重考慮后，朝乙的頭部打了一槍，那么，我們就必須把這個死亡結(jié)果甚至看成是死亡行為的組成部分，并且進一步看成是禁止殺人規(guī)定的對象。如果甲打偏了，那么，這個行為就不是殺人既遂的行為，而僅僅成立未遂?！耙粋€殺人的行為是由行為無價值和結(jié)果無價值共同組成的，在這里，兩者必須在一種通過由歸責理論更詳細表示的關(guān)系中相互支持而存在?！盵注]克勞斯·羅克辛，見前注〔23〕，頁213。在這個意義上，揭示相當性說的不足，以客觀歸責理論為基石性范疇，進而建立符合轉(zhuǎn)型中國社會犯罪治理需求的(二元的)行為無價值論體系，就是需要認真對待的問題。

(四)凸顯評價的層次性、充分性

劉艷紅教授認為：客觀歸責理論“對結(jié)果是否可以歸責于行為人的判斷過程，運用了太多違法性、有責性的內(nèi)容：其對不法構(gòu)成要件成立的判斷廣泛地使用了違法性理論；其對客觀目的性理論作為歸責基點甚至于等同客觀歸責本身的事實是對有責性的侵入……最終的結(jié)局是，客觀歸責論將構(gòu)成要件符合性、違法性與有責性一網(wǎng)打盡，成為橫跨甚至超越三階層體系的理論！”[注]劉艷紅，見前注〔1〕。張明楷教授也認為：客觀歸責理論將結(jié)果回避可能性、認識錯誤、被害人承諾、推定的承諾、過失論等問題，作為客觀歸責的內(nèi)容展開討論，已經(jīng)超過了客觀構(gòu)成要件符合性的判斷。由客觀歸責理論所解決的問題，都可以通過實行行為、條件關(guān)系(相當因果關(guān)系)、預(yù)見可能性、結(jié)果回避可能性、違法性判斷、量刑規(guī)則等解決。[注]張明楷，見前注〔19〕，頁179；類似的觀點，請參見(日)曾根威彥：《刑法總論》(第4版)，弘文堂2008年版，頁79。我認為，前述這些觀點，雖然在一定意義上看到了客觀歸責論汲取能力、包容性極強的事實，但是，忽略了犯罪判斷上的位階性、層次性問題,因而對客觀歸責在方法論上的意義認識不充分。

對于一個犯罪要素的判斷，如果其既是第一次的、高層級的判斷對象，同時也能夠成為第二次的、低層級的判斷對象時，在第一次的、高層級的判斷中，就應(yīng)該對其進行判斷并得出結(jié)論。對客觀歸責的判斷，就是這樣的“第一次的、高層級的判斷”，因為“客觀歸責是關(guān)于行為人——行為——結(jié)果之間在刑法意義上的客觀聯(lián)系，在內(nèi)容上所涉及的是犯罪成立的客觀事實，因此在犯罪論的體系上毫無疑問是屬于犯罪成立第一階段的內(nèi)容”。[注]吳玉梅：《德國刑法中的客觀歸責研究》，中國公安大學出版社2008年版，頁122。故意、過失等判斷是“第二次的、低層級的判斷”。如果能夠在客觀歸責的判斷上得出否定結(jié)論，下一環(huán)節(jié)的判斷顯得多余。因此，客觀歸責理論將傳統(tǒng)上放在過失犯、共犯中討論的問題，在認為其原本也是一個歸責問題時，將其從過失犯論、共犯論中抽取出來，在方法論上毫無問題。

例如，雜技演員之間作高難度拋接動作失誤摔成重傷的，或者川劇演員吐火失誤窒息死亡的，即便相當性可以肯定，但上述演出團體的負責人也不可能被歸責，過失論的問題就不需要再討論。在思維過程上，我們就不能說這是間接故意的傷害或殺人，只是由于其屬于業(yè)務(wù)上的正當行為而不違法，也不能說行為具有違法性，只是劇團負責人沒有故意、過失，而只能說演出過程中的死傷都是必須接受的結(jié)果。所以，在類似于允許的風險的情況下，注意義務(wù)不存在，不僅過失心理沒有，過失行為首先就沒有。就此而言，允許的風險是一種客觀的歸責要素。[注]陳興良，見前注〔24〕。又如，日常生活上的幫助行為(例如，A知道B要用菜刀殺人而將刀賣給B，B果然用其殺人的)，客觀歸責理論認為行為沒有制造法益風險，但西田典之教授認為，“對此，只要否定相當性，或者否定存在幫助的故意即可”。[注]西田典之，見前注〔29〕，頁85。但是，賣菜刀的行為是社會生活上允許的行為，不是實行行為，而非相當性判斷問題，即便存在相當性，也無須進行故意、過失的判斷。再如，甲重傷乙,乙在送往醫(yī)院過程中救護車出車禍導致乙死亡的，以及丙向吸毒者販賣毒品，導致丁注射過量死亡的，都是因為不能進行客觀歸責，導致客觀構(gòu)成要件不符合，而無須再判斷甲、丙對于死亡是否存在故意、過失。道理很簡單：如果這種客觀上的歸責難以進行，討論過失還有何意義？但如果對客觀歸責是否存在需要判斷而沒有判斷，將判斷時機人為推遲，則是明顯不當?shù)?。這是因為對行為是否構(gòu)成犯罪的檢驗，猶如在生產(chǎn)線上對產(chǎn)品質(zhì)量的檢驗。前一環(huán)節(jié)要完成的任務(wù)，不能人為推遲到后一階段，否則就是不負責任。當然，在對客觀歸責的檢驗得出肯定結(jié)論后，并不妨礙再檢驗正當化事由以及犯罪的故意、過失。但在方法論上，檢驗的先后次序仍然是必須強調(diào)的。

對此，山口厚教授也贊成。他認為，結(jié)果回避可能性這樣的問題，既可以放在因果關(guān)系中判斷，也可以將其作為不作為犯、過失犯的成立條件。但是，在不存在結(jié)果回避可能性的場合，可以認為已然否定了實行行為所創(chuàng)設(shè)出的危險性對引起結(jié)果的作用(現(xiàn)實化)，由此否定因果關(guān)系。此時，在判斷上“要做的就是通過假定在實施了‘法所期待的行為’、‘應(yīng)該實施的行為’時，判斷是否會發(fā)生相應(yīng)的具體的結(jié)果。在能夠肯定大概仍會發(fā)生同樣的結(jié)果的場合，就沒有結(jié)果回避可能性，就不能肯定因果關(guān)系，從而也就否定了構(gòu)成要件相當性?！盵注]山口厚，見前注〔31〕，頁55。

我國有的學者也認識到相當性說有時可能使司法陷入困境，但即便如此，也認為沒有必要借鑒客觀歸責理論，甚至認為可以放棄歸責問題，只判斷條件關(guān)系即可。其基本觀點是：在中國現(xiàn)行刑法的明文規(guī)定和犯罪構(gòu)成四要件的解說體系下，對因果關(guān)系及刑事責任的確定應(yīng)遵循從客觀歸因到主觀歸責的分析進路。所謂客觀歸因，即對因果關(guān)系的判斷只是確定行為人承擔刑事責任的客觀基礎(chǔ)，故采用“條件說”即能以最簡捷方法予以解決，不需要引入見仁見智的各式規(guī)范判斷學說。至于由此而導致的責任范圍過于寬泛的問題，則可以通過對主觀罪過的精確界定予以解決，在主客觀相統(tǒng)一的更高層面最終解決對行為人是否歸責的問題。如果從較為純粹的刑法解釋學——一種有助于司法斷案的應(yīng)用性知識的角度而言，在中國通說的犯罪構(gòu)成四要件體系下，運用“條件說”的解說模式并轉(zhuǎn)以主觀罪過的分析以解決因果關(guān)系問題，無疑比內(nèi)容龐雜的客觀歸責理論或其它學說更能便捷高效地切中要害。[注]參見馮亞東、李俠：“從客觀歸因到主觀歸責”，《法學研究》2010年第4期。我認為，這一觀點是不合適的：①客觀歸責和主觀歸責原本就不是同一層次的問題，不能將客觀歸責時評價不足的矛盾后移到責任判斷上。②如果要堅持刑法客觀主義立場，就應(yīng)該承認在客觀歸責時準確進行規(guī)范評價，確保客觀優(yōu)先，以縮小歸責范圍的意義。③不能認為用主觀歸責代替客觀歸責是在堅持主客觀相統(tǒng)一，因為客觀歸責和確定責任完全是性質(zhì)不同的司法作業(yè)?？陀^歸責說的是一件法律上所禁止的“壞事”究竟要算成是誰干的？主觀歸責要討論的是如果某一件壞事已經(jīng)確定是某人的“杰作”，那么他在行為當時是否有故意、過失，能否對其進行非難。如果在進行客觀歸責判斷時，根據(jù)一定的檢驗標準，根本就不需要將某個“杰作”算到行為人頭上，那件“壞事”就不能算作是他干的，還哪里有追問其有無故意、過失(罪責)的必要性和可能性？這豈不和要一個完全和犯罪無關(guān)的人交代其是否有犯罪故意、過失一樣荒謬！不建立評價事情(行為)好壞的標準，反而求諸于原本就難以探測的某人有什么內(nèi)心想法來確定處罰的前提，在方法論上是南轅北轍，相去甚遠。

所以，肯定犯罪評價方法論上的“位階性”，就應(yīng)該肯定，在上一層次的判斷能夠充分、完整，且得出肯定結(jié)論的情況下，對刑法中的某些問題，可以在下一階段再從不同側(cè)面進行反復(fù)評價、反復(fù)檢驗。例如，信賴原則和注意規(guī)范保護目的問題，是客觀歸責論的下位規(guī)則，但也可以在判斷犯罪過失是否存在時加以檢驗。在處理交通事故犯罪中得以系統(tǒng)發(fā)展的信賴原則，實際上是對結(jié)果回避義務(wù)的否定，存在預(yù)見可能性和避免義務(wù)，就產(chǎn)生了注意義務(wù)。但是，客觀注意義務(wù)的存在，受到信賴原則的限制。信賴原則是一個注意義務(wù)之有無的問題。因此，應(yīng)該結(jié)合具體的個案，考慮社會發(fā)展狀況來斟酌考察對注意義務(wù)的限定問題。但絕不能因為反正有后一階段的檢驗，就放棄前一階段必須進行的檢驗，否則就是評價不足。對行為客觀要素的檢驗在前，對實行行為的檢驗早于對故意、過失的檢驗。所以，不能在方法論上認為，反正要檢驗故意、過失，行為是否可以歸責，是否符合構(gòu)成要件不重要。放棄前一階段的檢驗，或者檢驗不充分，或者弱化檢驗標準，寄希望于后一階段的檢驗，這是不妥當?shù)?。如果前面的檢驗不能發(fā)揮攔截功能，那后一階段的檢驗再出錯就完全沒有辦法彌補。

(五)確保刑法判斷的客觀化

學者指出，客觀歸責理論的出現(xiàn)，將構(gòu)成要件的判斷重心與判斷起點，從主觀部分轉(zhuǎn)移到客觀部分，對于我國當下的犯罪論體系變革具有重要的啟發(fā)意義和推進功能，這同樣也是條件說或相當因果關(guān)系理論無法實現(xiàn)的。因為先否認了客觀構(gòu)成要件，因此，客觀歸責理論限縮了故意的范圍，使得故意犯的重心由主觀判斷轉(zhuǎn)移到客觀判斷。這實際上意味著，在主觀不法與客觀不法的角力中，借助客觀歸責理論，客觀構(gòu)成要件的判斷被推到了前臺，占據(jù)了上風。[注]車浩，見前注〔8〕。

1.故意的判斷與客觀歸責

如果堅持客觀歸責理論，就會認為傳統(tǒng)上以故意處理的問題，很多都是客觀問題，和行為人的認知無關(guān)，在客觀構(gòu)成要件階段就可以排除歸責性，不需要待到責任判斷時再否定其故意性。例如，甲打傷乙，因救護車出事乙死亡的，如果持相當因果關(guān)系說，會認為結(jié)果的出現(xiàn)異常，偏離了甲的實行行為，也可以從主觀要件限定，即行為人甲無法認識救護車出事這種重大偏離，從而沒有故意。但如果認為結(jié)果客觀上不能歸屬于甲時，構(gòu)成要件“不該當”之后的其他任何討論都沒有依附，正所謂皮之不存，毛將焉附。

此外，受槍傷的被害人被送醫(yī)院救治，在醫(yī)院救治期間被火燒死的例子，以往都是用因果關(guān)系中斷或者沒有故意來解決的，但這首先是一個客觀歸責的問題。故意是以存在因果關(guān)系為前提的，只有具備了客觀上的可歸責性才有必要去考慮主觀要素。對此，羅克辛指出：當未遂行為以在法律上有重要意義的方式提高了緊接著的因果過程的危險時，也就是這個結(jié)果是適當?shù)貙崿F(xiàn)了由未遂創(chuàng)設(shè)的那個危險時，因果關(guān)系的偏離就是不為人所注意的，也就是說，這個結(jié)果是應(yīng)當歸責的。因此，因果關(guān)系錯誤情況下是否具有客觀上的可歸責性，也應(yīng)當考慮前行為是否提高并實現(xiàn)了因果過程的危險。[注]陳興良，見前注〔24〕。所以，對因果關(guān)系認識錯誤的情形可以提早到客觀歸責論中加以分析。再如，打傷被害人試圖將其扔入河中溺死，但被害人撞上橋墩死亡的，被害人是溺死還是撞死，在客觀上并無重大偏離，法所禁止的風險已經(jīng)實現(xiàn)，因而可以確認其歸責可能性?？陀^歸責理論因為從一開始就排除了某些客觀構(gòu)成要件的符合性，因而間接地限定了故意犯的成立范圍。

2.過失犯的認定可以提早到客觀歸責來思考

客觀歸責理論對于考察過失犯而言，是一種非常重要的理論，以客觀歸責理論對過失犯認定的影響為核心，能夠?qū)^失的體系性地位、客觀歸責理論和交通肇事罪的關(guān)系、信賴原則的運用進行深入探討。[注]克勞斯·羅克辛，見前注〔23〕，頁715。

對過失犯的判斷步驟，客觀歸責理論提供的思路是：將行為人所制造的、法所反對的結(jié)果放在客觀構(gòu)成要件中，借助于價值要素和禁止的危險范疇進行分析，再結(jié)合檢驗過失內(nèi)涵的具體標準，如果認為該結(jié)果可以歸咎于行為人的行為時，就可以認為行為是導致結(jié)果發(fā)生的實行行為。在客觀歸責之外，無需再考察注意義務(wù)是否被行為人所違背。

對于過失犯，在不法層次的審查重點是客觀注意義務(wù)，以及該違反義務(wù)行為與構(gòu)成要件結(jié)果之間的因果與歸責問題。事實上，客觀歸責理論的主要貢獻，正是在于過失犯領(lǐng)域及其要件體系化的重構(gòu)。根據(jù)這種思路，應(yīng)用客觀歸責理論，先要證明條件關(guān)系的存在；再考慮行為是否制造了法所不容許的風險，唯有兩者同時具備，才能實現(xiàn)歸責。因此，在提倡客觀歸責理論的學者看來，該理論提供了解釋過失犯的全新思路。對過失的判斷，只要可以將行為制造的風險解釋為是可以被允許的，就可以作出否定判斷；風險不被允許的判斷，屬于對過失犯客觀不法要素的討論。在這樣的思考前提下，處理過失行為的歸責評價，首先要探究行為人是否制造了法所不容許的風險；其次則是驗證風險制造行為是否與結(jié)果發(fā)生有一般的因果關(guān)聯(lián)；最后再考慮因果流程是否在構(gòu)成要件的效力范圍內(nèi)。也正是在這個意義上，羅克辛認為，客觀歸責理論的實際意義，主要存在于過失犯罪之中。[注]克勞斯·羅克辛，見前注〔23〕，頁246。

劉艷紅教授認為：“對于過失犯，客觀歸責理論其實一直進行著主觀歸責?！盵注]劉艷紅，見前注〔1〕。在我看來，這是對客觀歸責理論的方法論的誤解。客觀歸責理論只是強調(diào)對過失犯的認定，可以將原本就應(yīng)該放在構(gòu)成要件符合性階段考慮，但過去一直被錯誤地置于責任中分析的要素提早到客觀歸責來思考，使之實現(xiàn)犯罪判斷要素的正確“歸位”。如果對客觀的注意義務(wù)違反行為與構(gòu)成要件結(jié)果之間的因果與歸責不能進行的，過失犯的客觀構(gòu)成要件符合性不具備，刑法上進一步的推理、判斷就不能再進行，違法性判斷不需要，責任過失的判斷就更不需要?？陀^歸責理論并不否認對過失犯要進行過失責任的判斷，只是強調(diào)當過失犯的客觀歸責判斷得出肯定結(jié)論時，后續(xù)的過失責任判斷才能進行。而對過失犯的客觀歸責判斷，必須要建立不同于故意犯的規(guī)則，如果能夠盡早從客觀構(gòu)成要件的判斷中就得出否定結(jié)論的，不需要推遲到通過否認過失責任來排除過失犯的成立。在這個意義上，客觀歸責理論是將犯罪認定的主客觀要件及其判斷順序理得更順，而不是像劉艷紅教授所理解的那樣混淆或者模糊了犯罪階層論體系。

我曾經(jīng)主張：在德國，基本上處于通說地位的理論認為客觀歸責是過失犯論的核心范疇，并以客觀歸責理論來指導對過失的體系性地位、客觀歸責理論和交通肇事罪的關(guān)系、信賴原則運用的研討，大有離開客觀歸責理論就不能發(fā)展過失犯論之勢。但是，只要合理運用預(yù)見可能性、結(jié)果回避義務(wù)等范疇，對過失的實行行為進行實質(zhì)解釋，并重視(經(jīng)驗的)相當因果關(guān)系概念，對過失犯罪的各種疑難問題，基本都可以予以妥善解決。[注]周光權(quán)：“結(jié)果回避義務(wù)研究”，《中外法學》2010年第6期。如果僅僅從案件實體處理的思路上看，從尊重刑法學傳統(tǒng)理論的角度看，這一結(jié)論現(xiàn)在看來也是沒有問題的。但是，從刑法學方法論上看，如果考慮思維順序的遞進性、評價上的“位階性”，離開客觀歸責理論可以發(fā)展過失犯論的這一主張或許又存在問題。

客觀歸責理論對注意義務(wù)的違反、可預(yù)見性、認識可能性及避免可能性等進行了批判，認為這些都可以拋棄不用。因為應(yīng)該藉由這些概念表達的，都可以由客觀歸責理論所確立的判斷標準作更精確的說明。例如，呂英杰博士就運用客觀歸責理論中的危險制造與危險實現(xiàn)的原理來解釋作為一種犯罪類型的監(jiān)督過失的客觀可歸責性問題，這對于判斷監(jiān)督者、管理者的行為是否制造了法所不允許的危險，理解監(jiān)督過失與信賴原則的關(guān)系，以及解決管理過失中他人行為介入時對管理者的歸責等問題都具有重要的意義。[注]參見呂英杰：“監(jiān)督過失的客觀歸責”，《清華法學》2008年第4期。

這里需要指出，行為人的特別認知影響歸責，是否與違反客觀不法理論存在內(nèi)在矛盾，使得客觀歸責“不客觀”？許玉秀教授就提出這樣的疑問：因為客觀歸責理論強調(diào)不法的重心在客觀構(gòu)成要件，而風險是否被容許，應(yīng)以風險是否足以導致法益受害為判斷依據(jù)，風險能否導致法益受害，有一般生活經(jīng)驗上的客觀標準可循，與行為人如何認定或有無認識并無關(guān)涉。但是，當行為人知道有人計劃襲擊飛機而說服他人搭乘該機旅行時，行為人即已制造了不被容許的風險，換言之，客觀的風險是不被容許的風險，并不全然和主觀構(gòu)成要件無關(guān)、和行為人的故意或過失無關(guān)。如此一來，客觀歸責理論強調(diào)故意犯的重心在客觀構(gòu)成要件、不法的重心完全在客觀構(gòu)成要件的觀點，即無法完全貫徹，因而必須承認對不容許風險的認識，是客觀歸責的一個重要因素。[注]許玉秀，見前注〔20〕，頁458。劉艷紅教授也認為：“主觀不法要素正是憑借著對客觀不法風險的判斷進入了歸責領(lǐng)域，風險歸責從而開辟了人格與個別歸責的自由之路?！盵注]劉艷紅，見前注〔1〕。

對此，我認為，不能因為客觀歸責難以離開行為人的特別認知，就認為其“不客觀”甚至在進行主觀歸責，理由在于：①依照羅克辛的說法，在犯罪理論體系上，客觀歸責理論屬于目的理性體系的一部分。目的理性體系本來就是新康德學派思想的充分表現(xiàn)，要把價值判斷充分運用在客觀事物的評價上。所以，客觀事物的主觀化，無足為奇。[注]林東茂，見前注〔6〕。②行為人擁有特殊認知而實施一定行為時，客觀上對法益更危險，對其歸責也在情理之中。③按照(二元的)行為無價值論，行為在一定情況下原本就和主觀要素存在聯(lián)系。行為人“因其主觀之特殊認知，而成為認定其有制造并實現(xiàn)危險及因而予以客觀歸責之依據(jù)。由此可見，人之行為始終是由主觀與客觀交織而成，而客觀歸責亦具主觀要素?！盵注]林鈺雄，見前注〔35〕，頁136。

四、 結(jié) 語

在犯罪客觀要件中，因果關(guān)系理論、客觀歸責理論各自的立足點、判斷重點、評價標準均不同，必須分開討論。因果關(guān)系的問題，是用較為直觀的認知方法，把行為和結(jié)果視作自然現(xiàn)象加以考察，以確定行為和結(jié)果之間的“前因后果”。但是，行為人在客觀上是否要對其所引起的結(jié)果負責，則要采取價值判斷、規(guī)范評價的方法，以確認能否實現(xiàn)客觀歸責。相當因果關(guān)系說試圖在價值判斷和規(guī)范評價方面對這種歸責提供標準，但是，其確實存在力不從心之處，且只是客觀歸責的標準之一，只能發(fā)揮客觀歸責理論的部分判斷功能，無法取代客觀歸責的其他下位規(guī)則，[注]即便存在相當因果關(guān)系，但也不能進行客觀歸責的情形實際上不在少數(shù)。由客觀歸責理論全面取代相當因果關(guān)系說就是情理之中的事情。因此，在犯罪客觀要件的判斷上，因果關(guān)系理論和客觀歸責理論并行不悖，但有先后次序，即先判斷事實上的因果關(guān)系以確定“歸因”，再判斷客觀歸責以實現(xiàn)“歸責”。[注]對此更為詳盡的分析，請參見陳興良：《教義刑法學》，中國人民大學出版社2010年版，頁287?？陀^歸責理論是構(gòu)成要件符合性的問題，不是違法性論，因為行為的危險性的大小，與制造法益風險有關(guān)，也與危險的實現(xiàn)有關(guān)，將結(jié)果這種不法與危險的行為聯(lián)系起來，正是構(gòu)成要件論所要探討的問題。[注]山中敬一：《刑法における客觀的歸屬の理論》，成文堂1997年版，頁781。劉艷紅教授一方面認為客觀歸責理論只是存在論意義上的因果關(guān)系理論，而不是規(guī)范論，另一方面又認為其橫跨違法論和責任論，有能力足以“混淆”犯罪論體系的階層關(guān)系，這本身就是自相矛盾的觀點。因為對一種犯罪要素，是否足以影響違法性和責任的判斷，一定是規(guī)范的、實質(zhì)的判斷，而不是基于事實的判斷。

確實，“客觀歸責理論想抑制條件說對因果關(guān)系范圍的擴大，在這一點上，具有與相當因果關(guān)系說同樣的志向，其適用的實際，可以說與相當因果說沒有大的差別”。[注](日)大塚仁：《刑法概說(總論)》(第3版)，馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，頁165。如果僅僅考慮處理結(jié)局是否合理，沒有客觀歸責理論原則上也是沒有問題的，[注]這就不難理解為什么在客觀歸責理論處于通說地位的德國，其對審判實踐的影響有限這一現(xiàn)象。劉艷紅教授的觀點也僅僅在這個意義上，不難說毫無合理性。但是，如果考慮其方法論上所具有的特殊意義，客觀歸責理論是需要的。在這里，需要特別重視以下四點：

1.理論的發(fā)展不僅僅是為了實用，還要考慮自身是否圓滿的問題，這也是理論研究和司法實務(wù)應(yīng)有的差別。在這個意義上，刑法學方法論的正確運用，可能對司法實踐者而言并不特別要緊，但卻是刑法學研究者無法繞開的問題。

2.雖然運用相當因果關(guān)系說對介入因素影響力的判斷標準，司法實務(wù)中有關(guān)因果關(guān)系的疑難問題基本都能夠得到解決。但是，有一些難題(如行為具有相當性、通常性但應(yīng)該允許其存在的場合不能歸責；降低法益風險的行為具有相當性但不能歸責)，是相當因果關(guān)系說無法準確解決的；有的要推遲到進行責任故意、過失的判斷時才能解決。前田雅英曾經(jīng)主張相當因果關(guān)系說，并對客觀歸責持批評態(tài)度。后來，前田雅英教授認識到相當性說的標準并不明確，做了一些類型化的努力。但是，在最新的一版教科書中，前田雅英教授接受一直在日本竭力提倡客觀歸責論的山中敬一教授的批評，認為客觀歸責比相當因果關(guān)系理論更恰當，從而強調(diào)對“結(jié)果的客觀歸責”，[注]前田雅英，見前注〔18〕，頁179。這充分說明客觀歸責理論存在合理性。

3.相當因果關(guān)系說的致命缺陷是：只有“相當”或者“不相當”的問題，其判斷標準模糊、不確定的缺陷始終無法彌補。由于其沒有下位判斷規(guī)則，自然也沒有判斷順序問題。雖然從形式上看，客觀歸責論的部分內(nèi)容(例如，判斷是否存在重大的“因果偏離”)和相當因果關(guān)系說的內(nèi)容之間有重疊，但是，二者在方法論上完全不同。就客觀歸責論而言，其前兩段規(guī)則(制造法益風險、實現(xiàn)法益風險)之間，有先后順序，沒有制造法益風險就不可能實現(xiàn)法益風險。因此，對大部分案件，要先檢驗未制造風險、降低風險、允許的風險與信賴原則、規(guī)范保護目的、風險升高。但是，第三個規(guī)則的下位規(guī)則之間(故意參與自危的行為、經(jīng)同意的傷害、他人負責的領(lǐng)域)，沒有必然的邏輯順序。第三人專屬領(lǐng)域和被害人自我答責，可能與風險實現(xiàn)的下位規(guī)則之間有“競合”關(guān)系，此時，要優(yōu)先適用較為明確的自我答責、第三人負責，以避免“重大偏離”標準的模糊。例如，父親疏忽導致兒童落水，救生員救人時撞石頭死亡時，父親對救生員的死亡是否歸責，不需要判斷這種死法是不是風險實現(xiàn)之下的重大偏離，用被害人專屬領(lǐng)域就可以解決。在第三人、被害人負責的領(lǐng)域，也可以說是原來的行為人制造的風險并沒有在具體的結(jié)果中被實現(xiàn)。[注]林鈺雄：《刑法與刑訴法之交錯適用》，中國人民大學出版社2009年版，頁41。換言之，對根據(jù)先行較為明確的判斷標準、判斷規(guī)則可以得出比較明確結(jié)論的案件，就不需要運用因果重大偏離的標準，將因果重大偏離這樣標準棄而不用，或者在其他先行判斷標準都不“中用”時(這樣的情形實際上很少)，才把最模糊的因果重大偏離(反常的因果關(guān)系)放到最后處理，這樣可以大幅度縮減模糊的范圍，以使大部分案件都能夠依照比較清晰的標準得出清楚的結(jié)論。這樣的判斷順序，只有利用客觀歸責理論才能實現(xiàn)，相當因果關(guān)系理論無法確保刑事思維的先后次序，從而無法減少出錯的幾率。

4.為了刑法方法論上沒有缺陷，也為了確保司法處理上不出錯，需要建構(gòu)更為合理的歸責理論來填補相當因果關(guān)系說的缺陷。在多數(shù)學者對改造我國犯罪論體系有認同，刑法理論構(gòu)建日益精巧的今天，認真思考客觀歸責論的方法論意義，對我國刑法學的未來發(fā)展可能是非常重要的。

最后，附帶提及，雖然我強調(diào)客觀歸責理論的方法論意義，認為其不可能也不應(yīng)該被相當因果關(guān)系理論所取代，但是，是否一定要完全按照羅克辛教授所倡導的客觀歸責理論中制造法所反對的風險、實現(xiàn)法所反對的風險、構(gòu)成要件的效力范圍這三個下位規(guī)則來建構(gòu)中國的客觀歸責理論，卻是可以再行探討的問題。在我看來，如何建構(gòu)因果關(guān)系理論、客觀歸責的內(nèi)部構(gòu)造如何，都不是問題的關(guān)鍵。揭示客觀歸責理論在方法論上的獨特意義，進而提示研究者重視刑法學方法論對于完善、重構(gòu)中國刑法理論的重要價值，可能才是本文的核心意圖。