段宏磊

(山東大學(xué) 法學(xué)院，山東 濟南 250100)

論刑法謙抑性思想指導(dǎo)下聚眾淫亂行為的部分去罪化改革

段宏磊

(山東大學(xué) 法學(xué)院，山東 濟南 250100)

聚眾淫亂行為既不能完全保留，也不能完全去罪化，而應(yīng)根據(jù)其是否私密、是否有未成年人參與的不同情形進(jìn)行部分去罪化改革。我國刑法也應(yīng)借鑒西方國家對待性犯罪的一般立法例，將第301條修改為:在公共場所聚眾進(jìn)行淫亂活動的，對首要分子或者多次參加的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。引誘未成年人參加聚眾淫亂活動的，依照前款的規(guī)定處罰。

謙抑性;聚眾淫亂罪;去罪化

現(xiàn)行我國刑法第301條所規(guī)定的聚眾淫亂罪，系1997年刑法從原1979年刑法“流氓罪”中分化出的罪名。根據(jù)該條的規(guī)定，“聚眾進(jìn)行淫亂活動的，對首要分子或者多次參加的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制”。所謂淫亂，根據(jù)通常的觀點，“一般為群奸群宿、性變態(tài)行為，如雞奸、獸奸等嚴(yán)重敗壞社會良風(fēng)美俗的行為”[1]。長久以來，由于這個罪名常年處于未被實行的狀態(tài)，其所引起的關(guān)注并不算多。但是，2010年初的大學(xué)教授“換妻案”將這一罪名推到了風(fēng)口浪尖上來，關(guān)于聚眾淫亂罪的存廢問題引起了學(xué)界的激烈爭論。支持該法條正當(dāng)性的學(xué)者多站在維護社會公共秩序和善良風(fēng)俗的角度;反對該法條的學(xué)者則認(rèn)為這是典型的無被害人的罪名，應(yīng)進(jìn)行無罪化改革。筆者則認(rèn)為，現(xiàn)行刑法所規(guī)定的聚眾淫亂罪既不能完全認(rèn)可，也不能完全廢除，應(yīng)以刑法的謙抑性價值為指導(dǎo)思想對其進(jìn)行部分去罪化改革。

一、聚眾淫亂行為的復(fù)雜性

(一)私密的、無未成年人參與的聚眾淫亂行為是無被害人的行為

“無被害人犯罪”概念的首次提出者是美國學(xué)者埃德溫·舒爾，對于這個概念的內(nèi)涵，“從字面上看是指沒有被害人的犯罪活動;從本質(zhì)上理解是指保護法益不明的犯罪。主要包括賭博、賣淫、亂倫、通奸、自殺、吸毒、墮胎等行為”[2]255。在這個角度上，贊成廢除聚眾淫亂罪的學(xué)者多以該罪無被害人作為其重要論據(jù)，如李銀河教授即認(rèn)為“如果說淫穢品和賣淫兩項雖然沒有受害者，但卻屬于商業(yè)化的性活動，那么‘聚眾淫亂’就不僅是無受害者的性活動，而且沒有商業(yè)性，只不過是一些個人違反社會道德的私下行為”[3]83。

但是，筆者認(rèn)為，對所有聚眾淫亂行為都無被害人的斷言過于絕對。從無被害人犯罪的含義來看，它“往往還具有私密性、平等性、自愿性等區(qū)別于其他犯罪的特征”[2]255，否則，其無被害人性的特征就很有可能消失。具體到聚眾淫亂行為上來，其自愿性與平等性是沒有任何問題的。參與淫亂活動的每個人都是自愿的，絕對不存在被強迫的情形，“如果以暴力、脅迫或者其他強制方法強迫婦女參加聚眾淫亂活動，則視行為性質(zhì)與具體情況認(rèn)定為強奸罪、強制猥褻婦女罪或者實行數(shù)罪并罰”[4]776，此時，“聚眾淫亂罪”本身已經(jīng)不能適用于對該種情形的聚眾淫亂行為進(jìn)行評價。從平等方面上來看，參與淫亂活動的每一個個體都平等地享有意思自治、對等地參與淫亂行為，相互之間絕不存在順從或被奴役的情況。雖然“換妻案”中“換妻”(wife swapping)一詞的說法容易引起別人產(chǎn)生男女不平等的看法，但這只是在文字表述上產(chǎn)生的誤解而已，女性在“換妻案”中并不處于低于男性的地位。事實上，這類行為在西方國家已經(jīng)改為更能彰顯男女平等的詞匯“換偶”(spouse swapping)，后來又出現(xiàn)了“多對配偶性活動”(co － marital sex)這一說法[3]151。

但是，并非所有的聚眾淫亂行為都是私密的，雖然“性聚會”、“換偶”等聚眾淫亂的常態(tài)行為是在私密地點進(jìn)行的，但我們不能完全排除公開的或半公開的聚眾淫亂行為。這種行為雖然少之又少，但一旦發(fā)生，對社會公共秩序和善良風(fēng)俗的侵害必然是巨大的，在這種情況下，由于有不特定第三人接觸聚眾淫亂行為的可能，其善良心靈、道德感必將因此而受到影響，“無被害人犯罪”的說法也將不復(fù)存在。另外，在有未成年人參與淫亂行為的情況下(不僅是指未成年人的直接參與，也包括協(xié)助參與、旁觀等行為)，即便聚眾淫亂行為是在私密、自愿、平等情形下進(jìn)行的，該未成年人也必然遭遇生理、心理等方面的侵害，不利于其健康成長。在這種情形中，說聚眾淫亂行為“無被害人”更是站不住腳的。

綜上所述，并非所有的聚眾淫亂行為都是無被害人的，我們只能說，私密的、無未成年人參與的聚眾淫亂行為是無被害人的。

(二)公開的、有未成年人在場的聚眾淫亂行為是侵犯社會性秩序和公民善良風(fēng)俗的行為

支持聚眾淫亂罪的學(xué)者認(rèn)為，聚眾淫亂行為是對我國社會公共秩序尤其是性秩序的侵犯，對公民善良風(fēng)俗有重大的、惡劣的影響。更有學(xué)者認(rèn)為，即使是私密的、無未成年人在場的聚眾淫亂行為也不是沒有被害人的行為，因為不能“把受害當(dāng)事人的范圍縮小到個人，把國家、社會和團體都排除在外……聚眾淫亂罪有受害者，其受害者是社會公眾”[5]51。筆者認(rèn)為，這些觀點均有失偏頗。

對聚眾淫亂行為的爭論，實質(zhì)上是性權(quán)利的保護與限制的爭論。在通常情形下，合法性權(quán)利的行使應(yīng)遵循私密性、無害性和權(quán)利推定三大原則[6]。所謂私密，即性行為要區(qū)分場合，通常不宜公開;所謂無害，即性行為要區(qū)分對象，不能危害他人;所謂權(quán)利推定，即性權(quán)利領(lǐng)域內(nèi)法不禁止皆自由。只要不超出這三大原則，對性權(quán)利的行使都應(yīng)該認(rèn)為是正當(dāng)?shù)?。李銀河教授則把多數(shù)社會約定俗成的性活動原則簡練地概括為“自愿、隱私、成人”，其核心內(nèi)容與上述三原則并沒有本質(zhì)區(qū)別。具體到聚眾淫亂行為上來，私密的、無未成年人在場的聚眾淫亂行為完全符合上述三大原則。在非公開狀態(tài)下進(jìn)行的聚眾淫亂行為是不可能對社會公共秩序造成巨大影響的，即使存在一定程度的影響，這種影響也絕對到不了非要動用刑法進(jìn)行規(guī)制的地步，如果把這種情形下的聚眾淫亂行為也歸為犯罪，將會“人為地擴大了刑法保護的范圍，有違法益侵害理論，更缺乏入罪的社會合理性基礎(chǔ)”[7]。不僅如此，如果非要對私密情形下的行為追究其侵犯公共秩序的責(zé)任，那么這種責(zé)任也是以公權(quán)力對私權(quán)的非法侵犯(如非法搜查或非法侵入私人住宅)為前提的，否則，我們無法找出私密狀態(tài)下的行為被公眾所獲知的渠道。

綜上所述，只有公開的、有未成年人在場的聚眾淫亂行為是對社會性秩序和公民善良風(fēng)俗的侵害，而在其他通常情形下，聚眾淫亂行為頂多是一種個人生活的放縱，是個人自由處理自己身體的體現(xiàn)，無須刑法進(jìn)行規(guī)制。

二、現(xiàn)行刑法“聚眾淫亂罪”規(guī)定的謙抑性價值觀分析

所謂刑法的謙抑性價值，根據(jù)陳興良教授的觀點，是指“立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰(而用其他刑罰替代措施)，獲取最大的社會效益——有效地預(yù)防和控制犯罪?！盵8]更有學(xué)者通俗的解釋為“刑法作為一種制裁手段，在現(xiàn)實生活中能不用就盡量不用到，要表現(xiàn)刑法的謙和性，不張揚，作為調(diào)整社會的多種手段中的一種，統(tǒng)治者能夠用民事、經(jīng)濟以及一些非訴手段進(jìn)行社會治理的，就應(yīng)該不啟用刑罰手段”[9]。刑法謙抑性價值的最終要求歸結(jié)到兩個方面，“第一方面在于刑法實施的范圍，第二個方面在于刑法(抑或刑罰)實施的程度”[10]，前者要求刑法進(jìn)行非犯罪化或去罪化改革，即把“可歸罪可不歸罪”的行為排除在犯罪圈之外，反對“泛罪化”的做法;后者則要求刑法進(jìn)行非刑罰化或輕刑化改革，即把“可罰可不罰”的行為免于刑事處罰、“可重罰可輕罰”的行為免于重罰，反對“泛刑罰化”或“重刑化”的做法。

具體到聚眾淫亂行為上來說，刑法的謙抑性價值要求我們嚴(yán)格限制聚眾淫亂罪的定罪范疇，防止“泛罪化”、“泛刑罰化”與“重刑化”的做法?！罢J(rèn)定本罪時應(yīng)嚴(yán)格區(qū)分罪與非罪的界限，尤其不能按字面含義從形式上理解本罪的罪狀”[4]776。在這一方面，現(xiàn)行刑法的規(guī)定已經(jīng)有所體現(xiàn)，但仍存在諸多不足。

(一)現(xiàn)行聚眾淫亂罪規(guī)定對謙抑性價值的體現(xiàn)

我國刑法第301條是現(xiàn)行刑法對聚眾淫亂罪唯一進(jìn)行涉及的條文，該條的全部內(nèi)容是:“聚眾進(jìn)行淫亂活動的，對首要分子或者多次參加的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。引誘未成年人參加聚眾淫亂活動的，依照前款的規(guī)定從重處罰”。盡管此規(guī)定有諸多不當(dāng)之處，但其內(nèi)容并沒有擺脫刑法謙抑性價值的約束，字里行間仍能體現(xiàn)出謙抑性價值的基本精神(盡管這種體現(xiàn)是不足夠的，是被“閹割”了的謙抑性價值)，具體來說，這主要表現(xiàn)在以下兩個方面:

其一，對“聚眾淫亂罪”的部分犯罪分子進(jìn)行去罪化，只懲罰首要分子和多次參加的分子。根據(jù)刑法301條對聚眾淫亂罪的規(guī)定，并非所有從事聚眾淫亂行為的人都會受到刑罰處罰，而是只處罰首要分子和多次參加的分子，這就在很大程度上使參與淫亂行為的多數(shù)人免于被歸為犯罪，這種做法是可取的。而被免于歸為犯罪的聚眾淫亂分子，其行為將受到行政法的違法性評價，并將受到行政處罰。根據(jù)我國《治安管理處罰法》第69條的規(guī)定，參與聚眾淫亂活動的，處10日以上15日以下拘留，并處500元以上1000元以下罰款。這正是用行政處罰取代刑事處罰、限制刑罰手段處理社會問題的謙抑性價值的體現(xiàn)。

其二，通過嚴(yán)格限制法定從重處罰類型的方式，實質(zhì)上對“聚眾淫亂罪”的部分犯罪分子進(jìn)行了輕刑化處理。聚眾淫亂罪只有一例法定從重處罰情形，即第301條第二款所規(guī)定的“引誘未成年人參加聚眾淫亂活動的，依照前款的規(guī)定從重處罰”。這既體現(xiàn)了對有未成年人參與和無未成年人參與的聚眾淫亂行為的區(qū)別對待，加強了未成年人權(quán)利的保護，又限制了該罪從重處罰的類型，變相的對一般的聚眾淫亂行為進(jìn)行了輕型化的處理。

(二)現(xiàn)行聚眾淫亂罪規(guī)定對謙抑性價值的違背

由于聚眾淫亂行為的復(fù)雜性，刑法在對聚眾淫亂行為進(jìn)行規(guī)制時，必須對私密的與公開的、無未成年人參與的與有未成年人參與的行為進(jìn)行嚴(yán)格區(qū)分，否則將會造成泛罪化或泛刑罰化的結(jié)果，這有違謙抑性價值的精神。而我國現(xiàn)行刑法的規(guī)定雖然在一定程度上體現(xiàn)了刑法的謙抑性，但仍然是不充分的，是被人為“閹割”過的謙抑性。這主要體現(xiàn)在以下兩個方面:

其一，未區(qū)分私密的與公開的聚眾淫亂行為，使聚眾淫亂罪的涵蓋面過廣，造成了“泛罪化”的結(jié)果。從筆者前文的論述可以看出，私密的聚眾淫亂行為既沒有被害人，也不會造成對社會秩序和善良風(fēng)俗的惡劣影響，完全是公民自由處分身體權(quán)利的體現(xiàn)。因此，對于這種情形的聚眾淫亂行為，應(yīng)進(jìn)行去罪化改革，不應(yīng)將其納入犯罪圈范圍內(nèi)。而現(xiàn)行刑法雖然規(guī)定只處罰聚眾淫亂行為的首要分子和多次參加的分子，但沒有對行為的私密性和公開性進(jìn)行區(qū)分，導(dǎo)致劃入犯罪圈的范圍過寬，造成了“泛罪化”的結(jié)果。

其二，未明確區(qū)分無未成年人參與的與有未成年人參與的聚眾淫亂行為，僅規(guī)定了引誘未成年人參與情形的從重處罰情形，實質(zhì)上造成了聚眾淫亂罪的“泛刑罰化”和“重刑化”。在無未成年人參與的情形下，聚眾淫亂行為是沒有被害人的，其對社會秩序的影響也不足以達(dá)到動用刑罰處罰的地步。我國現(xiàn)行刑法雖然對有無未成年人參與進(jìn)行了一定程度的區(qū)分，但僅設(shè)定了一個法定從重處罰情形，使二者的區(qū)分只停留于保護未成年人的層面上。從現(xiàn)行規(guī)定來看，如果一個人從事了一般的聚眾淫亂罪，那他將受到刑罰處罰，我們假設(shè)這個處罰是5;而如果這個人從事了引誘未成年人參與的聚眾淫亂罪，那他則受到從重處罰，這個處罰將是10。而理想的立法方式則是，只有有未成年人參與的聚眾淫亂行為才可納入犯罪圈，受刑罰處罰。在這種方式下，從事一般聚眾淫亂行為的人不會受到刑罰處罰，他受到的處罰是0;而在引誘未成年人參與聚眾淫亂行為的情況下，他受到的處罰也是一般層面的，而不是從重了的處罰，因此這種處罰只是5。二者的區(qū)別可以用下圖形象的表達(dá):

從這個圖中，我們可以得出兩個結(jié)論:其一，從第一組柱形圖“0—5”的變化可以看出，我國現(xiàn)行刑法對聚眾淫亂罪的規(guī)定擴大了刑罰處罰的范圍，造成了“泛刑罰化”;其二，從第二組柱形圖“5—10”的變化可以看出，我國現(xiàn)行刑法又在整體上令觸犯聚眾淫亂罪的犯罪分子遭受的刑罰提高了一個檔次，造成了“重刑化”。

三、聚眾淫亂罪的改革模式——兼與賣淫行為對比

由上述分析可以看出，聚眾淫亂行為既不能完全保留，也不能完全去罪化，而應(yīng)根據(jù)其是否私密、是否有未成年人參與的不同情形進(jìn)行部分去罪化改革。在歐美國家，盡管其對性的看法比中國要開放得多，但當(dāng)涉及到私密性問題及有未成年人參與的情形時，這些國家的法律一般也傾向于對其進(jìn)行較為嚴(yán)格的刑法規(guī)制。如德國刑法典第176條第三款即規(guī)定:“為下列行為之一的，處5年以下自由刑:1．在兒童面前實施性行為的……”[11]92第183條則規(guī)定:“公開地實施性行為，故意地或明知地引起公眾厭惡……處一年以下自由刑或罰金刑”[11]98。意大利刑法典第527條規(guī)定:“在公共場所或者向公眾開放或展示的場所實施淫穢行為的，處3個月至3年有期徒刑”[12]。瑞典刑法典第六章第7條規(guī)定:“……與不滿15歲的兒童發(fā)生性接觸，或者誘使兒童實施或參與有性意味的行為的，以性騷擾罪處罰金或2年以下監(jiān)禁”[13]。筆者建議，我國刑法也應(yīng)借鑒西方國家對待性犯罪的一般立法例，將第301條修改為:在公共場所聚眾進(jìn)行淫亂活動的，對首要分子或者多次參加的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。引誘未成年人參加聚眾淫亂活動的，依照前款的規(guī)定處罰。

在這里，筆者將以與聚眾淫亂行為極為相似的賣淫行為作為類比，作為自己提出的上述改革建議的論據(jù)。從多種方面來看，賣淫與聚眾淫亂是極為相似的，它們的參與人都具有自愿性，其行為的一般常態(tài)也都是在私密地方進(jìn)行的，在沒有未成年人參與的情況下，它們也都是沒有被害人的。唯獨不同的是，與聚眾淫亂行為相比，賣淫行為本身具有性的商業(yè)性，同時也是更為普遍存在的一種惡俗。從現(xiàn)行刑法規(guī)定上來看，賣淫行為本身并不認(rèn)為是犯罪，只是會受到治安管理處罰，根據(jù)《治安管理處罰法》第66條的規(guī)定，“賣淫、嫖娼的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處五千元以下罰款;情節(jié)較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款。”

由以上對比可以看出，賣淫行為比聚眾淫亂行為更為普遍，同時又直接侵犯了“人的身體不能作為法律關(guān)系的客體”這一民法原則，因此，賣淫行為比聚眾淫亂行為的社會危害性更大?！拔：π暂^大的、普遍存在的違反我國主流性文化性交易行為——賣淫不受刑法處罰，而危害性較小的、不具有普遍性的淫亂性行為卻受刑法處罰，似乎不妥”[5]51?，F(xiàn)行刑法僅僅通過將賣淫行為的非常態(tài)模式，即組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫等行為納入犯罪圈來進(jìn)行規(guī)制，而對賣淫行為的一般常態(tài)則進(jìn)行了去罪化處理。究其原因，無非是組織、強迫、引誘賣淫等行為超出了一般賣淫行為的自愿性、私密性、無被害人等特點，從而對社會性秩序和善良風(fēng)俗造成了重大影響。同樣的，這種部分去罪化改革的模式完全可以“嫁接”到與賣淫行為極為相似的聚眾淫亂罪的改革上。即不把常態(tài)的聚眾淫亂行為納入犯罪圈，而只是在行為處于公開的或有未成年人在場的情況下，才認(rèn)為是犯罪。

[1]高銘暄，馬克昌，主編．刑法學(xué)[M]．第三版．北京:高等教育出版社．2007:618．

[2]朱正保．無被害人犯罪視角下的聚眾淫亂罪立法思考[J]．法制與社會 ．2010(5上)．

[3]李銀河．性的問題[M]．呼和浩特:內(nèi)蒙古大學(xué)出版社．2009．

[4]張明楷．刑法學(xué)[M]．第三版．北京:法律出版社．2007．

[5]劉芳，關(guān)榮華．質(zhì)疑聚眾淫亂罪罪名[J]．遼寧公安司法管理干部學(xué)院學(xué)報，2006(2)．

[6]李擁軍．性權(quán)利與法律[M]．北京:科學(xué)出版社．2009:81－85．

[7]何柏松．論聚眾淫亂行為不應(yīng)納入犯罪圈[J]．黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報，2009(5):34．

[8]陳興良．刑法的價值構(gòu)造[M]．北京:中國人民大學(xué)出版社 ．2006:292．

[9]陳歡．淺論刑法的謙抑性——兼談我國刑法實際情況[J]． 今日南國，2010(3):171．

[10]楊燮蛟．在人性觀視野下對刑法謙抑性的詮釋 [J]．政法論壇，2010(5):81．

[11]徐久生，莊敬華，譯．德國刑法典[M]．北京:中國方正出版社，2004．

[12]黃風(fēng)，譯．意大利刑法典[M]．北京:中國政法大學(xué)出版社 ．1998:152．

[13]陳琴，譯．瑞典刑法典[M]．北京:北京大學(xué)出版社．2005:10．

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2095－0683(2011)02－0105－04

2010－12－29

段宏磊(1987－)，男，山東泰安人，山東大學(xué)法學(xué)院碩士生。

責(zé)任編校劉正花