劉湘蓉

(吉首大學(xué)法學(xué)院,湖南吉首416000)

在人權(quán)思潮的影響下,國際刑罰出現(xiàn)了追求謙抑性、公平性、人道性的發(fā)展趨勢,在此理念下,教育刑、刑罰個別化、刑罰社會化等現(xiàn)代刑罰思想正日益被越來越多的學(xué)者所關(guān)注。緩刑作為一種可以有條件的不執(zhí)行刑罰的刑事責(zé)任承擔(dān)方式,滲透著刑罰個別化、刑罰社會化、刑罰輕緩化的現(xiàn)代刑罰思想,其以矯正為本質(zhì)的價值取向,也恰好與國際刑罰的發(fā)展趨勢相吻合。在此大背景下,越來越多的研究者將目光投向了緩刑制度,紛紛從不同的角度思考我國緩刑制度的得與失,有的做實證研究,有的進行比較研究,有的從刑事政策角度思考,有的進行價值分析。在豐碩理論研究成果的有力推動下,我國的緩刑立法得到了重大突破。2011年2月25日,在第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十九次會議上通過了第八次刑法修正案,對刑法的四十九個條款進行了修正,其中緩刑制度涉及到四個條款共九處,占了修正案的近1/12。

一、對緩刑立法修正的思考

緩刑制度的部分修正吸收了近些年來學(xué)界及實務(wù)界的大量研究成果。例如對符合條件的特殊主體緩刑適用宣告“應(yīng)當(dāng)”,將緩刑適用的實質(zhì)條件進行了更為科學(xué)的修正,采納了對緩刑犯頒布禁止令的建議,將緩刑的考察機關(guān)進行了修改,借鑒國外經(jīng)驗將考察方式改為依法實行社區(qū)矯正等等。此次修正彰顯了理論研究的實踐意義,促進了司法適用的科學(xué)性,推動了緩刑立法的相對完善。只是理論的思考是無止境的,對“良法”的追求是法律人士的永恒理想。而“良法”作為一個開放和發(fā)展的體系,不是靜態(tài)和一成不變的,而是處在不斷的運動發(fā)展之中,永遠只能是階段性的相對理想狀態(tài)。但正是研究者們對“良法”最大化實現(xiàn)的不懈追問形成了法持續(xù)發(fā)展和逐步完善的重要動因,也客觀上有力地推動了法治文明的實現(xiàn)。

二、對應(yīng)然緩刑的思考

對于緩刑立法的應(yīng)然,從不同角度仍會有諸多不同見解,所謂“橫看成嶺側(cè)成峰”。多維度的視角并不會混淆視線,反而能夠更加豐富對事物的認知。筆者認為作為應(yīng)然緩刑制度,簡單來說應(yīng)該具備以下特點：實體立法的完備科學(xué);程序立法的健全規(guī)范;司法機關(guān)的專業(yè)嚴謹;考察機構(gòu)的專職獨立;幫教隊伍的高素質(zhì)等。但具體從理論的角度來看,必須彰顯法治公平,體現(xiàn)刑罰本質(zhì),吸收恢復(fù)性司法的合理性觀點,順應(yīng)刑罰謙抑性、人道化的發(fā)展趨勢。

(一)應(yīng)然緩刑應(yīng)該彰顯社會主義法治公平

英國學(xué)者彼得·斯坦在其著作《西方社會的法律價值》中指出,現(xiàn)代西方民主社會的法律制度的基本價值在于秩序、公平、自由,法律的工具性運用不能偏離這三大基本價值允許的范圍。[1](P2)其實不僅在西方,對于我國,公平正義更是社會主義法治的靈魂。社會主義社會代表著先進社會,而公平毋庸置疑應(yīng)該成其基本特征,為其最終價值。所以法治文明不僅在于有完備的法律法規(guī)體系,復(fù)雜的執(zhí)法工作機制,更在于公平精神與價值在法治各個環(huán)節(jié)中的真實體現(xiàn)和實現(xiàn)。因此,應(yīng)然緩刑首先就應(yīng)該彰顯社會主義法治公平理念,從立法上做到公正,做到平等,公平地保障和維護相關(guān)利益主體的權(quán)益訴求,才能切實發(fā)揮出緩刑制度的本質(zhì)功能。

(二)應(yīng)然緩刑必須體現(xiàn)刑罰本質(zhì)

19世紀,以龍勃羅梭、菲利、李斯特等為代表人物的刑事實證學(xué)派逐漸產(chǎn)生。他們認為,刑罰的本質(zhì)主要應(yīng)該是預(yù)防,尤其強調(diào)特殊預(yù)防。在他們的觀點中強調(diào)通過刑法的制定,刑罰的適用與刑罰的執(zhí)行,來預(yù)防已然犯罪的人將來不再實施犯罪行為。同時,他們更強調(diào)特殊預(yù)防 (即刑罰的教育功能),認為應(yīng)該通過充分發(fā)揮刑罰的教育功能促使犯罪人回歸社會后成為善良守法公民,從而徹底消除犯罪。緩刑制度就是隨著這種理論的發(fā)展應(yīng)運而生的。因此,應(yīng)然緩刑,就應(yīng)該體現(xiàn)刑罰的目的,滿足刑罰預(yù)防犯罪和完成教育感化任務(wù)的本質(zhì)需要。

(三)應(yīng)然緩刑需要吸收恢復(fù)性司法的合理觀點

恢復(fù)性司法是一種通過恢復(fù)性程序?qū)崿F(xiàn)恢復(fù)性結(jié)果的犯罪處理方法。恢復(fù)性程序通常強調(diào)通過犯罪人與被害人之間的直接接觸,并由專業(yè)且中立的第三方來居中調(diào)解,促進當(dāng)事人雙方的和解,在此基礎(chǔ)上確定犯罪后的解決方案?；謴?fù)性結(jié)果往往是被害人因犯罪所造成的損害結(jié)果得到補償,因犯罪影響的生活恢復(fù)常態(tài),同時亦使犯罪人通過積極的負責(zé)任的行為重新融入社區(qū),并贏得被害人所在社區(qū)的諒解?；謴?fù)性手段可以是道歉、社區(qū)服務(wù)等。恢復(fù)性司法主張非監(jiān)禁刑,強調(diào)相關(guān)方參與罪犯的改造,有其合理因素。在構(gòu)建應(yīng)然緩刑時,引進恢復(fù)性司法的相關(guān)機制是可行的,可以通過吸收恢復(fù)性司法的合理部分促使緩刑功能得到充分發(fā)揮。

(四)應(yīng)然緩刑應(yīng)充分順應(yīng)刑罰謙抑性、人道化發(fā)展趨勢

刑罰追求謙抑性、人道化是當(dāng)前國際刑罰的一個發(fā)展趨勢,是其自身謀求科學(xué)發(fā)展的需要。具體而言,刑罰謙抑性是指國家應(yīng)該盡可能使刑罰節(jié)約,防止刑罰過剩過度,做到慎刑。[2]刑罰人道化是指刑罰應(yīng)該摒棄古代刑罰生命刑和身體刑中的殘酷殺戮和摧殘,更趨文明、溫和,彰顯人性,保護和促進人類的發(fā)展與進步。古代生命刑、身體刑的弊端顯而易見。于是,更具人道性、可分性、可計算性優(yōu)點的自由刑 (監(jiān)禁刑)逐漸被各國廣泛采納。但實證研究證明,監(jiān)禁刑又確實存在著監(jiān)禁成本過高、犯人容易交叉感染,在押人犯社會化困難等諸多弊端。為解決以上問題,各國紛紛尋求替代良方。法國學(xué)者安塞爾提出了刑事政策的發(fā)展方向是從監(jiān)獄到非刑罰化,強調(diào)減少或改變刑罰的選用,趨于刑罰輕緩化。[3](P91)緩刑制度在此背景下開始被廣泛適用,被認為是一種能在消除刑罰殘酷,貫徹罪刑均衡原則的基礎(chǔ)上,體現(xiàn)文明、人道、溫和的犯罪反應(yīng)手段。我國緩刑制度建設(shè)起步晚,發(fā)展慢。雖然在近期的第八次刑法修正案中有了較多的修改,但總的來說,我國由于緩刑不屬于獨立刑種,在刑罰體系中仍然處在一個被忽視的角落。面對國際緩刑全方位發(fā)展的大趨勢,我國應(yīng)然緩刑構(gòu)建應(yīng)該加大力度,充分順應(yīng)刑罰謙抑性、人道化的發(fā)展趨勢,吸收各種先進理論的合理性,來增進自身的科學(xué)性。

三、對修正后緩刑立法的再思考

從理想回歸現(xiàn)實,對“良法”的理想追求最終是落腳于現(xiàn)實法律制度的應(yīng)然構(gòu)建。在我國,緩刑制度是通過法律移植的方式引進的,并在不斷與我國社會政治文化等因素相互影響、相互融合下發(fā)展演進。從無到有,從《北魏律·名例》中的“存留養(yǎng)親”[4](P134)到今天的社區(qū)矯正,我國的緩刑立法已邁上了科學(xué)發(fā)展的道路。但從理想狀態(tài)的緩刑立法應(yīng)然來看,緩刑的修正僅體現(xiàn)了階段性成果,我們?nèi)匀恍枰ㄟ^對緩刑立法的不斷批判,促進其更趨完善?；诖苏J知,筆者在解讀刑法第八次修正案緩刑立法的基礎(chǔ)上,提出以下觀點以供爭鳴。

(一)緩刑立法對過失犯罪的忽視

過失犯罪有其特殊性,我國緩刑立法應(yīng)該在考慮緩刑適用時規(guī)定過失犯罪應(yīng)當(dāng)宣告緩刑。過失犯罪從犯罪構(gòu)成的角度看,在法定的犯罪構(gòu)成要件上有其應(yīng)供酌情考慮的特殊性,同時也具備了適用以矯正為本質(zhì)的緩刑的較好條件。過失犯罪在犯罪主觀方面,對危害結(jié)果既不希望也不放任,而是排斥、反對的心態(tài),主要是由于缺乏必要的謹慎而導(dǎo)致危害結(jié)果的產(chǎn)生。對這種犯罪分子教育改造的積極結(jié)果,由于犯罪分子本身缺乏主觀惡性,是可能而且現(xiàn)實的。另外,根據(jù)新頒布的刑法修正案,在第十七條中增加了一款,即已滿七十五周歲的人故意犯罪的可以從輕或減輕處罰;過失犯罪的,應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。解讀該條,不難發(fā)現(xiàn)我國刑法實際上已經(jīng)從立法上明確了對已滿七十五周歲的人故意犯罪的,是“可以”從輕或減輕,而對過失犯罪的,則是“應(yīng)當(dāng)”從輕或減輕。但在刑法第七十二條緩刑適用的規(guī)定中,卻只見對已滿七十五周歲的犯罪分子,應(yīng)當(dāng)宣告緩刑,過失犯罪的規(guī)定則不見蹤影。這是刑法立法上的前后矛盾,是緩刑立法對過失犯罪的忽視,應(yīng)該通過有效途徑予以及時解決。

(二)緩刑立法存在著對居無定所者的不公

公平應(yīng)該是社會主義法治追求的第一價值。在第八次刑法修正案中,增加了一個緩刑適用條件,即宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響。該條款的規(guī)定容易引發(fā)人們對公平的質(zhì)疑。例如,對那些居無定所者,又該如何用該條款來衡量?居住的社區(qū)不同,重大不良影響的評判是否也會不同?實際上,我國緩刑司法適用中本就存在著較嚴重的對外來務(wù)工、居無定所者很少適用緩刑的現(xiàn)象,新增的該款規(guī)定不利于現(xiàn)象的緩解,還可能會帶來新的不公。因此,在刑法第八次修正案即將實施之時,應(yīng)該頒布司法解釋予以指導(dǎo)。

(三)適用緩刑的實質(zhì)條件之二“有悔罪表現(xiàn)”仍然原則抽象

有悔罪表現(xiàn)是我國刑法規(guī)定的緩刑適用的實質(zhì)條件之二。應(yīng)該說較之以前更趨科學(xué)。但實踐中,如何認定有悔罪表現(xiàn)?如何定奪悔罪表現(xiàn)的程度?還是只要有悔罪表示就可適用緩刑?由于缺乏明確規(guī)定,“有悔罪表現(xiàn)”五個字仍然還是顯得原則抽象,不同的法官,或哪怕是同一法官的不同時期,在不同的案件中都會有不同的認識。實際上,在司法實踐中,有的認為只要如實交代犯罪事實,就是有悔罪表現(xiàn);有的認為還要有明確的悔罪行為,如自首、積極退贓、對被害人賠償、主動采取補救措施防止危害結(jié)果發(fā)生或擴大、如實交代同案犯、舉報未被司法機關(guān)掌握的其他犯罪等等,才能認定有悔罪表現(xiàn)。因此,筆者認為仍須出臺必要的司法解釋規(guī)避法條的原則抽象。

(四)禁止令的相關(guān)規(guī)定仍有待完善

在最新的刑法修正案中增加了禁止令的規(guī)定,總的來說是個進步,借鑒了國外緩刑適用中的先進經(jīng)驗,但從“良法”最大化實現(xiàn)的角度去思考,仍存在有待完善之處。如,將禁止令放在判決中,判決是法官定罪量刑用的,那么禁止令的性質(zhì)是什么?另外,在宣告緩刑的同時就頒布禁止令是否科學(xué)?能否改為在緩刑適用過程中,由緩刑考察人員或機構(gòu)根據(jù)緩刑對象的矯正情況,向人民法院提出相應(yīng)的禁止申請,再由法院頒布。如此,禁止令的內(nèi)容將更加科學(xué)并符合矯正需要。

(五)立法中,緩刑種類單一,不利于緩刑矯正功能的充分發(fā)揮

我國緩刑的種類單一,基本上只有緩執(zhí)行一種 (實踐中,戰(zhàn)時緩刑只適用于極其特殊的情況,幾乎可以忽略不計)。這對于大多數(shù)緩刑犯來說,意味著即使通過了緩刑考驗期,也只是不執(zhí)行刑罰,適用對象即使表現(xiàn)的再好,仍要帶著犯罪的帽子。這種單一的緩刑適用顯然不符合刑罰通過教育改造消除犯罪的終極目標,不符合緩刑的矯正本質(zhì),不符合刑罰適用與行為表現(xiàn)相適應(yīng)的公平需要。從長遠來看,可以考慮在將來的緩刑立法中,合理設(shè)計緩刑類型,引入緩宣告或是不保留罪名的緩執(zhí)行,為充分發(fā)揮緩刑制度的矯正價值和消除犯罪提供有力動因。

(六)立法上來看,只規(guī)定了緩刑犯的義務(wù),不見權(quán)利

在呼喚權(quán)利的時代里,我國的緩刑立法顯然處在被忽視的角落。

對于學(xué)法之人,權(quán)利與義務(wù)對等的觀念在腦海中已根深蒂固,公民不能只享受權(quán)利不承擔(dān)義務(wù),同樣也不能只履行義務(wù)而不享有權(quán)利,因此,哪怕是被剝奪了政治權(quán)利,緩刑犯也同樣可以期待被權(quán)利的光輝所照耀。正如學(xué)者謝瑞智所言,“對那種只載明義務(wù)內(nèi)容而不提權(quán)利內(nèi)容的緩刑制度立法例,既不利于司法操作,也容易招致各種對緩刑制度的責(zé)難,是一個亟待立法明確化的問題”[5](P221)。

(七)我國緩刑適用呼喚必要的監(jiān)督

緩刑適用的裁量權(quán)完全掌握在審判機關(guān)手中,這雖然是審判機關(guān)獨立行使審判權(quán)的必要,但從司法實踐來看,審判機關(guān)獨自承擔(dān)著回答“是否適用緩刑”“為什么適用緩刑”“怎樣適用緩刑”的責(zé)任,除繁雜的工作量顯而易見之外,還無法回避選擇性司法的隨意性、主觀性,從而滋生緩刑的濫用或是緩刑的限制適用以及緩刑適用無法形成事后監(jiān)督等等問題,司法風(fēng)險也可見一斑。因此,有必要讓相關(guān)機關(guān)參與緩刑適用的相應(yīng)過程,同時應(yīng)建立起對緩刑適用從宣告到考察的全過程監(jiān)督機制。例如賦予公訴機關(guān)緩刑裁量建議權(quán),建立檢察院量刑建議及執(zhí)行監(jiān)督制度等。

(八)我國緩刑立法沒有彰顯程序正義

人們對法律公正的理解,通常包括實體法的公正和程序法的公正兩方面。而我國緩刑制度中程序立法的欠缺,使得人們感覺緩刑的適用充斥著司法人員或機關(guān)的隨意性、主觀臆斷性,盡管某些人員或是機關(guān)可能已經(jīng)做到最好了,但由于缺乏嚴謹、科學(xué)、規(guī)范的程序,仍然無法讓人信服,也無法充分保證緩刑適用上的準確性。實踐中,緩刑立法應(yīng)該把一些程序性規(guī)定囊括進去,例如緩刑適用前的犯罪人情況調(diào)查程序,緩刑適用時的聽證程序,緩刑適用過程中的考察程序等,從而彰顯程序正義。

(九)對緩刑考察的組織體制仍須立法明確和健全

在我國新的刑罰修正案中,將原來的緩刑考察機關(guān)由“公安機關(guān)考察,所在單位或者基層組織予以配合”改為了“依法實行社區(qū)矯正”。關(guān)于社區(qū)矯正,我國目前唯一可以依據(jù)的是司發(fā) [2003]12號《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于開展社區(qū)矯正試點工作的通知》。根據(jù)該通知,我國目前緩刑的考察也就是社區(qū)矯正工作由以下幾個主體承擔(dān)：司法行政機關(guān)牽頭組織有關(guān)單位和社區(qū)基層組織開展社區(qū)矯正工作;街道、鄉(xiāng)鎮(zhèn)司法所具體承擔(dān)社區(qū)矯正的日常管理工作;公安機關(guān)配合司法行政機關(guān)依法加強對社區(qū)服刑人員的監(jiān)督考察。由此可見,在我國目前緩刑的考察組織體制中,司法行政機關(guān)負有組織責(zé)任,街道、鄉(xiāng)鎮(zhèn)司法所承擔(dān)了具體管理工作,公安機關(guān)由原來的承擔(dān)主要考察工作改為只有配合與監(jiān)督考察職責(zé)。應(yīng)該說這是一個相當(dāng)大的進步,緩解了原來因公安機關(guān)警力不足、分工過多,導(dǎo)致緩刑考察落實不到位的矛盾,組織體制更趨科學(xué)。但筆者認為就整個緩刑考察工作的規(guī)范性和實效性來說,緩刑考察組織體制仍然必須通過立法來進一步明確和健全。迫切需要出臺社區(qū)矯正法來進一步明確各個緩刑考察機關(guān)的考察職責(zé),理順考察組織體制中各個主體間的關(guān)系,建立相應(yīng)的內(nèi)設(shè)機構(gòu),明確分工,加強聯(lián)系。第二,需要加強對相關(guān)工作人員的培訓(xùn),提高其緩刑監(jiān)督考察工作能力,充分發(fā)揮出社區(qū)矯正的功效。第三,鄉(xiāng)鎮(zhèn)司法所的建設(shè)迫切需要加強,避免由于地域?qū)拸V,人員缺乏等現(xiàn)實問題,導(dǎo)致農(nóng)村鄉(xiāng)鎮(zhèn)的緩刑考察流于形式,只管不矯。

(十)關(guān)于社區(qū)矯正迫切需要立法完善

社區(qū)矯正對于從事緩刑制度研究的學(xué)界以及司法實務(wù)界來說,都不陌生,但在刑法文本上卻是初次出現(xiàn),而且不僅涉及緩刑犯,還適用于判處管制的,暫予監(jiān)外執(zhí)行的,裁定假釋的,被剝奪政治權(quán)利,并在社會上服刑的等五種罪犯。目前的全國性主要依據(jù)也僅是兩高和兩部頒發(fā)的關(guān)于開展社區(qū)矯正試點工作的通知 (司發(fā) [2003]12號),該通知法律效力低,覆蓋面僅限試點地區(qū),內(nèi)容上也更傾向于倡導(dǎo)和原則性的指導(dǎo)。因此單獨就第八次刑法修正案中“依法實行社區(qū)矯正”的規(guī)定來看內(nèi)容過于原則,只是解決了社區(qū)矯正的法律依據(jù)問題。司法實踐中,仍然存在著不少制約著社區(qū)矯正發(fā)展的法律性和制度性障礙,迫切需要制定一部專門的全國性的社區(qū)矯正法,來對社區(qū)矯正的法律性質(zhì)、適用范圍、監(jiān)督管理措施、保障體系、工作程序以及社區(qū)矯正機構(gòu)和人員的設(shè)置、職責(zé)、權(quán)利和義務(wù),執(zhí)法監(jiān)督,法律責(zé)任等作出明確規(guī)定,為社區(qū)矯正的科學(xué)適用奠定法制基礎(chǔ)。

[1][英]彼得·斯坦.西方社會的法律價值 [M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社,1989.

[2]段 暉,周衛(wèi)軍.刑罰的謙抑性考察 [J].當(dāng)代法學(xué),2001,(7)：36.

[3][法]馬克.安塞爾.新刑法理論 [M].香港：香港天地圖書館有限公司,1990.

[4]曾憲義主編.中國法制史 [M].北京：北京大學(xué)出版社,2000.《北魏律·名例》中的“存留養(yǎng)親”,筆者認為具備了緩刑的基本要義,應(yīng)視為我國古代意義上的緩刑.

[5]謝瑞智.中外刑事政策之比較研究 [M].臺灣文物供應(yīng)出版社,1987.