關(guān)振海

·刑事法研究·

論行政命令的出罪功能

關(guān)振海

我國刑法中，行政命令作為犯罪構(gòu)成要件要素存在是不爭(zhēng)的事實(shí)。該部分犯罪的認(rèn)定不僅要結(jié)合刑法的規(guī)定，還要參見行政法的相關(guān)規(guī)定或行政機(jī)關(guān)的行政決定。行政命令出罪功能的考察不僅要從形式上進(jìn)行，還要從實(shí)質(zhì)上考量?；诖耍芙^執(zhí)行行政命令不能免除行政相對(duì)人的刑事責(zé)任；公務(wù)人員明知上級(jí)命令明顯違法而執(zhí)行的，也不能免除刑事責(zé)任；違法的行政規(guī)章在特定條件下可以免除執(zhí)行者的刑事責(zé)任；司法機(jī)關(guān)不能在判決書中直接否定抽象行政命令的法律效力。

行政犯罪 行政命令 出罪功能

針對(duì)社會(huì)治安及應(yīng)對(duì)價(jià)值觀念日益復(fù)雜的社會(huì)發(fā)展情勢(shì)，現(xiàn)代法治國家往往以刑罰為貫徹行政目的的手段，擴(kuò)大行政刑法的立法，將部分犯罪構(gòu)成要件委由行政機(jī)關(guān)以命令或行政處分予以補(bǔ)充。①鄭昆山：《環(huán)境刑法之基礎(chǔ)理論》，五南圖書出版公司1998年版，第178頁。在這種情況下，刑法便不是作為認(rèn)定犯罪成立與否的唯一因素，而要參見行政法的相關(guān)規(guī)定或者行政機(jī)關(guān)的行政決定，這便是所謂的“行政從屬性” 。“行政從屬性”是行政犯的構(gòu)成特點(diǎn)之一，是指刑法條文本身不能自動(dòng)地滿足行為可罰性的全部要求，而需要借助于行政法的某些規(guī)定。換言之，需要通過一定的解釋技術(shù)和方法，將某些行政法的規(guī)定或判例解釋進(jìn)刑法條文的可罰性條件之中。②車浩：《行政許可的出罪功能》，《人民檢察》2008年第15期。本文主要研究作為“行政從屬性”內(nèi)容的行政命令是如何阻卻犯罪成立的，即行政命令的出罪功能。

按照適用的范圍，行政命令也分為一般性命令和個(gè)別性命令。一般性命令通常以書面形式發(fā)布，行政規(guī)章、部門規(guī)章和其他規(guī)范性文件都屬于典型的一般性命令；個(gè)別性命令通常以口頭形式發(fā)布，行政首長或部門主管針對(duì)具體人員或具體事件作出的口頭指示或安排，均屬于典型的個(gè)別性命令。③劉俊生：《服從命令與依法行政沖突之研究》 ，《中共中央黨校學(xué)報(bào)》2007年第5期。本文遵照這種分類，具體討論作為行政犯罪正當(dāng)化事由的一般性命令和作為行政犯罪正當(dāng)化事由的個(gè)別性命令的若干問題。

一、作為正當(dāng)化事由的個(gè)別性命令

在國外，命令行為被刑法明確規(guī)定為正當(dāng)化行為。如，《日本刑法》第35條規(guī)定：“依照法令或正當(dāng)業(yè)務(wù)所實(shí)施的行為，不予處罰。”在我國，雖然刑法對(duì)此沒有明文規(guī)定，但理論界和司法實(shí)務(wù)部門也通常將其視為正當(dāng)化行為。如，高銘暄、馬克昌主編的《刑法學(xué)》教材就將其列為“其他排除犯罪性行為”。就行政犯罪的認(rèn)定而言，有一個(gè)值得研究的問題，即違法的行政命令能否成為正當(dāng)化事由。

行政命令在我國不同類型的行政犯罪構(gòu)成中有不同的體現(xiàn)，大致可分為兩類：一類犯罪的主體為行政相對(duì)人，刑法明文規(guī)定“拒絕執(zhí)行行政命令”為其構(gòu)成要素。如，刑法第139條規(guī)定，“違反消防管理法規(guī)，經(jīng)消防監(jiān)督機(jī)構(gòu)通知采取改正措施而拒絕執(zhí)行，造成嚴(yán)重后果的，對(duì)直接負(fù)責(zé)人員，處三年以下有期徒刑或者拘役……”，“拒絕執(zhí)行消防監(jiān)督機(jī)構(gòu)關(guān)于改正措施的通知”這一“拒絕執(zhí)行行政命令”的行為，同時(shí)還是消防責(zé)任事故罪成立的必備構(gòu)成要素。類似的犯罪還有擾亂無線電通訊管理秩序罪（288條） 、非法采礦罪（343條第1款）等。另一類犯罪的主體是行政主體，刑法沒有明文規(guī)定“拒絕執(zhí)行行政命令”為其構(gòu)成要素，但由于這類犯罪都是由于行政主體違法行政導(dǎo)致的，因此，當(dāng)行政主體的該違法行政是由于執(zhí)行上級(jí)命令時(shí)，能否免除自己的刑事責(zé)任？

由于這兩種類型在面對(duì)“違法的行政命令能否成為犯罪阻卻事由”這一問題時(shí)涉及不同的問題，因此本文將二者予以分開討論。

1.在“拒絕執(zhí)行行政命令”為其構(gòu)成要素的犯罪中，行政相對(duì)人能否拒絕執(zhí)行違法的行政命？由此導(dǎo)致法定的危害后果時(shí)，能否阻卻刑事責(zé)任？

例如，根據(jù)前述消防責(zé)任事故罪的法律規(guī)定，如果行為人在違反消防管理法規(guī)的前提下，認(rèn)為消防監(jiān)督機(jī)構(gòu)提出的改正措施違法，從而拒絕執(zhí)行，造成嚴(yán)重后果的，能否阻卻刑事責(zé)任？筆者以為，如果行為人本身違反消防管理法規(guī)，而消防監(jiān)督機(jī)構(gòu)進(jìn)而發(fā)給其《責(zé)令限期改正通知書》，通知其改正的，不論該《改正通知書》內(nèi)容是否存在瑕疵，也不論該《改正通知書》是否違反法定程序，行政相對(duì)人都必須遵守，這是行政行為公定力的內(nèi)在要求。也就是說，行政相對(duì)人不能以行政行為存在程序上或內(nèi)容上的瑕疵為由拒絕執(zhí)行。如果因拒絕執(zhí)行而導(dǎo)致法定危害后果的，不能阻卻行政相對(duì)人的刑事責(zé)任。但是，這并不意味著行政相對(duì)人對(duì)行政主體的行政行為一味地盲從。如果行政相對(duì)人本身不存在違法行為，而消防監(jiān)督機(jī)構(gòu)提出違法的改正建議的，行政相對(duì)人可以提出不同的意見，即使執(zhí)行該違法建議造成法定危害后果的，也不承擔(dān)刑事責(zé)任。

同樣，根據(jù)我國刑法第288條關(guān)于擾亂無線電通訊管理秩序罪的規(guī)定，以及第343條第1款關(guān)于非法采礦罪的規(guī)定，行為人構(gòu)成犯罪都是以其違反國家規(guī)定為前提的，因此，“經(jīng)責(zé)令停止使用后拒不停止使用”或者“經(jīng)責(zé)令停止開采后拒不停止開采”的，不管該行政命令是否違法，行為人都要執(zhí)行，改正其違法行為。否則，因不改正造成法定危害后果的，不能以行政命令違法為由阻卻其刑事責(zé)任。

2.當(dāng)上級(jí)命令違法時(shí)，行政主體能否以執(zhí)行上級(jí)命令為由，免除自己的刑事責(zé)任？

公務(wù)人員執(zhí)行職務(wù)，既要遵守法律，又要服從上級(jí)的命令。因此，依法行政與服從命令通常被認(rèn)為是公務(wù)人員的兩種基本義務(wù)。在現(xiàn)代法治國家，這兩項(xiàng)基本義務(wù)具有內(nèi)在的統(tǒng)一性，因?yàn)樯霞?jí)命令的作出也不得違反法律，這是依法行政的內(nèi)在要求。但是，等級(jí)制度的存在，使得命令的發(fā)布者與執(zhí)行者產(chǎn)生分離，于是產(chǎn)生了這樣一個(gè)矛盾：當(dāng)上級(jí)命令違反法律時(shí)，執(zhí)行人員是依法辦事還是依照命令辦事？換言之，因執(zhí)行違法命令而構(gòu)成犯罪時(shí)，公務(wù)人員能否以“上級(jí)命令”為理由來免責(zé)？

各國通常將執(zhí)行合法的上級(jí)命令作為行為人免除刑事責(zé)任的法定事由。我國刑法沒有對(duì)“法令行為”作出明文規(guī)定，因此，對(duì)該問題的研究對(duì)我國刑事立法的完善具有重要意義。從更深層面上講，“公務(wù)人員能否執(zhí)行違法命令”的問題，實(shí)際上涉及到“執(zhí)行命令”與“遵守法律”兩項(xiàng)基本義務(wù)的關(guān)系問題。一方面，“行政命令”是行政權(quán)力的具體體現(xiàn)，而行政權(quán)力作為國家權(quán)力的一種，只不過是受（立法機(jī)關(guān)）委托的權(quán)力。因此，行政權(quán)力的行使必須以法律授予的范圍為界。另一方面，現(xiàn)代社會(huì)是一個(gè)高速發(fā)展的社會(huì)，社會(huì)關(guān)系非常復(fù)雜，法律的滯后性使其無力適應(yīng)社會(huì)生活的復(fù)雜多變。而行政命令的快速、高效特點(diǎn)則恰恰彌補(bǔ)了法律的不足?？梢姡蔀樾姓钤O(shè)定了邊界，而行政命令彌補(bǔ)了法律的不足。因此，在不違反法律的條件下，允許行政機(jī)關(guān)根據(jù)法的一般原則或按公益需要，在法定職權(quán)范圍內(nèi)，根據(jù)當(dāng)時(shí)、當(dāng)?shù)貙?shí)際情況對(duì)法律內(nèi)容進(jìn)行細(xì)化，①余躍進(jìn)：《試論依法行政與“服從命令”的矛盾及其克服路徑》，《湖南社會(huì)科學(xué)》2002年第6期。成為世界各國處理二者關(guān)系的通行做法。正因?yàn)槿绱?，?duì)于“公務(wù)人員能否執(zhí)行違法命令”以及“因執(zhí)行違法命令而構(gòu)成犯罪時(shí)，公務(wù)人員能否以‘上級(jí)命令’為理由來免責(zé)”這類問題，各國立法沒有簡單地給予肯定或者否定，而是根據(jù)不同情況進(jìn)行了區(qū)分。

1994年《法國新刑法典》規(guī)定，“完成合法當(dāng)局指揮之行為的人，不負(fù)刑事責(zé)任，但此種行為明顯非法者，不在此限”。而泰國刑法典第70條則將其分為三個(gè)層次：對(duì)執(zhí)行合法命令的行為一律不予刑事評(píng)價(jià)；上級(jí)命令在客觀上違法，但執(zhí)行者在主觀上阻卻責(zé)任的，不予刑事處罰；執(zhí)行者明知命令是違法的而予執(zhí)行，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。②劉德法、孔德琴：《公務(wù)員執(zhí)行命令行為的刑法規(guī)制研究》，《中州學(xué)刊》2008年第1期。我國《公務(wù)員法》第54條規(guī)定：“公務(wù)員執(zhí)行公務(wù)時(shí)，認(rèn)為上級(jí)的決定或者命令有錯(cuò)誤的，可以向上級(jí)提出改正或者撤銷該決定或者命令的意見；上級(jí)不改變?cè)摏Q定或者命令，或者要求立即執(zhí)行的，公務(wù)員應(yīng)當(dāng)執(zhí)行該決定或者命令，執(zhí)行的后果由上級(jí)負(fù)責(zé)，公務(wù)員不承擔(dān)責(zé)任；但是，公務(wù)員執(zhí)行明顯違法的決定或者命令的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！?/p>

從上述各國的立法規(guī)定中不難看出，各國法律實(shí)際上已賦予公務(wù)人員對(duì)于上級(jí)命令的審查義務(wù)（權(quán)利）。關(guān)于下級(jí)公務(wù)員對(duì)上級(jí)命令是否具有違法性審查義務(wù)，理論界大致存在“絕對(duì)服從說”，“絕對(duì)不服從說”，“形式審查說” ，“實(shí)質(zhì)審查說”，“形式違法審查兼明顯重大違法審查說”，“意見陳述說”等六種不同的見解。③黃樹力：《刑法總則比較研究（歐陸法部分）》，三民書局1995年版，第109-112頁。而我國《公務(wù)員法》第54條規(guī)定可以視為第五、六種學(xué)說的綜合。④④ 劉德法、孔德琴：《公務(wù)員執(zhí)行命令行為的刑法規(guī)制研究》，《中州學(xué)刊》2008年第1期。筆者贊同我國《公務(wù)員法》第54條的現(xiàn)行立法，認(rèn)為下級(jí)公務(wù)員對(duì)對(duì)上級(jí)命令的審查范圍，不僅包括形式，也應(yīng)包括實(shí)質(zhì)內(nèi)容。但至于在多大程度上進(jìn)行審查，則尚屬于一項(xiàng)難題。

大多數(shù)國家主張對(duì)于明顯違法的上級(jí)命令，下級(jí)人員執(zhí)行的，不完全阻卻刑事責(zé)任。但也有國家刑法典（如泰國）強(qiáng)調(diào)行為人的主觀“明知”性。這便涉及到“明知”違法與“明顯”違法的關(guān)系。由于“明知”違法與“明顯”違法的范圍不完全一致，因而有必要分為三種情況進(jìn)行討論：（1）命令本身違法不“明顯”，但行為人“明知”命令違法；（2）命令本身“明顯”違法，但行為人不“明知”命令違法；（3）命令本身“明顯”違法，且行為人也“明知”命令違法。第（3）種情況下，公務(wù)人員執(zhí)行命令的，不阻卻刑事責(zé)任。對(duì)此，世界絕大多數(shù)國家刑法和刑法理論均予以承認(rèn)。但對(duì)于第（1）和第（2）種情況下，公務(wù)人員執(zhí)行命令的，是否阻卻刑事責(zé)任，則值得討論。

筆者認(rèn)為，第（1）種情況下，公務(wù)人員執(zhí)行違法命令的，一般不承擔(dān)刑事責(zé)任。因?yàn)槊畋旧磉`法不“明顯”，即意味著行政命令本身涉嫌違反民法或者行政法，而不是違反刑法。這時(shí)，公務(wù)人員面臨著是否服從涉嫌輕微違法命令的沖突。而在這種沖突中，“公務(wù)員和軍人在涉及輕微違反時(shí)在服從方面的利益，優(yōu)先于在避免不法方面的利益”，而“服從義務(wù)優(yōu)先的可能的理由，是與促使立法者在輕微領(lǐng)域中，的確部分地承認(rèn)違法命令也具有約束力的理由一樣” 。⑤[德]克勞斯·洛克辛：《德國刑法學(xué) 總論》第1卷，法律出版社2005年版，第515頁。這就是說，對(duì)于涉嫌輕微違法的事項(xiàng)，為了使保障公眾利益的行政命令的貫徹不致受到阻礙，輕微違法的命令對(duì)下屬同樣具有約束力。因此，“服從義務(wù)優(yōu)先”是有必要的。這種情況下，由于命令本身違法的輕微性，決定了公務(wù)人員雖然“明知”命令違法而執(zhí)行的，仍然不構(gòu)成犯罪。對(duì)于第（2）種情況，命令本身“明顯”違法，即意味著命令本身的違法性比較嚴(yán)重，可能涉嫌違反刑法，構(gòu)成犯罪。但由于行為人不“明知”命令違法，因而根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的定罪原則，公務(wù)人員不可能構(gòu)成故意犯罪。至于是否構(gòu)成過失犯罪，則不能一概而論，而應(yīng)具體分析：如果行為人因存在重大過失，能預(yù)見到命令的違法性而沒有預(yù)見的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過失責(zé)任；反之，如果沒有預(yù)見的可能性，則不承擔(dān)刑事責(zé)任。

值得研究的是，上級(jí)命令不具有明顯違法性，但下級(jí)人員執(zhí)行時(shí)會(huì)帶來過失犯罪的危險(xiǎn)時(shí)，下級(jí)人員能否以上級(jí)命令違法作為犯罪阻卻事由。

二、作為正當(dāng)化事由的一般性命令

本部分內(nèi)容涉及到的問題是：（1）抽象的行政命令與法律不一致時(shí)，行政人員以此為由拒絕執(zhí)行，是否承擔(dān)法律責(zé)任？（2）行政人員因執(zhí)行違法命令涉嫌犯罪時(shí)，司法機(jī)關(guān)能否判定抽象的行政命令不具有法律效力，直接認(rèn)定行政人員構(gòu)成犯罪？

為了對(duì)第（1）個(gè)問題有更清楚地了解，我們先看一則案例：2001年11月1日，長樂市財(cái)政局原局長王凱鋒因犯玩忽職守罪，被福建省長樂市人民法院一審判處有期徒刑5年6個(gè)月。法院認(rèn)定，王凱鋒在任長樂市財(cái)政局長期間，于1995年10月至1997年9月，通過局長辦公會(huì)研究決定，或者授權(quán)該市財(cái)政局信用服務(wù)部，先后與27家企業(yè)簽訂了周轉(zhuǎn)金借款合同，并由企業(yè)所在地的鄉(xiāng)鎮(zhèn)財(cái)政所提供擔(dān)?！，F(xiàn)在這27家企業(yè)已倒閉，財(cái)政周轉(zhuǎn)金尚有745.8萬元未能收回。對(duì)此，法院認(rèn)為，被告人身為財(cái)政局長，應(yīng)當(dāng)對(duì)財(cái)政周轉(zhuǎn)金的發(fā)放、回收等工作負(fù)領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任。在我國擔(dān)保法實(shí)施后，王凱鋒仍然允許行政機(jī)關(guān)作為擔(dān)保主體，從而違反了擔(dān)保法中關(guān)于“國家機(jī)關(guān)不能作為擔(dān)保主體”的規(guī)定，致使國家財(cái)產(chǎn)遭受重大損失，其行為已構(gòu)成玩忽職守罪，應(yīng)依法追究刑事責(zé)任。而辯護(hù)人則認(rèn)為，王凱鋒的行為實(shí)際上是嚴(yán)格按照福州市榕委[1999]9號(hào)文件（簡稱9號(hào)文件）精神和當(dāng)前財(cái)政周轉(zhuǎn)金發(fā)放通行做法辦事。該文件明文規(guī)定財(cái)政周轉(zhuǎn)金發(fā)放必須實(shí)行擔(dān)保制，由企業(yè)所在地區(qū)財(cái)政提供擔(dān)保。而通行的做法則是，幾乎所有的財(cái)政周轉(zhuǎn)金發(fā)放，都是由企業(yè)所在地財(cái)政部門提供擔(dān)保。當(dāng)?shù)嘏月犜摪傅囊晃回?cái)政干部說得一針見血：“王凱鋒是政策和法律沖突的犧牲品！”①劉國航、陳杰人：《政策和法律打架，責(zé)任誰來承擔(dān)？》，2002年1月12日《法制日?qǐng)?bào)》第3版。

該案折射出了當(dāng)時(shí)我國立法體制、行政管理體制以及法律監(jiān)督等方面存在的諸多問題，尤其是下級(jí)人員對(duì)于明顯違法的上級(jí)命令，能否拒絕執(zhí)行。2005年4月27日《中華人民共和國公務(wù)員法》的頒布，在一定程度上明確了這一問題的解決方案。該法第54條規(guī)定：“公務(wù)員執(zhí)行明顯違法的決定或者命令的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”但問題是，下級(jí)人員對(duì)于上級(jí)違法的抽象命令，能否與對(duì)具體的行政命令一樣，具有審查其合法與否的權(quán)利。筆者以為，《公務(wù)員法》第54條規(guī)定的“決定”或者“命令”應(yīng)從廣義上理解，既包括具體的決定或者命令，也包括抽象的決定或命令。因?yàn)椤霸谛姓w制內(nèi)部由下級(jí)負(fù)有執(zhí)行任務(wù)的公務(wù)員對(duì)上級(jí)的抽象命令予以適當(dāng)審查和糾正是一種行政救濟(jì)途徑的必要補(bǔ)充，而目前行政機(jī)關(guān)抽象命令的泛濫使得公務(wù)員對(duì)它的審查判斷變得更為必要”。②郭慶珠：《存在于悖論夾縫中的行政規(guī)范沖突選擇適用權(quán)》，《浙江社會(huì)科學(xué)》2006年第5期。但這并不意味著下級(jí)行政人員可以對(duì)任何層級(jí)的行政命令都具有違法審查權(quán)。對(duì)于行政規(guī)章而言，根據(jù)《立法法》等相關(guān)法律規(guī)定，只有同級(jí)人大常委會(huì)、上一級(jí)人民政府及國務(wù)院有權(quán)審查，一般行政人員只有審查建議權(quán)。也就是說對(duì)于違法的上級(jí)抽象命令，下級(jí)人員只能向有關(guān)機(jī)關(guān)提出書面審查建議，如果建議機(jī)關(guān)不予答復(fù)或者給予否定的答復(fù)，下級(jí)人員就不得以上級(jí)命令違法為由拒絕服從，而應(yīng)無條件服從。但是，因執(zhí)行該違法命令而構(gòu)成犯罪的阻卻刑事責(zé)任。

對(duì)于行政規(guī)章之外的其他規(guī)范性文件，法律沒有明確規(guī)定。筆者以為，這類文件的效力低，數(shù)量比較多，制定程序的隨意性較大。而我國目前還未建立起一套對(duì)這類文件的有效監(jiān)督制度，它們是否違法往往也只有在實(shí)踐中才能及時(shí)發(fā)現(xiàn)。因此，有必要附條件地賦予具體執(zhí)行的公務(wù)員不予服從的權(quán)利。③劉松山：《再論公務(wù)員不服從違法命令的幾個(gè)問題》，《法學(xué)論壇》2003年第3期。也就是說，當(dāng)下級(jí)行政人員在執(zhí)行過程中發(fā)現(xiàn)作為執(zhí)行依據(jù)的上級(jí)命令違法時(shí)，首先應(yīng)向該制定機(jī)關(guān)或者其上級(jí)機(jī)關(guān)反映，如果該機(jī)關(guān)不予答復(fù)或者給予否定的答復(fù)，下級(jí)人員有權(quán)拒絕執(zhí)行，并且不承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

總之，對(duì)于違法的行政規(guī)章，下級(jí)人員向有權(quán)機(jī)關(guān)提出書面審查建議，在不接受的情況下，應(yīng)無條件服從該行政命令，但由此導(dǎo)致的刑事責(zé)任應(yīng)當(dāng)免除。對(duì)于違法的其他規(guī)范性文件，在向有關(guān)機(jī)關(guān)提出建議不被采納的情況下，有權(quán)拒絕執(zhí)行，并且不承擔(dān)法律責(zé)任。

對(duì)于第（2）個(gè)問題，如果下級(jí)人員明知上級(jí)命令違法而執(zhí)行涉嫌犯罪的，司法機(jī)關(guān)能否直接判定抽象行政命令不具有法律效力，認(rèn)定行政人員構(gòu)成犯罪呢？換句話說，人民法院對(duì)抽象的行政命令是否具有審查權(quán)？

筆者以為，我國現(xiàn)行《行政訴訟法》沒有直接賦予人民法院對(duì)抽象行政行為是否合法的審查權(quán)①，這并不意味著人民法院對(duì)違法的抽象行政命令不具有審查權(quán)。根據(jù)《行政訴訟法》第53條規(guī)定，人民法院審理行政案件，對(duì)行政規(guī)章可以“參照”。該規(guī)定實(shí)質(zhì)上賦予了人民法院對(duì)規(guī)章的“選擇適用權(quán)”，即對(duì)不符合或者不完全符合法律、法規(guī)的行政規(guī)章，人民法院有拒絕適用的權(quán)力。②而對(duì)于行政規(guī)章效力位階以下的其他規(guī)范性文件，雖然《行政訴訟法》沒有明確規(guī)定，但《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第62條第2款規(guī)定：“人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規(guī)章和其他規(guī)范性文件。”可見，對(duì)于行政規(guī)章和其他規(guī)范性文件的合法性，人民法院具有間接審查的權(quán)利。而這一權(quán)力的行使方式，就是在案件審判過程中不予參照、引用。當(dāng)然，在我國現(xiàn)行法律體制下，司法機(jī)關(guān)這種權(quán)力的行使只能在個(gè)案中，而不能直接判定該抽象行政命令一律不具有法律效力。因?yàn)橐罁?jù)《立法法》及其他法律的相關(guān)規(guī)定，司法機(jī)關(guān)在發(fā)現(xiàn)行政規(guī)章及其他規(guī)范性文件與法律、行政法規(guī)相抵觸時(shí)，只能向有權(quán)機(jī)關(guān)提出建議，而不能直接廢除。一言以蔽之，在下級(jí)人員明知上級(jí)命令違法而執(zhí)行涉嫌犯罪的，司法機(jī)關(guān)可以在個(gè)案中拒絕適用該抽象行政命令，直接判定下級(jí)人員構(gòu)成犯罪，但不能在判決書中直接判定該抽象行政命令不具有法律效力。

D924.13

B

1672-1020(2011)01-0013-05

2010-12-30

關(guān)振海（1981-），男，山東濟(jì)寧人，漢族，北京市石景山區(qū)人民檢察院干部，法學(xué)博士，北京，100043。

尹 瑾]