孫煜華

（華東政法大學(xué)研究生教育院，上海 200333）

危機(jī)考驗法治
——評限購令遭遇的合憲性與合法性困境

孫煜華

（華東政法大學(xué)研究生教育院，上海 200333）

國務(wù)院及其辦公廳發(fā)布的限購令雖然旨在化解房市風(fēng)險、保障民生，但是違反了《憲法》、《物權(quán)法》、《行政許可法》等多部法律以及行政法的基本原則。為了化解限購令遭遇的合憲性與合法性困局，調(diào)控部門應(yīng)當(dāng)做到以下幾點：從依政策調(diào)控走向依法調(diào)控；按照憲法和監(jiān)督法的要求糾正某些違反憲法和法律的調(diào)控措施；對重要的限購措施應(yīng)通過聽證等形式吸收公眾意見。

限購令；合憲性；合法性；房地產(chǎn)市場

2010年1月7日，面對居高不下的房價，國務(wù)院辦公廳發(fā)布了《國務(wù)院辦公廳關(guān)于促進(jìn)房地產(chǎn)市場平穩(wěn)健康發(fā)展的通知》（國辦發(fā) [2010]4號），拉開了2010年新一輪房市調(diào)控的序幕，其中提出要“合理引導(dǎo)住房消費”；僅僅過了3個月，國務(wù)院就發(fā)布了《國務(wù)院關(guān)于堅決遏制部分城市房價過快上漲的通知》（國發(fā)[2010]10號，又稱國10條），其中措辭嚴(yán)厲地提出要“堅決抑制不合理住房需求”。從“合理引導(dǎo)”到“堅決抑制”不僅是措辭的改變，還是調(diào)控力度的加強(qiáng)。其中最引人矚目的兩大“重磅”措施是戶籍限制和開征房產(chǎn)稅。設(shè)定戶籍限制的是國發(fā)2010年10號文第3條，該條規(guī)定：“對不能提供1年以上當(dāng)?shù)丶{稅證明或社會保險繳納證明的非本地居民暫停發(fā)放購買住房貸款?！倍_征房產(chǎn)稅的第4條規(guī)定：“財政部、稅務(wù)總局要加快研究制定引導(dǎo)個人合理住房消費和調(diào)節(jié)個人房產(chǎn)收益的稅收政策?！庇捎?010年的調(diào)控措施直指購房者，上述兩個文件也被人們稱“限購令”?！跋拶徚睢卑l(fā)布后，不少地方政府在執(zhí)行過程中，又將其中的部分限制措施進(jìn)一步加碼，使得限購令又有了不同的版本。據(jù)統(tǒng)計，到了2011年，有近30個城市出臺了地方版的“限購令”。［1］如《北京市政府辦公廳關(guān)于貫徹落實國務(wù)院辦公廳精神進(jìn)一步加強(qiáng)本市房地產(chǎn)調(diào)控工作的通知》（京15條）第10條規(guī)定：“無法提供本市有效暫住證和連續(xù)5年（含）以上在本市繳納社會保險或個人所得稅繳納證明的非本市戶籍居民家庭，暫停在本市向其售房?！蔽覀兛梢郧宄乜吹剑骸皣?0條中”的1年暫停發(fā)放貸款到了“京15條”中就變成了5年暫停銷售。而上海市、重慶市率先在全國將國10條中預(yù)期征收的房產(chǎn)稅化為了現(xiàn)實。在上海市的《部分個人住房征收房產(chǎn)稅試點暫行辦法》中，對人均過60平方米的住房征稅；而在重慶市的《房產(chǎn)稅試點暫行辦法和實施細(xì)則》中，對普通住宅的征稅起點是180平方米。

誠然，我們并不否認(rèn)政府出臺限購令是為了化解房市風(fēng)險、解決民生問題，而且某些措施確實可以長遠(yuǎn)地解決人民住房問題，如增加住房的有效供給、加快保障性安居工程建設(shè)；但是不可否認(rèn)限購令也面臨著合憲性與合法性困境，而限購令的實施不僅妨礙依法行政目標(biāo)的實現(xiàn)，還難以促進(jìn)人們對調(diào)控長久預(yù)期的形成，最終不利于房地產(chǎn)市場的穩(wěn)定。也許還有一些人辯稱在情勢危急之時，政府有必要來一劑急性退燒藥給房市降溫，也顧不了其他的副作用，但是筆者認(rèn)為違憲違法的副作用決不可小視，誠如我國憲法學(xué)者童之偉先生所說：“在我國這樣一個法治傳統(tǒng)少的國家，‘良性違憲’的口子一開，不知會給法治事業(yè)帶來多大的危害。那么多法治完備的國家在其漫長的行憲史上都沒走這條路，如果我國剛剛走上法治建設(shè)道路不久，就違反各國都嚴(yán)守的法治原則，搞‘良性違憲’，那實在是法治的不幸，其社會后果恐怕只能是給形形色色的違憲行為提供借口，從而極大地沖擊國家的憲法秩序。”［2］可以說，越是出現(xiàn)危機(jī)，越是考驗一國政府及其國民的法治精神。

一、對限購令的合憲性質(zhì)疑

（一）限購令的低位階決定了其沒有資格限制公民處分自身合法財產(chǎn)的權(quán)利。

目前，國家層面的限購令發(fā)布主體是國務(wù)院和國務(wù)院辦公廳，比照《行政法規(guī)制定程序條例》所設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)，國務(wù)院發(fā)布的通知不屬于行政法規(guī)，而屬于其他行政規(guī)范性文件；至于國務(wù)院辦公廳發(fā)布的通知，連其他行政規(guī)范性文件都算不上，因為國務(wù)院辦公廳不過是國務(wù)院的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)，根本不具備行政主體資格，更不用說其所發(fā)布的任何文件對公民、法人和其他組織有什么約束力了。就這樣一些低位階的規(guī)定怎能用來限制公民的合法私有財產(chǎn)權(quán)？憲法第13條規(guī)定：“公民的合法私有財產(chǎn)不受侵犯。國家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)?！卑丛撘?guī)定，公民的合法私有財產(chǎn)是受到憲法和法律保護(hù)的，要想對公民的私有財產(chǎn)進(jìn)行限制，至少也需要有法律的明確規(guī)定?！吨腥A人民共和國物權(quán)法》第4條也規(guī)定：“國家、集體、私人的物權(quán)和其他權(quán)利人的物權(quán)受法律保護(hù)，任何單位和個人不得侵犯?！北娝苤?，物權(quán)包括占有、使用、受益、處分四項基本權(quán)能，房屋的所有權(quán)屬于物權(quán)的一種，其處分不應(yīng)當(dāng)受到憲法和法律以外的任何限制。也許有人要說：《物權(quán)法》第7條不是規(guī)定物權(quán)的取得和行使也受到公共利益的限制嗎？筆者以為，這里的“公共利益”應(yīng)當(dāng)或由法律、法律授權(quán)規(guī)定，或由人大及其常委會決定，否則將不免被一些人無限泛化以將法律架空。

（二）限購令以戶籍作為限制手段，這明顯違背憲法保障的法律面前一律平等的原則，并侵犯公民的遷徙自由。

《國務(wù)院關(guān)于堅決遏制部分城市房價過快上漲的通知》第3條規(guī)定：“對不能提供1年以上當(dāng)?shù)丶{稅證明或社會保險繳納證明的非本地居民暫停發(fā)放購買住房貸款。”這是國務(wù)院首次在中央層面將戶籍作為限購的門檻，而在地方層面，各主要城市又進(jìn)一步將這個門檻推高，特別是北京和上海這兩大直轄市，其政府辦公廳所發(fā)布的通知將非本地居民提供相關(guān)證明的年限分別提高到5年和2年。憲法第33條規(guī)定：“中華人民共和國公民在法律面前一律平等。國家尊重和保障人權(quán)。任何公民享有憲法和法律規(guī)定的權(quán)利，同時必須履行憲法和法律規(guī)定的義務(wù)?！笨梢哉f，限購令強(qiáng)化戶籍的做法是在開歷史的倒車。長期以來，戶籍一直是橫亙在中國城市化面前的一座大山，它人為地將一國公民分為“本地人”和“外地人”、“城里人”和“鄉(xiāng)下人”，并堂而皇之地成為附加不同福利待遇的依據(jù)。限購令的出臺，進(jìn)一步將這種戶籍差異擴(kuò)大到福利以外的領(lǐng)域，直接限制外來人口的交易自由，也遏制他們依靠自身努力融入當(dāng)?shù)厣鐣哪芰?。同時，依據(jù)戶籍設(shè)定的購房限制也侵犯了公民的遷徙自由，所謂遷徙自由是指公民自由選擇生活地點和居住處所的權(quán)利，是公民基本的自由權(quán)之一。遷徙自由起源于近代歐洲，伴隨著自由貿(mào)易出現(xiàn)。起初是要打破人對土地的人身依附關(guān)系，后演變成人的基本自由權(quán)，要求社會為人的生存和自由伸展的空間?！妒澜缛藱?quán)宣言》第13條規(guī)定：“人人在各國境內(nèi)有權(quán)自由遷徙和居住。”實際上，遷徙自由不僅牽涉到個人自由、追求幸福的權(quán)利，而且也與社會人力資源的配置和優(yōu)化組合有關(guān)。大多數(shù)國家都在憲法中規(guī)定了遷徙自由。［3］我國1954年《憲法》中規(guī)定了遷徙自由，1982年《憲法》雖然沒有將遷徙自由作為基本權(quán)利加以規(guī)定，但是也沒有加以禁止，而今，外來人口不僅沒有在遷徙和居住問題上得到政府的有力扶持，相反還成為了限購政策的犧牲品。

（三）限購令以政策征稅違背了公民依照法律納稅的憲法規(guī)定。

《國務(wù)院關(guān)于堅決遏制部分城市房價過快上漲的通知》第4條規(guī)定：“發(fā)揮稅收政策對住房消費和房地產(chǎn)收益的調(diào)節(jié)作用。財政部、稅務(wù)總局要加快研究制定引導(dǎo)個人合理住房消費和調(diào)節(jié)個人房產(chǎn)收益的稅收政策?！睆脑撘?guī)定來看，房產(chǎn)稅的開征依照財政部和稅務(wù)總局的“稅收政策”，但是《憲法》第56條卻明文寫著：“中華人民共和國公民有依照法律納稅的義務(wù)?！钡降滓罁?jù)政策納稅還是依據(jù)法律納稅？其實憲法的態(tài)度早已明確?？陀^地講，現(xiàn)行憲法將征稅事項由法律來規(guī)定絕非偶然，因為根據(jù)《憲法》第62條和第67條的規(guī)定，只有全國人大及其常委會才有權(quán)制定法律，讓人大這樣的代議機(jī)關(guān)掌握稅收立法權(quán)說明制憲者早就接受了“不出代議不納稅”的憲政原則，而今作為行政機(jī)關(guān)的財政部和稅務(wù)總局卻意圖用稅收政策架空這個重要原則。

二、對限購令及其實施情況的合法性質(zhì)疑

按照法律保留的一般原理：并非行政的所有活動都需要法律依據(jù)，而是只有行政的一定領(lǐng)域，即行政侵害私人自由和財產(chǎn)的行為，需要法律的根據(jù)。［4］作為一種限制公民交易自由的行政行為，限購令能夠找到充足的法律依據(jù)嗎？

（一）限購令中的房產(chǎn)稅條款無法從現(xiàn)行法律法規(guī)中找到依據(jù)。

事實上，自限購令中規(guī)定房產(chǎn)稅條款后，社會上就出現(xiàn)了各種聲音，其中不乏反對者，不過國務(wù)院常務(wù)會議還是同意在部分城市進(jìn)行房產(chǎn)稅征收試點，為此，財政部、國家稅務(wù)總局、住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部有關(guān)負(fù)責(zé)人專門就有關(guān)問題接受了記者的采訪。在采訪中，有負(fù)責(zé)人提到征收房產(chǎn)稅的依據(jù)是1986年制定的《中華人民共和國房產(chǎn)稅暫行條例》，該條例規(guī)定：對于城市、縣城、建制鎮(zhèn)和工礦區(qū)范圍內(nèi)的房產(chǎn)每年征收房產(chǎn)稅。按照這種說法似乎房產(chǎn)稅早該征收了，不過20多年以來一直沒有收，情況果真如此嗎？要想回答這個問題，我們首先要對該條例的合法性做一考量，因為一個非法的條例是無法進(jìn)行合法征稅的。2000年施行的《中華人民共和國立法法》第8條規(guī)定：“下列事項只能制定法律：（六）對非國有財產(chǎn)的征收；（八）基本經(jīng)濟(jì)制度以及財政、稅收、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度?！钡?條規(guī)定：“本法第8條規(guī)定的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務(wù)委員會有權(quán)作出決定，授權(quán)國務(wù)院可以根據(jù)實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規(guī)，但是有關(guān)犯罪和刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰、司法制度等事項除外。”按照《立法法》的規(guī)定，稅收制度一般只能由全國人大及其常委會通過立法來規(guī)定，只有在其尚未立法并對國務(wù)院作出授權(quán)決定的情況下，才能由國務(wù)院通過行政法規(guī)來規(guī)定。在房產(chǎn)稅的征收上，國務(wù)院得到授權(quán)了嗎？1984年通過的《關(guān)于授權(quán)國務(wù)院改革工商稅制發(fā)布有關(guān)稅收條例草案試行的決定》中規(guī)定：“第六屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第七次會議根據(jù)國務(wù)院的建議，決定授權(quán)國務(wù)院在實施國營企業(yè)利改稅和改革工商稅制的過程中，擬定有關(guān)稅收條例，以草案形式發(fā)布試行，再根據(jù)試行的經(jīng)驗加以修訂，提請全國人民代表大會常務(wù)委員會審議。國務(wù)院發(fā)布試行的以上稅收條例草案，不適用于中外合資經(jīng)營企業(yè)和外資企業(yè)。”從該決定中，我們不難發(fā)現(xiàn)全國人大常委會僅僅授權(quán)國務(wù)院就國營企業(yè)利改稅和改革工商稅制的過程中的事項擬定稅收條例，其中根本沒有涉及個人住房。1985年，六屆全國人大三次會議又通過了《關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在經(jīng)濟(jì)體制改革和對外開放方面可以制定暫行的規(guī)定或者條例的決定》，授權(quán)“國務(wù)院對于有關(guān)經(jīng)濟(jì)體制改革和對外開放方面的問題，必要時可以根據(jù)憲法，在同有關(guān)法律和全國人民代表大會及其常務(wù)委員會的有關(guān)決定的基本原則不相抵觸的前提下，制定暫行的規(guī)定或者條例頒布實施，并報全國人民代表大會常務(wù)委員會備案。經(jīng)過實踐檢驗，條件成熟時由全國人民代表大會或者全國人民代表大會常務(wù)委員會制定法律。”對比上述兩項決定，該決定的授權(quán)范圍是“有關(guān)經(jīng)濟(jì)體制改革和對外開放方面的問題”，這個范圍無論從時間還是空間上來講，都是無從把握其限度的，堪稱一個超級口袋授權(quán)。也許這個決定可以成為國務(wù)院征收房產(chǎn)稅的依據(jù)。不過，當(dāng)我們翻開1986年制定的《房產(chǎn)稅暫行條例》時卻發(fā)現(xiàn)其第5條規(guī)定：“下列房產(chǎn)免納房產(chǎn)稅：……（五）個人所有非營業(yè)用的房產(chǎn)。”可見，就算國務(wù)院當(dāng)時得到了授權(quán)，也沒有通過行政法規(guī)針對個人非營業(yè)性住房征收房產(chǎn)稅。當(dāng)然，財政部等三部門可以辯稱“當(dāng)時我國尚未進(jìn)行住房制度改革，城鎮(zhèn)個人擁有住房的情況極少，而且居民收入水平普遍較低，因此，《暫行條例》對個人所有的非營業(yè)性住房免稅?！钡牵荒芎鲆暤膯栴}是，如果《房產(chǎn)稅暫行條例》的規(guī)定沒有改變，那么憑什么就展開違法的實踐？

（二）部分地方政府辦公廳在實施限購令的過程中違法設(shè)定行政許可。

國務(wù)院發(fā)布的限購令雖然將本地居民和非本地居民在發(fā)放貸款方面作出了區(qū)分，但是沒有為非本地居民的房屋過戶設(shè)定前置性行政許可。在部分地方實施限購令的過程中，儼然將房屋過戶登記轉(zhuǎn)化為了“過戶許可”，這明顯違背了《物權(quán)法》和《行政許可法》的有關(guān)規(guī)定。例如，北京市政府辦公廳發(fā)布的《關(guān)于貫徹落實國務(wù)院辦公廳文件精神進(jìn)一步加強(qiáng)本市房地產(chǎn)市場調(diào)控工作的通知》（簡稱京15條）中規(guī)定：“無法提供本市有效暫住證和連續(xù)5年（含）以上在本市繳納社會保險或個人所得稅繳納證明的非本市戶籍居民家庭，暫停在本市向其售房。對不符合前述條件的購房人，不予辦理產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)?！卑凑铡段餀?quán)法》的規(guī)定，國家對不動產(chǎn)實行統(tǒng)一登記制度。統(tǒng)一登記的范圍、登記機(jī)構(gòu)和登記辦法，由法律、行政法規(guī)規(guī)定。當(dāng)事人申請登記，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同登記事項提供權(quán)屬證明和不動產(chǎn)界址、面積等必要材料。從該規(guī)定來看，在房屋過戶登記中，一旦當(dāng)事人提交了權(quán)屬證明等必要材料，登記機(jī)關(guān)就應(yīng)當(dāng)為其辦理登記手續(xù)，如果還需要附加額外的條件，至少要有行政法規(guī)的規(guī)定，而北京市辦公廳發(fā)布的通知不過是一個內(nèi)部文件，連其他行政規(guī)范性文件都算不上，怎么能增加《物權(quán)法》沒有規(guī)定的登記條件？

北京市政府辦公廳的通知（京15條），不僅增加了《物權(quán)法》規(guī)定的房屋登記條件，還讓房屋過戶登記機(jī)關(guān)成為了許可機(jī)關(guān)?！缎姓S可法》第2條規(guī)定：“本法所稱的行政許可，是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動的行為?！备鶕?jù)該條對于行政許可的界定，我們可以得出行政許可具備以下三方面特征：第一，行政許可是依申請的行政行為。第二，行政許可是一種依法審查的行為。第三，行政許可是一種授益性行政行為。［5］257-259又按照北京市政府辦公廳的通知（京15條）規(guī)定，從一般意義上講，非本市戶籍的居民不具有申請辦理住房產(chǎn)權(quán)登記資格，這種資格對于他們而言是一種特定的利益，如果要獲得這種特定利益，那么：首先，他們要向登記機(jī)關(guān)提供有效暫住證和連續(xù)5年（含）以上在本市繳納社會保險或個人所得稅繳納證明；然后，登記機(jī)關(guān)需要審查其提供的證明材料是否真實、合法；最后，登記機(jī)關(guān)決定是否給予申請人辦理產(chǎn)權(quán)登記的資格?？梢?，整個辦理過程完全具備行政許可的三方面特征。北京市政府辦公廳有權(quán)就產(chǎn)權(quán)登記事項設(shè)定行政許可嗎？按照行政許可法的規(guī)定，能夠設(shè)定行政許可的最低位階的規(guī)范是省級人民政府制定的地方政府規(guī)章，而北京市政府辦公廳所發(fā)布的通知不過是一個內(nèi)部文件，連規(guī)章都算不上，怎么能設(shè)定行政許可？

三、限購令違反行政法的基本原則

（一）本次限購令的出臺動搖了政策的穩(wěn)定性，侵犯了公民的信賴?yán)妗?/h3>

2008年12月20日，國務(wù)院辦公廳發(fā)布的《關(guān)于促進(jìn)房地產(chǎn)市場健康發(fā)展的若干意見》（國辦發(fā)[2008]131號）中還赫然寫著“鼓勵普通商品住房消費”的措施：“……（四）加大對自住型和改善型住房消費的信貸支持力度。……再申請貸款購買第二套用于改善居住條件的普通自住房的居民，可比照執(zhí)行首次貸款購買普通自住房的優(yōu)惠政策?！?八)取消城市房產(chǎn)稅?！憋@然，這個國辦意見將二套房貸的優(yōu)惠政策和取消城市房產(chǎn)稅作為促進(jìn)房市發(fā)展的手段。然而僅僅過了1年多，在《國務(wù)院關(guān)于堅決遏制部分城市房價過快上漲的通知》（國發(fā)[2010]10號）中，國務(wù)院的立場就來了一個180度的大轉(zhuǎn)彎。該通知提出“堅決抑制不合理住房需求”的幾項措施：“……（三）實行更為嚴(yán)格的差別化住房信貸政策。貸款首付款比例不得低于30%；對貸款購買第二套住房的家庭，貸款首付款比例不得低于50%，……（四）發(fā)揮稅收政策對住房消費和房地產(chǎn)收益的調(diào)節(jié)作用。財政部、稅務(wù)總局要加快研究制定引導(dǎo)個人合理住房消費和調(diào)節(jié)個人房產(chǎn)收益的稅收政策?！闭墙柚@個通知，調(diào)控的大棒——差別化房貸政策和房產(chǎn)稅又“復(fù)活”了。

可以說，這樣的調(diào)控措施完全違背了信賴保護(hù)原則。所謂信賴保護(hù)原則是指政府對自己做出的行為或承諾應(yīng)守信用，不得隨意變更，不得反復(fù)無常。［5］70著名行政法學(xué)者應(yīng)松年特別強(qiáng)調(diào)信賴保護(hù)原則的價值，他認(rèn)為：行政法中的信賴保護(hù)原則與民法中的“帝王條款”——誠實信用原則相關(guān)聯(lián)，都是成熟市場經(jīng)濟(jì)法律秩序的一部分，但是信賴保護(hù)原則在行政法中還有其特殊意義。因為與民事法律關(guān)系不同，行政法律關(guān)系嚴(yán)格要求相對一方遵循誠實信用原則，否則，行政機(jī)關(guān)將給以懲罰；但作為公民一方，當(dāng)行政機(jī)關(guān)一方不遵守誠實信用原則，使自己利益受到損害時，常常處于無能為力的地位。［6］所以在行政法上，應(yīng)當(dāng)主要約束政府的不誠信行為，以維護(hù)相對人的信賴?yán)?。在房地產(chǎn)調(diào)控行為中，作為相對人的市場主體處于被動弱勢的地位，而調(diào)控機(jī)關(guān)卻是非常主動強(qiáng)勢，一年前可用一個政策推高房市，一年后也可用另一個政策打壓房市，這樣朝令夕改的行為如何使得相對人的信賴?yán)娅@得保障？

（二）限購令的出臺旨在遏制部分城市房價過快上漲的趨勢，然而房價上漲的最重要推手之一是地價，而地價上漲的最大收益者是各級地方政府，不遏制地價只遏制房價明顯違反了比例原則。

據(jù)中國土地勘測規(guī)劃院城市地價動態(tài)監(jiān)測分析組2010年發(fā)布的報告顯示，2009年，在上海、南京、杭州等居住用地地價占房價比分別為47.46%、47.89%、45.47%，35個重點監(jiān)測城市的居住地面地價和住宅價格相關(guān)數(shù)達(dá)到0.848。［7］又據(jù)國土資源部提供的數(shù)字，2010年全國土地出讓總價款達(dá)2.7萬億元，較前一年增加69.4%，［8］而同期國家統(tǒng)計局公布商品房銷售額的漲幅只有21.9%。［9］2010年全國土地出讓收入占地方本級財政收入71%，比上年度增加22.2個百分點。

地價推高房價已是一個不爭的事實，而限購令不限地價只限房價的調(diào)控方式不僅起不到根本的調(diào)控效果，還違反行政法上的比例原則。所謂比例原則是指行政行為應(yīng)當(dāng)兼顧行政目標(biāo)的實現(xiàn)和保護(hù)相對人的利益，如為實現(xiàn)行政目標(biāo)可能對相對人權(quán)益造成某種不利影響時，應(yīng)使這種不利影響限制在盡可能小的范圍和限度內(nèi)，保持二者處于適度的比例。要把握比例原則，應(yīng)著眼于三個方面：其一，是否為達(dá)到行政目標(biāo)所必要；其二，取得的公益是否大于私益；其三，在多種方案中，當(dāng)選擇成本最小、收益最大、對相對人權(quán)益損害最小的方案實施。［5］71再看限購令，我們發(fā)現(xiàn)其不能符合比例原則的要求。首先，只限制商品房交易而不限制地價的措施只能揚(yáng)湯止沸，不能釜底抽薪，難以達(dá)到平抑房價的行政目標(biāo)；其次，限購所能達(dá)到的最大社會效果也就是房地產(chǎn)商降價銷售一部分存量房產(chǎn)，但如此一味壓縮其私人利益空間必然導(dǎo)致資本被迅速擠出房產(chǎn)開發(fā)領(lǐng)域，從而減少了住房的供應(yīng)量，在當(dāng)前城市化率還很低、剛性需求比較旺盛的情況下，必然會再度引發(fā)供需失衡，這難道還符合公共利益的要求？最后，在調(diào)控中，我們不能排除在打擊投機(jī)的同時也一并打擊了剛性需求，大量有購買力的人因為缺少本地戶籍或幾年的納稅證明而無法購房，如此殃及無辜的調(diào)控成本難道還不高嗎？

四、如何破解限購令面臨的合憲性與合法性困局

（一）房地產(chǎn)市場的調(diào)控應(yīng)當(dāng)由主要依政策調(diào)控轉(zhuǎn)向依法調(diào)控，實現(xiàn)調(diào)控效果的穩(wěn)定性。

據(jù)統(tǒng)計，自2003年中國人民銀行121號文件發(fā)布到限購令出臺，國務(wù)院及有關(guān)部委針對房地產(chǎn)共發(fā)布40余個全國性文件，多以“通知”和“意見”的形式下發(fā)，而且?guī)缀躞w現(xiàn)不出任何政策的連貫性，使得供需雙方都難以對之產(chǎn)生信賴，整個房地產(chǎn)市場也成為了一個投機(jī)性極強(qiáng)的市場。［8］毫無疑問，政策調(diào)控的瓶頸效應(yīng)已經(jīng)顯現(xiàn)。社會學(xué)家韋伯曾指出：法律的穩(wěn)定性是資本主義經(jīng)濟(jì)理性交易的前提，經(jīng)濟(jì)行為只有在行為人可以依賴什么東西的時候才能得以實施。而在這個變幻不拘的世界之中，法律應(yīng)該是人們能夠最大程度依賴的東西。假如法律能夠保護(hù)合法預(yù)期，將會對交易的成本與效益產(chǎn)生有益的影響。這是因為經(jīng)濟(jì)人能夠安全地依賴行政機(jī)關(guān)的意思表示，并且知道由此產(chǎn)生的預(yù)期是會受到法律保護(hù)的，從而降低收集信息的成本，更加有效地分配資源。［10］雖然我國實行社會主義制度，但是在發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)上，卻有很多方面與西方國家一致。市場經(jīng)濟(jì)必然是法治經(jīng)濟(jì)，只有法律才能使得市場主體形成相對穩(wěn)定的預(yù)期，進(jìn)而促進(jìn)社會資源分配的有序化。在房地產(chǎn)調(diào)控中，如果由人大制定一部或多部包含多種調(diào)控手段的法律并得到有效實施，那么一方面，市場主體的投機(jī)心態(tài)就會大大減少，政府的調(diào)控措施也不會頻頻受到合憲性和合法性挑戰(zhàn)，對于那些抵制合法調(diào)控的市場主體、公務(wù)人員，也可依法追究其責(zé)任。另一方面，通過立法也可以保證一些平抑房價的長遠(yuǎn)措施——如保障房的建設(shè)、土地出讓模式的轉(zhuǎn)變、合理的財稅制度——得到落實，從而使得房地產(chǎn)市場真正走上一個健康發(fā)展的軌道。

（二）應(yīng)當(dāng)按照《憲法》和《監(jiān)督法》的要求糾正某些違反憲法和法律的調(diào)控措施。

誠然，中國當(dāng)前居高不下的房價需要一劑退燒藥，但是我們也必須考量其違反憲法和法律帶來的副作用。當(dāng)遇到違憲或違法問題時，監(jiān)督憲法和法律實施的機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時糾正，以消除這些副作用。歷史證明，憲法和法律是人民自由的圣經(jīng)，任何違反憲法和法律的措施，哪怕收到一時之功，那也難以持續(xù)，并且會帶來新的問題。例如當(dāng)國務(wù)院僅僅對非本地居民申請貸款進(jìn)行限制時，北京市卻對非本地居民的房產(chǎn)過戶登記設(shè)定條件極為苛刻的前置性許可。眾所周知，北京市的戶籍管理一直以來由于排外傾向嚴(yán)重而飽受詬病，而其之所以再度公然觸碰這個敏感的神經(jīng)，很大程度因為國務(wù)院的限購令開了違憲的口子。面對這種情況，各級人大及其常委會應(yīng)當(dāng)按照憲法和監(jiān)督法的要求糾正某些違反憲法和法律的調(diào)控措施?！稇椃ā返?7條規(guī)定：“全國人民代表大會常務(wù)委員會行使下列職權(quán)：……（七）撤銷國務(wù)院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令?！侗O(jiān)督法》第30條規(guī)定：縣級以上地方各級人民代表大會常務(wù)委員會對下一級人民代表大會及其常務(wù)委員會作出的決議、決定和本級人民政府發(fā)布的決定、命令，經(jīng)審查，認(rèn)為有下列不適當(dāng)?shù)那樾沃坏?，有?quán)予以撤銷：（一）超越法定權(quán)限，限制或者剝奪公民、法人和其他組織的合法權(quán)利，或者增加公民、法人和其他組織的義務(wù)的；（二）同法律、法規(guī)規(guī)定相抵觸的；（三）有其他不適當(dāng)?shù)那樾危瑧?yīng)當(dāng)予以撤銷的。按照上述規(guī)定，全國人大及其常委會應(yīng)當(dāng)依憲法第67條對國務(wù)院及其辦公廳的限購令中違反憲法和法律的部分予以撤銷或改變；而地方人大及其常委會應(yīng)當(dāng)依監(jiān)督法第30條對地方政府實施限購令中發(fā)布的規(guī)范性文件中違反憲法和法律的部分予以撤銷或改變。

（三）對重要的限購措施應(yīng)通過聽證等形式吸收公眾意見。

房產(chǎn)稅政策的出臺是本次限購令的重要一環(huán)，也是最受爭議的措施之一，對于這樣一個深度牽涉公民利益的限制措施，政策制定者應(yīng)當(dāng)充分聽取公眾意見。據(jù)前文所述，《房產(chǎn)稅暫行條例》沒有授權(quán)對個人非營業(yè)性住房征稅，但是不可否認(rèn)財政部等三部門所稱的客觀情況變化確實存在，既如此，我們也就不能排除由國務(wù)院修改《房產(chǎn)稅暫行條例》或由全國人大立法征收房產(chǎn)稅的可能。不過值得注意的是，對于稅收問題，我國曾舉行過全國性的聽證。2005年9月27日，全國人大常委會組織了立法史上的首次全國性立法聽證——個稅立法聽證。與個稅一樣，房產(chǎn)稅的影響深入到千家萬戶，在征收之前也應(yīng)當(dāng)通過聽證等形式充分吸收各方意見。事實上，有機(jī)會通過多種形式參與立法應(yīng)是公民受到憲法和法律保障的重要權(quán)利，而不是法律法規(guī)制定機(jī)關(guān)的一種額外恩賜。《憲法》第2條明文規(guī)定：中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民，以及人民依照法律規(guī)定，有權(quán)通過各種合法途徑和形式，來管理國家、經(jīng)濟(jì)、社會與文化事業(yè)等事務(wù)。在立法方面，我國《立法法》第5條規(guī)定：“立法應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)人民的意志，發(fā)揚(yáng)社會主義民主，保障人民通過多種途徑參與立法活動?！痹摲ǖ?4條規(guī)定：“列入常務(wù)委員會會議議程的法律案，法律委員會、有關(guān)的專門委員會和常務(wù)委員會工作機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)聽取各方面的意見。聽取意見可以采取座談會、論證會、聽證會等多種形式。”通過聽證會等公開的途徑吸收公眾意見還能夠避免立法受到少數(shù)利益團(tuán)體的左右，而這恰恰是我國房市調(diào)控措施中所特別應(yīng)當(dāng)防范的。據(jù)媒體報道，早在2003年，中國人民銀行頒布《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)房地產(chǎn)業(yè)務(wù)管理的通知》，要求通過提高購房按揭首付比例等手段控制房地產(chǎn)信貸業(yè)務(wù)，遏制房地產(chǎn)市場泡沫。結(jié)果，在房地產(chǎn)業(yè)發(fā)動的強(qiáng)大政治游說下，國務(wù)院不久就發(fā)出了《關(guān)于促進(jìn)房地產(chǎn)持續(xù)健康發(fā)展的通知》，首次將房地產(chǎn)列為國民經(jīng)濟(jì)支柱產(chǎn)業(yè)，高度肯定其地位與作用，人民銀行的文件因此無疾而終。［11］從這個事件中，出臺調(diào)控措施政策和法律的部門應(yīng)當(dāng)充分吸取教訓(xùn)，通過民主的程序削弱各種院外游說的影響，平衡社會各階層的利益，從而保證調(diào)控效果的持續(xù)性和穩(wěn)定性。

房市何時出現(xiàn)“拐點”我們尚不可知，然而房市調(diào)控的“拐點”已經(jīng)顯現(xiàn)。雖然我們不能否認(rèn)限購令出臺的良好初衷，但是其所遭遇的合憲性和合法性困局卻亟待破解。2010年10月10日，一部落實《全面推進(jìn)依法行政實施綱要》的里程碑式文件——《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)法治政府建設(shè)的意見》出臺，其中提到要規(guī)范行政決策程序，要把公眾參與、專家論證、風(fēng)險評估、合法性審查和集體討論決定作為重大決策的必經(jīng)程序。做出重大決策前，要廣泛聽取、充分吸收各方面意見，意見采納情況及其理由要以適當(dāng)形式反饋或者公布。相信，只要我們真的能夠?qū)⑸鲜鲆筘瀼氐秸臎Q策環(huán)節(jié)中，限購令所遭遇的困局就能得到最終化解。

［1］朱楠.樓市限購令近期將覆蓋逾 30個城市［EB/OL］.http：//finance.sina.com.cn/chanjing/cyxw/2011-01-25/015 39304109.shtml（新浪財經(jīng)）.

［2］童之偉.法權(quán)與憲政［C］.濟(jì)南：山東人民出版社，2001：603.

［3］北京大學(xué)法學(xué)百科全書：憲法學(xué)與行政法學(xué)卷［M］.北京：北京大學(xué)出版社，1999：338.

［4］鹽野宏.行政法［M］.北京：法律出版社，2001：51.

［5］姜明安.行政法與行政訴訟法［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2005.

［6］中國大百科全書：法學(xué)卷［M］.北京：中國大百科全書出版社，2006：589.

［7］中國土地勘測規(guī)劃院城市地價動態(tài)監(jiān)測分析組.去年中國城市地價占房價比例約三成［EB/OL］.http：//www.chinanews.com/estate/estate-tdxw/news/2010-03-30/219 7475.shtml（中國新聞網(wǎng)）.

［8］聶梅生.制度改革要跟上［J］.財經(jīng)，2011（6）：85.

［9］國家統(tǒng)計局.2010年全國房地產(chǎn)市場運行情況［EB/OL］.http：//www.stats.gov.cn/was40/gjtjj_detail.jsp?searchword=2010%C4%EA%C8%AB%B9%FA%B7%BF%B5%D8%B2%FA%CA%D0%B3%A1%D4%CB%D0%D0%C7%E9%BF%F6＆channelid=6697＆record=1(中華人民共和國國家統(tǒng)計局網(wǎng)站).

［10］余凌云.行政法上合法預(yù)期之保護(hù)［J］.中國社會科學(xué)2003（3）：132.

［11］梅新育.房地產(chǎn)利益集團(tuán)的組成和能量［J］.南風(fēng)窗，2010（10）：36.

Testing the Rule of Law in the Midst of a Crisis-Comments on the Unconstitutionality and Illegality as Confronted by the Purchase Restriction Order

SUN Yu-hua
(Graduate School,East China University of Political Science and Law,Shanghai,200333)

The Purchase Restriction Order issued by the State Council and its General Office is aimed to defuse the risks in the housing market and ensure people’s livelihood,but it violates a variety of laws,including the Constitution,Property Law,and Administrative Permission Law,as well as the basic principles of administrative law.In order to resolve these problems,the control departments should take the following steps：first,to move from regulation by policy to regulation by law;second,to correct the unconstitutional or illegal regulation measures according to Constitution and Supervision Law;third,to take advice from the public through hearing and other procedures in terms of important purchase restriction measures.

purchase restriction order;constitutionality;legality

DF 31

A

1001-4225（2011）06-0014-07

2011-04-12

孫煜華（1985-），男，江蘇建湖人，華東政法大學(xué)博士研究生。

佟群英）