李廣輝，劉小勇，李正倫

（1.汕頭大學(xué)法學(xué)院，廣東 汕頭 515063；2.對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)金融學(xué)院，北京 100088）

WTO下我國稀土資源出口限制法律問題探析

李廣輝1，劉小勇1，李正倫2

（1.汕頭大學(xué)法學(xué)院，廣東 汕頭 515063；2.對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)金融學(xué)院，北京 100088）

中國稀土資源出口現(xiàn)狀不容樂觀，中國出于多種目的而對稀土資源實施出口限制，美國、歐盟和日本輪番指責(zé)中國稀土資源出口限制政策，并聲稱擬向WTO起訴。如果上訴到DSB，則表現(xiàn)為法律爭端，中國的出口限制依然要受我國入世承諾的約束，能否成功援引GATT20條（g）款，還存在很大的不確定性。WTO需針對自然資源貿(mào)易的特性制定恰當(dāng)?shù)?、透明的、可預(yù)測的和公平的貿(mào)易規(guī)則，同時中國應(yīng)努力采取多方舉措爭取使稀土資源出口限制符合WTO規(guī)則。

稀土資源；出口限制；WTO規(guī)則

稀土素有 “工業(yè)味精”、“新材料之母”的美譽，稀土在工業(yè)領(lǐng)域的應(yīng)用價值日益凸顯，廣泛應(yīng)用于尖端科技領(lǐng)域，是不可再生的戰(zhàn)略資源。中國政府為保護稀土和環(huán)境實施了出口限制，2010年7月，中國宣布把稀土年出口配額下調(diào)40%，首先引起日本的強烈不滿和指責(zé)，2010年11月28日，中國商務(wù)部公布了2011年首批稀土出口配額為14446噸，這一數(shù)字較2010年首批16034噸配額降低約11.4%。中國對稀土資源的一系列調(diào)控舉動，再次引起了以日本、歐盟、美國為代表的國家和地區(qū)的強烈不滿和指責(zé)，美國聲稱或?qū)⑵湓V諸于WTO。稀土資源貿(mào)易爭端日趨白熱化，國際社會予以高度關(guān)注。尤其是2011年7月份WTO專家組就中國原材料出口限制案作出了不利于中國的裁決，鑒于兩起爭端所涉WTO規(guī)則的相似性，歐美極有可能依此路徑，將中國稀土資源出口限制措施訴諸于WTO。

一、稀土資源出口現(xiàn)狀、目的及限制措施

（一）我國稀土資源出口現(xiàn)狀

1.我國稀土資源總儲量、產(chǎn)量、出口量、應(yīng)用量均居世界第一。2009年，中國稀土儲量為3600萬噸，占世界36%，產(chǎn)量則為12萬噸，占世界產(chǎn)量的97%①參見《中國稀土產(chǎn)量占世界 97%》，http：//intl.ce.cn/zhuanti/xt/bj/201008/30/t20100830_21774744.shtml，2010-11-10。中國國內(nèi)目前的數(shù)據(jù)不統(tǒng)一，有資料稱中國稀土儲量占世界總儲量的53.5%，而中國商務(wù)部的測算是目前實際稀土儲量不足世界30%。；出口的稀土數(shù)量達到每年5萬噸(合法出口)，自1978年以來，稀土應(yīng)用量每年以兩位數(shù)的速度遞增，1978-2007年的29年間，全國稀土年消費量從1000噸增至7.26萬噸，凈增71.6倍，稀土產(chǎn)品已在30多個工業(yè)領(lǐng)域中獲得應(yīng)用。②參見《稀土賣了蘿卜價，并非中國沒有話語權(quán)》，載《人民日報》第四版，2010-09-06。

2.國內(nèi)資源消耗嚴重，嚴重污染環(huán)境。據(jù)“2010國際稀土峰會”上數(shù)據(jù)顯示，中國稀土探明儲量已經(jīng)從1995年的4300萬噸、占全球43%，下降到2009年的3600萬噸、占全球36.52%③參見《中國稀土應(yīng)有“稀缺性”》，載《中國粉體工業(yè)》2010年第3期，38頁。，現(xiàn)有稀土資源僅能維持未來15-20年的需求。目前幾乎全球所有稀土出口都來自中國。中國并非世界上唯一擁有稀土的國家，卻在過去幾十年承擔(dān)了供應(yīng)世界大多數(shù)稀土的角色，中國的稀土資源因此被嚴重消耗。另外，稀土資源的開采、生產(chǎn)過程中會產(chǎn)生有毒物質(zhì)甚至放射性廢料，而且會破壞植被、污染水質(zhì)，并造成嚴重的水土流失，生態(tài)環(huán)境遭受破壞。

3．出口市場集中，走私及變相出口情況嚴重。商務(wù)部數(shù)據(jù)顯示，2010年1-11月，中國累計出口稀土3.5萬噸，同比增長14.5%，金額增長171%，單價增長超過130%，主要集中在日本、歐盟和美國，占整個出口規(guī)模的86%。同時，隨著國家稀土出口配額的逐年減少，稀土走私活動及變相出口日漸猖獗。中國海關(guān)從2008年到現(xiàn)在僅查獲稀土走私量約16000多噸，另據(jù)測算，2009年稀土走私出境超過2萬噸，約占實際出口量的1/3。①參見《2009 中國稀土走私出境占出口量 1/3》，http：//intl.ce.cn/zhuanti/xt/pl/201009/02/t20100902_21784993.shtml，2010-11-10。還有一些外資企業(yè)避開法律監(jiān)管實施變相的走私，早期往往是直接采購稀土回國加工，現(xiàn)已經(jīng)轉(zhuǎn)變?yōu)樵谙⊥恋V產(chǎn)地合資建廠把稀土進行簡單加工，提煉稀土合金，然后再出口，這樣就繞過了政府的審批和法律的限制。

4．稀土原材料在國際市場上無定價權(quán)。據(jù)統(tǒng)計，2010年1-9月，中國稀土出口平均價格仍只有每噸1．48萬美元，出口平均價格僅為1990年的六成左右②參見《中國礦業(yè)市場不封閉，希望國際礦業(yè)市場少障礙》，http：//finance.99.com/a/20101117/002278.htm，2010-11-10。。但自今年5月，中國國務(wù)院出臺措施加強稀土行業(yè)管理，價格在短期內(nèi)有很大的提高，已經(jīng)逐步向稀土本身的價值回歸，但仍不穩(wěn)定，在國際市場上仍沒有絕對的定價權(quán)。

（二）我國實施稀土資源出口限制之目的

1．為保護可用竭的稀土資源，滿足國內(nèi)經(jīng)濟發(fā)展需要。首先，稀土資源性產(chǎn)品均是重要的基礎(chǔ)原材料，關(guān)聯(lián)度廣、增值性強，被稱為“工業(yè)味精”的稀土已廣泛應(yīng)用于電信、石油化工、冶金、機械、能源、輕工、環(huán)保、農(nóng)業(yè)和國防軍工等多個領(lǐng)域，其戰(zhàn)略地位日益凸顯；其次，具有不可再生性。這類資源是在地球長期演化歷史過程中，在一定階段、一定地區(qū)、一定條件下，經(jīng)歷漫長的地質(zhì)時期形成的，再生速度很慢，或幾乎不能再生；最后，儲量的有限性。大多數(shù)資源性產(chǎn)品儲量有限，部分產(chǎn)品近期內(nèi)瀕臨枯竭。上世紀(jì)90年代，中國開始大規(guī)模開采稀土并出口，在低廉的開采成本（未考慮環(huán)境成本）下，中國廉價的稀土統(tǒng)治了世界市場，目前中國的實際稀土儲量已經(jīng)不足世界的30%。截至2010年，我國稀土儲量僅為5500萬噸。這說明，從2005-2010年的5年間我國稀土儲量降幅達37%。與中國大量廉價出口稀土資源形成鮮明對比的是，國際上其他稀土儲量大國為保護稀土資源已經(jīng)幾乎不開采，美國2009年的稀土儲量為1300萬噸，占世界13%，而產(chǎn)量為零；俄羅斯儲量為1900萬噸，占世界19%，產(chǎn)量為零；澳大利亞儲量為540萬噸，產(chǎn)量為零；印度儲量為310萬噸，占世界3%，產(chǎn)量為2700噸，占世界2%③參見《中國稀土產(chǎn)量占世界 97%》，http：//intl.ce.cn/zhuanti/xt/bj/201008/30/t20100830_21774744.shtml，2010-11-10。，同樣擁有豐富稀土資源的美國、俄羅斯、澳大利亞將其稀土礦山封閉，日本資源匱乏，則更是大肆購買中國稀土，將其埋入海中，以備未來幾十年之用。目前中國的實際稀土儲量已經(jīng)不足世界的30%，如果再得不到有效的管理，未來一旦變成純進口，我國將花費的不僅是幾十倍甚至幾百倍的金錢，更可能將在戰(zhàn)略上被某些國家所鉗制。

2．保護環(huán)境的需要，防止資源過度開采而破壞環(huán)境。稀土資源產(chǎn)品生產(chǎn)引起了環(huán)境破壞，而且未把環(huán)境納入到生產(chǎn)成本中，從越來越多的事實可以看出，不恰當(dāng)?shù)馁Y源產(chǎn)品貿(mào)易行為加大了環(huán)境破壞的范圍和程度，使環(huán)境惡化的趨勢日益顯著。

3．轉(zhuǎn)變經(jīng)濟發(fā)展方式的需要。長期以來，我國經(jīng)濟增長主要依靠粗放擴張，物質(zhì)資源消耗大而效率不高。2009年，我國GDP占全球總量的8%，但消耗世界能源消耗量的18%。④參見《調(diào)整經(jīng)濟結(jié)構(gòu)，加快轉(zhuǎn)變經(jīng)濟發(fā)展方式（貫徹黨的十七屆五中全會精神）》，載《人民日報》，2010-11-25。這樣巨大的資源消耗是不可持續(xù)的。另一方面，多年來中國一直停留在原材料出口層面，稀土主要應(yīng)用在傳統(tǒng)領(lǐng)域，高新技術(shù)領(lǐng)域的應(yīng)用率只有13%，而日本則將90%以上的稀土用于高新技術(shù)。同時我國科技進步不夠快，研究與試驗發(fā)展經(jīng)費支出占GDP比重低，技術(shù)對外依存度很高。我國是世界第一稀土生產(chǎn)大國，但缺乏核心技術(shù)，我國稀土企業(yè)的產(chǎn)品主要集中在附加值相對較低、污染大和能耗高的上、中游三種產(chǎn)品，在下游價格高昂的稀土器件和終端應(yīng)用產(chǎn)品生產(chǎn)上，與發(fā)達國家水平差距非常大，出口產(chǎn)品中絕大部分是附加值比較低的稀土原材料，而向國外進口附加值比較高的稀土工業(yè)制成品，進口價格比出口價格高幾百倍甚至上千倍。中國稀土產(chǎn)業(yè)今后經(jīng)濟發(fā)展方式必須著力從“高消耗、低效率”的粗放型增長向“低消耗、高效率”的集約型增長轉(zhuǎn)變，推動發(fā)展向主要依靠科技進步、勞動者素質(zhì)提高、管理創(chuàng)新轉(zhuǎn)變。

4.降低貿(mào)易順差。據(jù)資料顯示，2009年中國是世界第一大貿(mào)易出口國和世界第二大貿(mào)易進口國，2008年我國貿(mào)易順差2900億元、2009年為1900億元，2010年我國外貿(mào)進出口總值29727.6億美元，比上年同期（下同）增長34.7%。其中出口15779.3億美元，增長31.3%；進口13948.3億美元，增長38.7%；貿(mào)易順差為1831億美元，減少6.4%。①參見《據(jù)海關(guān)總署2010年全年我國外貿(mào)進出口總值29727.6億美元》，中廣網(wǎng)，http：//aod.cnr.cn，2011-01-10。我國減少稀土等資源產(chǎn)品的出口，實施出口限制，偏重調(diào)整結(jié)構(gòu)，降低貿(mào)易順差，促進貿(mào)易平衡，客觀上有利于面對國際上對我國巨額貿(mào)易順差的質(zhì)疑和指責(zé)。

（三）我國稀土資源的出口限制措施

1.出口配額。出口配額（Export Quotas）是指一國政府在一定時期內(nèi)對某些出口商品的出口數(shù)量或金額規(guī)定一個最高限額的制度。限額內(nèi)商品可以出口，限額外的商品不準(zhǔn)出口或者予以處罰。中國對稀土資源實行出口配額制度，出口配額數(shù)量逐年減少，已引起全球關(guān)注，2004-2009年，我國稀土出口配額分別為6.6萬噸、6.6萬噸、6.2萬噸、6萬噸、4.7萬噸、5萬噸，年遞減額不超過10%。但2009年之后，我國稀土監(jiān)管政策更加嚴格。據(jù)商務(wù)部發(fā)布的數(shù)據(jù)，中國2010年全年的稀土出口配額總數(shù)僅為30258噸，相比2009年減少了近40%。2008年第一批22780噸，第二批11376噸；2009年第一批15043噸，第二批16267噸；2010年第一批16304噸，第二批7976噸；2011年第一批14446噸②參見《近幾年來稀土出口配額(附表)》，中國證券網(wǎng)，http：//www.cnstock.com/index/gdbb/201102/1155068.htm，2011-05-01。，比2010年第一批配額下降11.4%。

2.出口許可證。所謂出口許可證，是根據(jù)一國出口商品管制的法令規(guī)定，由有關(guān)當(dāng)局簽發(fā)的準(zhǔn)許出口的證件。出口許可證制是一國對外出口貨物實行管制的一項措施。一般而言，某些國家對國內(nèi)生產(chǎn)所需的原料、半成品以及國內(nèi)供不應(yīng)求的一些緊銷物資和商品實行出口許可證制。通過簽發(fā)許可證進行控制，限制出口或禁止出口，以滿足國內(nèi)市場和消費者的需要，保護民族經(jīng)濟。出口許可制度使政府能夠有效地控制出口商品的國別和地區(qū)、數(shù)量和價格。這種措施也是目前各國常用的出口控制辦法，中國也對稀土資源出口實施出口許可證制度，及時公布稀土出口企業(yè)名單，為對稀土出口經(jīng)營企業(yè)加強資質(zhì)管理，中國商務(wù)部網(wǎng)站首先公布了稀土出口配額申報條件和申報程序，隨后公布稀土出口企業(yè)名單，2010年有32家企業(yè)獲得了稀土出口資質(zhì)，2011年稀土出口企業(yè)名單共有31家，增加了10家外資企業(yè)。

3.出口稅。政府對出口管制范圍內(nèi)的商品根據(jù)不同情況課征出口稅，并使關(guān)稅稅率保持在一個合理的水平上，可以達到控制出口的目的。這種措施的使用相當(dāng)廣泛。2010年，在出口環(huán)節(jié)中，中國政府對出口稀土加征15%-25%的出口關(guān)稅，將稀土原礦和41種稀土產(chǎn)品列入加工貿(mào)易禁止類目錄，2011年稀土金屬礦的出口暫定稅率為15%；在眾多稀土產(chǎn)品中，堪稱重量級的稀土金屬釹的出口暫定稅率為25%；其他未相互混合或熔合的稀土金屬鈧及釔的出口暫定稅率為25%；已相互混合或熔合的稀土金屬鈧及釔，電池級為25%；其他氧化稀土的出口暫定稅率為15%。③參見《中國明年稀土金屬礦出口暫定稅率為15%》，財新網(wǎng)，http：//finance.jrj.csm.cn/2010/12/1517438787683-2，2010-12-15。

二、稀土資源出口限制措施與入世承諾及WTO規(guī)則的相符性

（一）我國稀土資源出口限制是否符合中國入世承諾

中國入世法律文件主要有《加入議定書》和《加入工作組報告書》。在這兩個文件中，中國就出口限制問題向WTO做出了承諾?！蹲h定書》第7條：“在實施GATT1994第3條、第11條和《農(nóng)業(yè)協(xié)定》的規(guī)定時，中國應(yīng)取消且不得采取、重新采取或?qū)嵤┎荒芨鶕?jù)《WTO協(xié)定》的規(guī)定證明為合理的非關(guān)稅措施?！边@一承諾表明中國原則上取消非關(guān)稅措施。在出口程序和出口限制方面，《工作組報告書》第157段規(guī)定：“中國代表確認，將更新所有負責(zé)出口授權(quán)或批準(zhǔn)的實體的清單，并公布在清單發(fā)生任何變更后一個月在官方刊物——外經(jīng)貿(mào)部《文告》上重新公布”。第162段指出：中國“在加入之日后，只有在被GATT規(guī)定證明為合理的情況下，才實行出口限制和許可程序”。第165段指出：“中國代表確認，自加入時起，將每年就現(xiàn)存對出口產(chǎn)品實行的非自動許可限制向WTO作出通知，并將予以取消，除非這些措施在《WTO協(xié)定》或議定書(草案)項下被證明合理。”同時在具體承諾方面，《工作組報告書》第170段指出：“中國代表確認，自加入時起，中國將保證其與對進口產(chǎn)品和出口產(chǎn)品征收的所有規(guī)費、稅費有關(guān)的法律和法規(guī)將完全符合其WTO義務(wù)，包括GATT1994第1條、第3條第2款和第4款及第n條第1款，且將以完全符合這些義務(wù)的方式實施此類法律和法規(guī)。”《議定書》第H條第3款指出：“中國應(yīng)取消適用于出口產(chǎn)品的全部稅費，除非本議定書附件6有明確規(guī)定或按照GATT1994第8條的規(guī)定適用?！备郊?《實行出口稅的產(chǎn)品》中，對84種產(chǎn)品規(guī)定了征收出口稅的稅率?！蹲h定書》和《工作組報告》中的承諾構(gòu)成WTO法律體系的組成部分。

以往WTO一般規(guī)則沒有對成員方做出關(guān)于出口稅的限制，原則上成員方通過配額、許可證或其他非關(guān)稅措施對出口產(chǎn)品進行的數(shù)量限制或禁止都受到GATT第11條的約束。但是，成員方對出口產(chǎn)品征收出口稅并不違反GATT第11條的規(guī)定。事實上，出口稅原則上是不受約束的。但是，由于我國的特別承諾，稀土不屬于《議定書》附件6所列84種允許征收出口關(guān)稅的產(chǎn)品，因而違反了《議定書》第11.3條以及第1.2條所納入的《工作組報告》第342段所提及的義務(wù)。在這種情況下，中國要證明其措施符合WTO規(guī)則，必須滿足附件6注釋所規(guī)定的條件，即“中國確認將不提高現(xiàn)行實施稅率，但例外情況除外。如出現(xiàn)此類情況，中國將在提高實施稅率前，與受影響的成員方進行磋商，以期找到雙方均可接受的解決方法”。而如今沒有相關(guān)跡象表明稀土出口稅率與有關(guān)國家進行過磋商，所以對稀土征收出口稅是有違《議定書》第11.3條以及第1.2條所納入的《工作組報告》第342段所提及的義務(wù)的。

由于《議定書》和《工作組報告》均構(gòu)成中國承擔(dān)WTO義務(wù)的內(nèi)容，所以，中國出口限制依然要受我國承諾的約束。對于《議定書》與《WTO協(xié)定》的適用關(guān)系，由于GATT第20條與中國《入世議定書》之間缺乏明確的條文聯(lián)系，中國能否援引GATT第20條作為違反《議定書》中有關(guān)出口稅義務(wù)的抗辯理由，這在WTO的爭端解決的歷史上沒有先例可遵循，但根據(jù)專家組對于中國原材料出口限制案裁決報告稱：“根據(jù)中國的入世議定書的措辭，中國并不被允許援引1994年關(guān)貿(mào)總協(xié)定第20條的一般例外條款來使其不符合WTO規(guī)則的出口關(guān)稅得以正當(dāng)化”，但中國在向WTO上訴機構(gòu)申訴時可以據(jù)理力爭。

（二）我國稀土資源出口限制是否滿足GATT20條（g）款要求

符合20條（g）款，則需滿足以下三個條件：一是保護可用竭的自然資源；二是與保護可用竭的自然資源有關(guān)；三是與限制國內(nèi)生產(chǎn)或消費的措施一同實施。

1．可用竭的自然資源。關(guān)于可用竭的自然資源，WTO多個案例可以供我們參考。在美國標(biāo)準(zhǔn)汽油案中，專家組指出清潔的空氣是一種具有價值、可被用竭的自然資源。在美國海蝦案中，海蝦海龜被認為是可用竭的自然資源。同理中國實施的出口限制的產(chǎn)品中，將包括稀土等歸結(jié)為可用竭的自然資源，基本上應(yīng)該沒有太大異議。

2．與保護可用竭的自然資源有關(guān)。爭端解決機構(gòu)在解釋有關(guān)的含義時，曾用“主要旨在”和“目的與手段間有密切而真實的聯(lián)系”等措辭。專家組在加拿大鮭魚案中裁定：“一項貿(mào)易措施被視為是第20條（g）款意義上的與保護‘有關(guān)’，是指其必須主要旨在保護可用竭的自然資源所必需或必須的措施?！保?］在美國標(biāo)準(zhǔn)汽油案中，上訴機構(gòu)認為，一項措施如果與保護可用竭的自然資源之間存在“密切而真實的聯(lián)系”，而不是僅僅“順帶地或無意中地”保護可用竭的自然資源，那么該項措施被認定為“與保護可用竭的自然資源有關(guān)”。據(jù)此，上訴機構(gòu)裁定，美國的汽油標(biāo)準(zhǔn)與保護美國清潔的空氣之間不論在結(jié)果和途徑上均有密切而真實的聯(lián)系，是主要旨在“保護可用竭的自然資源的措施”。［2］通過此案，上訴機構(gòu)明確了“主要旨在”的含義，即“密切而真實的聯(lián)系”。根據(jù)“有關(guān)”的要求，中國必須證明中國限制稀土等資源出口，必須和“保護可用竭的自然資源”之間有密切而真實的聯(lián)系。因為中國目前是世界最大稀土資源出口國，歐盟、美國、日本等對中國稀土資源產(chǎn)生很大的依賴性，這些國家基本上將中國稀有資源作為核心的采購目標(biāo)。中國若無稀有資源出口限制措施，則無法實現(xiàn)對這些資源的保護目標(biāo)。

3．與限制國內(nèi)生產(chǎn)或消費的措施一同實施。

這就要求對國內(nèi)外產(chǎn)品生產(chǎn)和消費實施限制時是公平的。需要說明的是，這里的“一同實施”并不等同于GATT第3條的國民待遇原則的 “相同對待”，因為一同實施的只要求有相應(yīng)的國內(nèi)措施，而不要求“完全一樣的對待”出口和國內(nèi)同類產(chǎn)品，并未在受限的進出口產(chǎn)品相對量或絕對量上做任何要求。也就是說，即使對進出口產(chǎn)品的限制多于國內(nèi)產(chǎn)品，只要不構(gòu)成GATT第20條前言的明顯歧視，亦被視為合法。中國應(yīng)當(dāng)舉證證明在國內(nèi)生產(chǎn)或消費中實施了相應(yīng)限制，因此中國應(yīng)當(dāng)提供如下證據(jù)：中國已經(jīng)對實施出口數(shù)量限制的稀土資源產(chǎn)品在國內(nèi)實施了生產(chǎn)限制或消費限制；限制或消費限制的相關(guān)資料和數(shù)據(jù)；相關(guān)限制數(shù)據(jù)與出口限制數(shù)據(jù)之間存在著一定的聯(lián)系。［3］

事實上按照世貿(mào)組織的要求，中國政府在開采、生產(chǎn)和出口環(huán)節(jié)都進一步加強了節(jié)能環(huán)保措施。在開采環(huán)節(jié)，2010年下達的開采量規(guī)模比2009年減少了25%；在生產(chǎn)冶煉環(huán)節(jié)，主管部門下達的計劃量同比減少23%。在出口環(huán)節(jié)，2010年出口配額為3.03萬噸，比2009年下降39%，同時對出口的稀土加征了15%-25%的關(guān)稅，將稀土原礦和41種稀土產(chǎn)品列入加工貿(mào)易禁止目錄，并加強了稀土出口經(jīng)營企業(yè)的資質(zhì)管理。①參見《商務(wù)部發(fā)布會介紹1-10月我國商務(wù)運行情況并答問》，http：//www.gov.cn/，2010-11-16。在原材料出口限制案中，中方提供的相關(guān)材料沒有能很好地證明這一點，所以對于稀土資源的出口限制，中國需要做大量的工作來證明國內(nèi)對稀土的消費也相應(yīng)地實施了限制措施，而且還需證明相關(guān)限制數(shù)據(jù)與出口限制數(shù)據(jù)之間存在一定的聯(lián)系，也存在一定的難度。

（三）我國稀土資源出口限制是否滿足GATT引言的要求

中國稀土出口限制是否符合第20條前言的要求，具體判斷標(biāo)準(zhǔn)包括：一是不在情形相同的國家之間構(gòu)成任意或不合理的歧視；二是不變相限制國際貿(mào)易。

1．任意或不合理的歧視。關(guān)于任意或不合理的歧視，WTO并沒有專門的測試標(biāo)準(zhǔn)。在美國海蝦案中，上訴機構(gòu)指出，構(gòu)成任意或不合理歧視的情形包括執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)嚴格而僵化，缺乏靈活性；給予不同的受限制國不同的過渡期；未與受限制國進行全面而嚴肅的協(xié)商；缺乏透明公正的正當(dāng)程序等。因此判斷是否構(gòu)成任意或不合理的歧視的標(biāo)準(zhǔn)主要有以下幾點：（1）措施的靈活性。即當(dāng)他國的政策能達到與該措施同樣效果的情況下，應(yīng)該允許該國獲得例外豁免，給予所有成員方相同的待遇。中國需證明稀土資源的出口限制針對的其他所有的國家一視同仁，而非針對某一國實施出口限制，沒有國別歧視。在執(zhí)行過程中，需要保證實施的透明度和程序的公正，在實施出口限制中，中國需要正式而迅速地公布國內(nèi)立法包括實施細則等規(guī)定，接受進口國的詢問并積極應(yīng)對質(zhì)疑，并給出書面的、闡明理由的決定，提供被限制進口方復(fù)議和上訴的機會。（2）在采取措施前進行國際協(xié)商。國際協(xié)商要求一方在采取單邊立法前需努力尋找雙邊或多邊談判解決的方案，而并不要求達成實質(zhì)性的談判結(jié)果。這就要求中國在實施出口限制措施前，應(yīng)首先尋找國際協(xié)商談判途徑解決問題，溝通多方意見，舉行多邊會議等。

可見，環(huán)境貿(mào)易措施要避免構(gòu)成“對貿(mào)易的偽裝起來的限制”，除須保持環(huán)境貿(mào)易措施的公開性外，還須以事實表明該措施并非旨在掩蓋限制貿(mào)易的非法目的。［4］這一點上中國目前在面對國際公眾所提供的出口限制理由還不是很充分，似乎也沒有在采取限制措施前積極與國際社會溝通。

2．對國際貿(mào)易的變相限制。該條款的根本目的是為了防止各成員方濫用或不恰當(dāng)?shù)厥褂没砻庖?guī)定，來進行變相的貿(mào)易保護。在歐共體石棉案中，專家組認為，“變相”具有“隱藏在欺騙性的外觀之下”的含義。關(guān)于如何揭示一項貿(mào)易措施的本質(zhì)，上訴機構(gòu)在海蝦案中認為，應(yīng)按照上訴機構(gòu)在日本酒精飲料案中的辦法，即從一項措施的“設(shè)計、內(nèi)部構(gòu)造和外表結(jié)構(gòu)”來辨別是否具有貿(mào)易保護的性質(zhì)。同時，還必須符合第20條引言當(dāng)中的“最小損傷原則”，也就是說并不存在其他與GATT相符或比之有更小抵觸的措施可以采用，即需證明削減出口配額已經(jīng)是對貿(mào)易產(chǎn)生最小限度扭曲作用的措施了。中國一直以來就是通過配額的方式來管理稀土出口的，不實行出口限制，就沒法實現(xiàn)稀土資源保護的目標(biāo)，因此，稀土資源出口限制措施不是對國際貿(mào)易的變相限制這一點上，中國應(yīng)該不難證明。

在國際貿(mào)易實踐中，其實很多WTO成員都采取了限制資源性產(chǎn)品出口的措施。資源出口限制并非中國獨有的做法，無論是國際規(guī)則，還是各國實踐，均有先例可循。中國在遵守多邊貿(mào)易規(guī)則的同時，更要學(xué)會利用WTO多邊爭端解決機制捍衛(wèi)自身的合法權(quán)益。據(jù)剛公布的中國原材料出口限制案中報告稱：“根據(jù)中國的入世議定書的措辭，中國并不被允許援引1994年關(guān)貿(mào)總協(xié)定第20條的一般例外條款來使其不符合WTO規(guī)則的出口關(guān)稅得以正當(dāng)化”，同時專家組認為，即使中國可以參照WTO規(guī)則中的某條例外條款，也未能滿足這些例外條款的前提條件。中國商務(wù)部已經(jīng)提出申訴，雖然專家組的報告不具有最終法律效力，但這也給我國應(yīng)對稀土資源爭端提供了前車之鑒。面對稀土資源出口限制爭端，中國要據(jù)理力爭，并努力爭取使中國稀土出口限制滿足GATT第20條（g）款的前提條件和要求。

三、WTO規(guī)則在解決稀土資源貿(mào)易爭端上的適用性

其實，除中國稀土資源出口限制爭端外，國際上關(guān)于自然資源貿(mào)易摩擦不少。1998年歐共體起訴阿根廷的“牛皮出口及皮革進口措施”案，2004年中國和歐盟關(guān)于焦炭出口貿(mào)易爭端，2009年美國、歐盟和墨西哥向WTO起訴中國原材料出口限制。世界各國對于自然資源貿(mào)易的態(tài)度，越來越劍拔弩張。自然資源貿(mào)易的范圍在不斷擴大，國際競爭已經(jīng)從以石油、天然氣、煤炭、銅、鐵、鋁、鉛、鋅、錫等賤金屬為代表的傳統(tǒng)自然資源爭奪拓展到稀有金屬和稀土等新型戰(zhàn)略資源的爭奪上，但自然資源也向政策制定者提出了特別的挑戰(zhàn)。［5］

從本質(zhì)上說，WTO法律制度是貿(mào)易自由化與國家貿(mào)易管制之間的協(xié)調(diào)產(chǎn)物，它并未改變成員方利用貿(mào)易主權(quán)追求利益最大化的實質(zhì)。作為一項國際法制度，WTO體制所具備的管理國際貿(mào)易功能本身就是全體成員方談判協(xié)調(diào)、主權(quán)相互讓渡的產(chǎn)物。加入WTO后，WTO成員通過行使貿(mào)易主權(quán)追求本國貿(mào)易利益最大化的本質(zhì)并未因WTO體制而改變。從具體的條款內(nèi)容來看，WTO涵蓋的具體協(xié)定不但沒有排斥成員方的貿(mào)易管制權(quán)，反而為保證在貿(mào)易自由化進程中各方利益平衡還賦予成員方諸多維護國內(nèi)貿(mào)易利益的權(quán)利。GATT第20條存在本身，即是多邊貿(mào)易體制對成員國內(nèi)貿(mào)易政策目標(biāo)的尊重。盡管WTO爭端解決實踐反復(fù)強調(diào)，WTO成員可自由確定其環(huán)境、健康保護等政策目標(biāo)，只是在實現(xiàn)這些目標(biāo)時，有關(guān)措施應(yīng)符合GATT第20條的限制。然而，爭議措施與政策目標(biāo)是不可分割的，前者是后者的表現(xiàn)形式。獲得充分和低價格的中國稀土資源，對美國、歐盟和日本國內(nèi)產(chǎn)業(yè)具有重要的貿(mào)易利益，但這能否壓倒中國保護環(huán)境和可用盡自然資源的政策目標(biāo)，以及依據(jù)聯(lián)合國大會通過的《建立新的國際經(jīng)濟秩序宣言》和《各國經(jīng)濟權(quán)利和義務(wù)憲章》中規(guī)定的國家對境內(nèi)自然資源的永久主權(quán)權(quán)利呢？如何解釋中國承擔(dān)的WTO義務(wù)及GATT第20條，是對上訴機構(gòu)面臨的一大挑戰(zhàn)。WTO體制正因日益拓展的管轄范圍而逐漸遭遇“政治化”危險，是否任何涉及貿(mào)易利益的問題，都可訴諸WTO爭端解決機制，WTO規(guī)則與其他國際法之間的沖突如何解決？是很值得深思的問題。

自然資源所具有的種種特征影響其貿(mào)易方式和適用其貿(mào)易規(guī)則的性質(zhì)。自然資源貿(mào)易帶來固有的國際利益沖突，所以設(shè)計恰當(dāng)?shù)?、透明的、可預(yù)測的、公平的貿(mào)易規(guī)則尤為重要。WTO規(guī)則既然是一種WTO成員方應(yīng)該遵循的規(guī)則，它的設(shè)定和實施就應(yīng)該考慮到自然資源出口國家的自然資源的永久主權(quán)和發(fā)展中國家以其認為最優(yōu)的方式利用其資源的需要，WTO規(guī)則不是萬能的，WTO在解決類似的自然資源出口限制問題上面臨著巨大的挑戰(zhàn)。

四、稀土資源出口的若干法律對策和建議

（一）參照WTO規(guī)則，完善國內(nèi)外貿(mào)、資源環(huán)境立法

我國當(dāng)前實施自然資源保障措施的國內(nèi)立法依據(jù)是2004年的《對外貿(mào)易法》第16條第四款，其中第16條規(guī)定：“國家基于下列原因，可以限制或禁止有關(guān)貨物、技術(shù)的進口或者出口：……（4）國內(nèi)供應(yīng)短缺或為了有效保護可能用竭的自然資源，需要限制或禁止出口的?！睂⑵渑cGATT第20條（g）款對比，我們可以發(fā)現(xiàn)可用竭的自然資源的出口限制措施的條件比較寬泛，特別是沒有要求與限制國內(nèi)生產(chǎn)或消費的措施一同實施，也沒有與GATT第20條序言中“禁止武斷的、不正當(dāng)歧視或?qū)Q(mào)易造成變相的限制”相對應(yīng)的法規(guī)；同時，外貿(mào)立法必須考慮《加入議定書》162段和《加入工作組報告書》170段的承諾，需將相關(guān)入世文件和WTO規(guī)則準(zhǔn)確地轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法，《對外貿(mào)易法》和自然資源環(huán)境立法等亟需進一步修訂與完善。

（二）合理利用GATT第 20條（g）款，適度調(diào)整稀土政策

GATT第20條（g）款實際上是承認了國內(nèi)環(huán)境政策利益的合法性，一定程度上反映了多邊貿(mào)易體制對各成員保護環(huán)境合法目標(biāo)的承認與支持，中國在稀土資源出口限制問題上必須爭取能適用該條款，合理利用該條款保護國內(nèi)稀土資源。同時，利用WTO爭端解決機制是歐美日處理貿(mào)易摩擦的慣用策略，我國應(yīng)沉著應(yīng)對。首先WTO爭端解決機制程序耗時較長，從雙邊磋商到專家小組程序、再從上訴程序到執(zhí)行程序，一般需要3年左右的時間，這對措施實施國比較有利，在這段時間里，措施實施國有充分的政策回旋余地，可以及時根據(jù)WTO規(guī)則和實際需要調(diào)整;即使最后敗訴需要取消出口限制措施，中國至少也贏得了3年左右的過渡期，這3年的稀土出口限制政策可能在某種程度上已經(jīng)達到一定的效果。WT0爭端解決機制采取的是“展望未來”的現(xiàn)實主義策略，對于爭端解決期間實施的出口限制措施而造成的損害不要求賠償，既往不咎，這就在某種程度上使得被訴方的壓力減小了。所以中國目前還可以調(diào)整相關(guān)政策，靈活處理稀土資源出口限制糾紛。WTO專家組就中國原材料出口限制案的初裁結(jié)果也為我國稀土出口限制措施爭取能利用GATT第20條（g）款提供了某種程度的借鑒。

（三）依法行政，政務(wù)透明公開

政府在制定相關(guān)政策時就必須參考WTO規(guī)則的相關(guān)要求和國內(nèi)相關(guān)法律法規(guī)，各級政府需依法辦事，依WTO規(guī)則辦事，依法行政。中國對稀土資源出口采取的限制措施必須先向有關(guān)方面做出明確通知，這也是貫徹透明度準(zhǔn)則的要求，《工作組報告書》第157段中：“中國代表確認，將更新所有負責(zé)出口授權(quán)或批準(zhǔn)的實體的清單，并公布在清單發(fā)生任何變更后一個月在官方刊物——外經(jīng)貿(mào)部《文告》上重新公布”，諸如此類條款還有很多，這就要求政府及時、準(zhǔn)確地向公眾公布相關(guān)政策及法規(guī)，并積極與相關(guān)國家進行磋商，商討對策。

（四）借鑒世界各地保護本國重要資源立法及制度，學(xué)習(xí)經(jīng)驗吸取教訓(xùn)

戰(zhàn)后幾十年來，資源富裕國家特別是發(fā)展中國家的戰(zhàn)略資源和經(jīng)濟主權(quán)一直受到強大的西方企業(yè)集團的嚴峻挑戰(zhàn)。經(jīng)驗教訓(xùn)非常多，既有加拿大等國對本國資源巧妙而有力的保護，也有南美諸國喪失了對本國礦產(chǎn)控制權(quán)導(dǎo)致經(jīng)濟損失和社會動蕩的教訓(xùn)。面對日新月異的經(jīng)濟全球化發(fā)展趨勢，借鑒世界各地保護本國重要資源立法及保護制度，學(xué)習(xí)經(jīng)驗吸取教訓(xùn)，我國有必要嚴密制定好“稀土戰(zhàn)略”，綜合運用金融、經(jīng)濟、法律、技術(shù)手段謀取中國稀土資源國際話語權(quán)。

［1］GATT Dispute PanelReporton Canada-Measures Affecting Exports of Unprocessed Herring and Salmon,BISD35S/88,Para.4.6［R/OL］.www.wto.org.2010-10-12.

［2］Appellate Body Report，US-Gasoline，［R/OL］.www.wto.org.2010-12-01：23-25.

［3］賀小勇.論中美歐“稀有資源出口限制爭端”的法律問題［J］.政治與法律，2009（10）：11-17.

［4］劉漢鵬，趙航.GATT1994第20條中的引言及(b)(g)款的解釋［J］.國際關(guān)系學(xué)院學(xué)報，2004（5）：28.

［5］World trade organization.2010.WORLE TRADE RRPORT 2010--trade in natural resources ［R］.www.wto.org.2010-12-24.

A Study of Legal Issues Concerning China’s Restrictions on Rare-earth Resources Export in the WTO Context

LIGuang-hui,LIU Xiao-yong,LIZheng-lun
（Law School,Shantou University,Shantou,Guangdong 515063;School of Banking and Finance,University of International Business and Economics,Beijing,100088）

China’s situation of rare-earth resources export allows no optimism：since China has imposed restrictions on the rare-earth resources export for various reasons,the practice has recently been criticized by the United States,European Community,and Japan,who declared their intention to sue it in the WTO.If the suit reaches the DSB,then it will become a legal dispute,in which case China’s export restrictions will have to be restrained by its promise in joining the WTO and there is a high uncertainty about whether Section g of Article GATT20 can be successfully invoked.On the one hand,the WTO should make proper,transparent,predictable and fair rules of trade,taking into account the special nature of the trade on natural resources;on the other,China should try all means to adapt its restrictions on the rare-earth resources export to WTO rules.

rare-earth resources;export restriction;legal issues;WTO rules

DF 969

A

1001-4225（2011）06-0077-07

2011-08-29

李廣輝（1962-），男，河南信陽人，法學(xué)博士，汕頭大學(xué)法學(xué)院教授，碩士生導(dǎo)師；

劉小勇（1986-），男，湖北武漢人，汕頭大學(xué)法學(xué)院碩士研究生；

李正倫（1990-），男，河南信陽人，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)金融學(xué)院學(xué)生。

佟群英）