谷世英

（廈門大學(xué) 法學(xué)院，福建 廈門 361005）

政府救市私權(quán)保護(hù)的理論證成

谷世英

（廈門大學(xué) 法學(xué)院，福建 廈門 361005）

經(jīng)濟(jì)危機(jī)時(shí)人們更愿意寄希望于擁有強(qiáng)大經(jīng)濟(jì)實(shí)力以及政治權(quán)力的政府。政府可以利用手中政權(quán)力量對經(jīng)濟(jì)危機(jī)作出宏觀、快速、有效的反應(yīng)，此時(shí)國家干預(yù)就成為挽救市場經(jīng)濟(jì)的重要手段。但是由于人們對經(jīng)濟(jì)危機(jī)的恐慌，使得政府手中的權(quán)力得到了放大，人們對于政府如何運(yùn)用手中的權(quán)力也失去了警惕性，有可能導(dǎo)致政府權(quán)力的濫用，進(jìn)而侵犯私權(quán)，因此對私權(quán)的保護(hù)尤為重要。本文僅從公權(quán)與私權(quán)的關(guān)系方面討論政府救市私權(quán)保護(hù)的必要性。

政府救市；私權(quán)保護(hù)；公權(quán)與私權(quán)的關(guān)系

公法與私法的劃分是歐洲大陸所特有的一種法律傳統(tǒng)。①由此而產(chǎn)生了公權(quán)②與私權(quán)的有關(guān)問題。日本以及我國臺(tái)灣學(xué)者往往將“公權(quán)”視為存在于國家和個(gè)人之間的權(quán)利（國家也可以視為“公權(quán)利”的主體），這種權(quán)利往往是帶有政治性的；另外，他們將“私權(quán)”視為私人相互間的權(quán)利，這種權(quán)利往往是經(jīng)濟(jì)性的。

1929年的“大蕭條”之后使得政府在面對經(jīng)濟(jì)危機(jī)時(shí)不再消極旁觀，而是通過綜合運(yùn)用多種手段干預(yù)經(jīng)濟(jì)。政府的上述干預(yù)活動(dòng)對傳統(tǒng)的公法與私法的劃分提出了挑戰(zhàn)，因?yàn)閺墓ǖ慕嵌葋砜?，干預(yù)活動(dòng)缺乏明確的法律依據(jù)，應(yīng)被視為越權(quán)；而從私法角度來看，此類行為又似私法行為，法不禁止即合法。這一矛盾使得法學(xué)界無所適從，政府救市行為是公權(quán)行為還是私權(quán)行為？

在救市措施中，除減稅和降息具有典型權(quán)力的特征外，其他形式大多具有私法特征，但是我們并不能簡單的將這些行為定性為私法行為。鄒煥聰在 《論行政私法行為的法律性質(zhì)——兼及金融危機(jī)背景下政府救市行為的分析》一文中提出了行政私法行為性質(zhì)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即判斷具體行為的性質(zhì)時(shí)，要考慮行為的主體是公法主體還是私法主體、行為的目的是公共利益還是私人利益、行為的內(nèi)容是行政義務(wù)還是民事義務(wù)，只有同時(shí)考慮這三方面的因素，才可能較為準(zhǔn)確的認(rèn)識(shí)行為的具體性質(zhì)。③首先，政府的身份不能因?yàn)閺氖骂愃扑綑?quán)行為而發(fā)生改變。其次，政府救市的目標(biāo)是社會(huì)公共利益，而私法上的主體以自身利益最大化為目標(biāo)。第三，政府救市所需的大部分資金是來自于財(cái)政收入。最后，政府在救市中雖然有一定的自主權(quán)，但是政府救市的措施必須受到程序的限制,不是完全的意思自治。政府救市某些行為表面上雖然具有私法上的性質(zhì)，可以通過私法規(guī)則對其進(jìn)行調(diào)整，但從本質(zhì)上看還是權(quán)力行為。因?yàn)榭刂?、操縱或影響他人行為構(gòu)成權(quán)力的基本特征，因而不論政府救市的手段如何，只要是以控制或影響他人為目的，其行為就構(gòu)成權(quán)力性。④政府通過政治或經(jīng)濟(jì)，直接或間接的方式運(yùn)用其強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)實(shí)力引導(dǎo)市場走向，因此政府救市中以權(quán)力控制和影響他人的本質(zhì)并未改變。這是現(xiàn)代政府為應(yīng)對日益復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)社會(huì)而獲得的一種新型權(quán)力，仍屬于公共行政范圍。⑤

一、政府救市中的公權(quán)特征

政府救市行為屬于公權(quán)行為，不僅具有公權(quán)的一般特征同時(shí)具有其自身的特點(diǎn)，正是由于政府救市中權(quán)力自身的特點(diǎn)才使其格外需要法律控制。

（一）突顯社會(huì)公共利益的價(jià)值取向。經(jīng)濟(jì)危機(jī)是人為發(fā)展所產(chǎn)生的公共危機(jī)，公共危機(jī)所危害的是整個(gè)社會(huì)的公共利益。國家具有公共性，緩和沖突保持秩序是它產(chǎn)生的最初動(dòng)機(jī)和目的。社會(huì)的公共危機(jī)使得人們陷入恐慌，這種恐慌與國家產(chǎn)生的最初原因有著相似的特點(diǎn)。社會(huì)的各個(gè)階層都不希望看到社會(huì)被毀滅，因此政府在救市過程中所運(yùn)用的權(quán)力必須以社會(huì)公共利益為首要的價(jià)值取向，相應(yīng)的公權(quán)力也就突破了傳統(tǒng)的政治性的特征。

（二）政府權(quán)力急劇擴(kuò)張。救市中政府權(quán)力的擴(kuò)張可以從政治權(quán)力以及經(jīng)濟(jì)職權(quán)兩方面來看。政治權(quán)力方面，孟德斯鳩提出國家立法權(quán)、政府經(jīng)濟(jì)職權(quán)、司法權(quán)分別由不同的機(jī)關(guān)行使，同時(shí)又指出“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力”，“要防止濫用權(quán)力，就必須以權(quán)力約束權(quán)力。”⑥美國的三權(quán)分立體制在羅斯福時(shí)期遭到了極大地挑戰(zhàn)，政府開始進(jìn)行大規(guī)模的行政立法。這種做法在資產(chǎn)階級革命以后的許多政治家、思想家看來是不可容忍的；另一方面，政府的經(jīng)濟(jì)職權(quán)作用范圍比平時(shí)更為深入和廣泛，甚至直接干預(yù)企業(yè)內(nèi)部的重大經(jīng)營決策。

（三）程序控制弱化。程序是公權(quán)力運(yùn)行的生命，程序法的實(shí)質(zhì)是政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)管理的非人情化，其一切不知都是為了限制恣意、專橫和過度的裁量，尤其是在行政權(quán)運(yùn)行領(lǐng)域。⑦效率與公平向來是一對矛盾，效率與公平兼顧是一種理想狀態(tài)。危機(jī)時(shí)期繁復(fù)的立法程序必然導(dǎo)致效率的降低，而危機(jī)的蔓延使得整個(gè)社會(huì)陷入癱瘓。此時(shí)社會(huì)各階層更愿意犧牲部分對權(quán)力的控制以期迅速緩解社會(huì)狀況的惡化，因而經(jīng)濟(jì)危機(jī)時(shí)期程序?qū)τ跈?quán)利的束縛受到了一定程度的弱化。

二、政府救市中的私權(quán)因素

（一）政府救市中私權(quán)因素的引入

關(guān)于私權(quán)（private right），法學(xué)家們有不同的學(xué)說和界定。如羅斯科·龐德認(rèn)為權(quán)利的本質(zhì)是一種“合理的期望”，富勒、羅爾斯、德沃金、馬利旦、達(dá)班等人則都注重構(gòu)成權(quán)利基礎(chǔ)的那些價(jià)值準(zhǔn)則，張文顯教授認(rèn)為：“權(quán)利是規(guī)定或隱含在法律規(guī)范中，實(shí)現(xiàn)于法律關(guān)系中的主體以相對自由的作為或不作為的方式獲得利益的一種手段?！雹嗟强傮w而言，私權(quán)從本質(zhì)上來講是指社會(huì)主體享有的由法律確認(rèn)和保障的追求正當(dāng)利益的作為或不作為的自由。

毋庸置疑，政府救市措施在某些情況下可能會(huì)對部分市場主體產(chǎn)生不利的影響，甚至可能會(huì)從根本上犧牲一部分市場主體的利益。即便如此私權(quán)主體也應(yīng)當(dāng)服從和承受，但這并不意味著私權(quán)主體在政府救市中不享有任何法律權(quán)利。怎樣維護(hù)政府救市中私權(quán)主體的權(quán)利并沒有引起人們足夠的重視，但是國內(nèi)一些學(xué)者開始注意到宏觀調(diào)控中對于私權(quán)的保護(hù)這為政府救市中的私權(quán)保護(hù)提供了參考，如李昌麒、胡光志二位教授認(rèn)為：“在國家強(qiáng)權(quán)十分鮮明、雙方地位不平等的宏觀調(diào)控法中能明確提出受控方的權(quán)利，這是宏觀調(diào)控法理論的一個(gè)質(zhì)的飛躍。受控主體在宏觀調(diào)控中的權(quán)利，主要包括以下四項(xiàng)：一是參與權(quán)，即受控主體有參與宏觀調(diào)控決策、實(shí)施的權(quán)利，如可以通過立法賦予其決策知情權(quán)、反映意愿權(quán)、建議權(quán)和異議權(quán)等；二是監(jiān)督權(quán)，如對宏觀調(diào)控決策、實(shí)施機(jī)構(gòu)的活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督的權(quán)利；三是獲得補(bǔ)償權(quán)，即如果某一項(xiàng)宏觀調(diào)控措施從根本上損害了受控主體的利益，那么這項(xiàng)措施就應(yīng)當(dāng)適當(dāng)考慮給予相應(yīng)的補(bǔ)償；四是求償權(quán)，如因宏觀調(diào)控決策錯(cuò)誤、實(shí)施中出現(xiàn)嚴(yán)重偏差或者調(diào)控機(jī)關(guān)工作人員損害了受控主體的利益，受控主體都有依法要求獲得賠償?shù)臋?quán)利。”⑨

（二）政府救市中的私權(quán)表現(xiàn)

盡管政府救市的終極價(jià)值選擇是公共利益，但是宏觀調(diào)控措施的執(zhí)行和實(shí)施都需要通過各個(gè)私權(quán)主體的共同協(xié)作和積極努力才能實(shí)現(xiàn)。所以私權(quán)主體在政府救市中不是完全被動(dòng)或服從的一方，私權(quán)主體除積極執(zhí)行或配合實(shí)施公權(quán)主體的決定之外，還應(yīng)享有相關(guān)的權(quán)利。筆者認(rèn)為，政府救市中的私權(quán)因素主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1.對政府的經(jīng)濟(jì)計(jì)劃、產(chǎn)業(yè)政策等指導(dǎo)性措施的自主選擇權(quán)，對自己的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)有自主的決策權(quán)。市場主體一般是自主經(jīng)營，自負(fù)盈虧，自我約束，自我發(fā)展的獨(dú)立的利益主體，有權(quán)根據(jù)自身的實(shí)際情況作出決策，而不受行政主體的強(qiáng)制干預(yù)。

2.私權(quán)主體對政府濫用行政權(quán)干預(yù)市場的行為有權(quán)向政府提出批評建議；向監(jiān)督機(jī)關(guān)提出申訴或情愿，要求監(jiān)督機(jī)關(guān)予以監(jiān)督，對于具體的針對特定私權(quán)主體實(shí)施的宏觀調(diào)控行為不服的，還可以向法院起訴。

3.私權(quán)主體的損害求償權(quán)。政府救市的實(shí)踐告訴我們，經(jīng)濟(jì)危機(jī)中政府不可能擁有完全充分的信息，救市過程往往是一個(gè)動(dòng)態(tài)的和連續(xù)不斷的博弈過程，政府也有自身的局限性，不可能先知先覺。這就使得私權(quán)很容易受到損害，根據(jù)無救濟(jì)無權(quán)利的法治原理，應(yīng)當(dāng)賦予私權(quán)主體損害求償權(quán)。

三、政府救市私權(quán)保護(hù)的理論證成

國家與公眾為了實(shí)現(xiàn)各自的利益，運(yùn)用手中的公權(quán)力和私權(quán)影響對方。雙方大多時(shí)間是處于沖突與斗爭之中。由于傳統(tǒng)文化、宗教信仰等因素的影響，不同國家的公權(quán)與私權(quán)斗爭之路也大不相同，但是各國都希望妥善處理公權(quán)與私權(quán)的關(guān)系，建立國家權(quán)力與公民權(quán)利之間的良性平衡。

公權(quán)在與私權(quán)的博弈中處于主動(dòng)地地位。政府本身并不是被動(dòng)地成為代議機(jī)關(guān)的工具，它是一個(gè)龐大而復(fù)雜的機(jī)構(gòu)，由形形色色的人員組成，它也有利益需求，權(quán)力一旦受利益偏好的影響脫離了人們的控制，就往往會(huì)異化為壓制人民的工具。同時(shí)權(quán)力的執(zhí)行也是由不同的人員組成，他們對事物的認(rèn)識(shí)有所不同，從而加大了執(zhí)行的主觀性和隨意性。政府救市中公權(quán)力得到放大，并且政府運(yùn)用公權(quán)力對經(jīng)濟(jì)進(jìn)行全面的干預(yù)，此時(shí)權(quán)力手段之多、影響范圍之廣是平時(shí)所無法比擬的。重要的是由于效率的原因使得政府權(quán)力受到程序的控制弱化，導(dǎo)致權(quán)力被濫用的幾率大大增加。

私權(quán)在與公權(quán)的博弈中往往處于劣勢地位。在政府救市過程中公權(quán)力會(huì)以社會(huì)公共利益的名義對市場進(jìn)行干預(yù)。此時(shí)盡管雙方的最終價(jià)值目標(biāo)是社會(huì)公共利益，但是公權(quán)力在救市過程中處于主導(dǎo)地位。同時(shí)經(jīng)濟(jì)危機(jī)造成的恐慌使得人們對公權(quán)的依賴程度增加，私權(quán)會(huì)讓渡出更多的利益使得公權(quán)有能力幫助其擺脫經(jīng)濟(jì)危機(jī)。此時(shí)私權(quán)與公權(quán)的博弈中利益失衡更加明顯，對于私權(quán)的保護(hù)就更加迫切。

注 釋：

①[美]約翰·亨利·梅利曼：《大陸法系——西歐拉丁美洲法律制度介紹》，顧培東、祿正平，譯，北京：知識(shí)出版社，1984年第106頁。

②在本文中，如無特別說明，所使用的權(quán)利概念是指在與權(quán)力相對立的意義上的私權(quán)。權(quán)利與私權(quán)為同義語，權(quán)力與公權(quán)為同義語。

③鄒煥聰：《論行政私法行為的法律性質(zhì)》，行政法學(xué)研究，2010年第1期第88頁。

④[美]丹尼斯·朗：《權(quán)力論》，陸震綸、鄭明哲，譯，北京：中國社會(huì)科學(xué)出版社，2001年第6頁.

⑤[美]E.博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來，譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，1999年第364頁。

⑥孟德斯鳩：《論法的精神 （上冊）》，北京：商務(wù)印書館，1982年第154頁。

⑦孟祥峰：《法律控權(quán)論——權(quán)力運(yùn)行的法律控制》，北京：中國方正出版社，2009年第168頁。

⑧張文顯：《法學(xué)基本范疇研究》，北京：中國政法大學(xué)出版社，1993年第83頁。

⑨李昌麒，胡光志：《宏觀調(diào)控法若干問題基本范疇的法理分析》，中國法學(xué)，2002年第2期7頁.

[1]約翰·亨利·梅利曼.大陸法系——西歐拉丁美洲法律制度介紹[M].顧培東、祿正平，譯，北京：知識(shí)出版社.

[2]丹尼斯·朗.權(quán)力論[M].陸震綸、鄭明哲，譯，北京：中國社會(huì)科學(xué)出版社.

[3]E.博登海默.法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法[M].鄧正來，譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，1999.364.

[4]孟德斯鳩.論法的精神（上冊）[M].北京：商務(wù)印書館，1982.154.

[5]孟祥峰.法律控權(quán)論——權(quán)力運(yùn)行的法律控制[M].北京：中國方正出版社.

[6]張文顯.法學(xué)基本范疇研究[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1993. 83.

[7]李昌麒，胡光志.宏觀調(diào)控法若干問題基本范疇的法理分析[J].中國法學(xué).

[8]鄒煥聰.論行政私法行為的法律性質(zhì)[J].行政法學(xué)研究.

[9]The Public Papers and Addresses of Franklin D[M].Roosevelt，Vol.2.