陳香梅

（湖南大學(xué) 法學(xué)院，湖南 長沙 410082）

論法律規(guī)范對民事法律行為效力的影響

陳香梅

（湖南大學(xué) 法學(xué)院，湖南 長沙 410082）

行政法律行為和訴訟法律行為的效力一般由憲法、法律直接規(guī)定，所以本文從公法規(guī)范、私法中的強制性規(guī)范兩個方面論述了法律規(guī)范對民事法律行為效力的影響。其中憲法規(guī)范對法官和對民事法律行為的當事人效力影響是不同的。在公法私法日益融合的今天，研究法律規(guī)范對民事法律行為效力的影響有其重要的理論和現(xiàn)實意義。

法律規(guī)范；公法規(guī)范；私法中的強制性規(guī)范；民事法律行為效力

大陸法系是當今世界的兩大主要法系之一。由于羅馬法的歷史傳統(tǒng)和啟蒙思想的理論基礎(chǔ)，大陸法系存在公法與私法的劃分。中國學(xué)者梁慧星先生談及公法與私法的分類時說：“法律分為公法與私法是人類社會文明發(fā)展的重大成果”。[1]德國學(xué)者基爾克先生的論斷也大抵如此：“公法與私法的區(qū)別是今日整個法律秩序的基礎(chǔ)?！惫ㄖ饕笐椃ê托姓?，而私法主要指民商法。公法與私法本是“涇渭分明”的，幾百年來基本上井水不犯河水，但是在現(xiàn)代資本主義各國的立法實踐和司法實踐中，公法與私法越來越呈現(xiàn)相互交錯和融合的趨勢。[3]公法私法化與私法公法化共同推動了當今世界各國的法學(xué)研究立法實踐和司法實踐的迅速發(fā)展。

一、公法規(guī)范對民事法律行為效力的影響

公法規(guī)范主要是指憲法規(guī)范和行政法規(guī)范。憲法是國家的根本大法，是所有的部門法的依據(jù)和立法基礎(chǔ)。中國的《憲法》在序言中做出了明確的宣示并且在正文的第五條有進一步明文規(guī)定：一切法律 、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸。法律行為分為民事法律行為和行政法上的法律行為。不管法律行為屬于上述的哪一種，都不能違反憲法的規(guī)定。憲法上的所有的規(guī)范都是強制性規(guī)范，不允許任何人對其變通適用。憲法里面許多關(guān)于民事方面的規(guī)定，理所當然地成為民法的強制性規(guī)范。中國憲法的這類規(guī)范主要包括：

（1）關(guān)于民事立法的規(guī)定；（2）關(guān)于經(jīng)濟體制和分配制度的規(guī)定；（3）關(guān)于平等原則的規(guī)定（4）關(guān)于公序良俗的規(guī)定；（5）關(guān)于權(quán)利義務(wù)的規(guī)定；（6）關(guān)于尊重和保障人權(quán)的規(guī)定；（7）關(guān)于民事主體的規(guī)定；（8）關(guān)于財產(chǎn)權(quán)的規(guī)定；（9）關(guān)于保護人身權(quán)的規(guī)定；（10）關(guān)于身份權(quán)的規(guī)定；（11）關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)定；（12）關(guān)于勞動者的權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定。

上述規(guī)定都是中國憲法關(guān)于民事法律方面的規(guī)定，作為民法的強制性規(guī)范的憲法規(guī)范強制的是立法機關(guān)的立法行為。立法機關(guān)必須根據(jù)憲法賦予的“民事立法權(quán)”在憲法確定的“經(jīng)濟體制和分配制度”框架內(nèi)，基于憲法關(guān)于“尊重和保障人權(quán)”的要求，依照憲法確立的“民事立法原則”制定公平合理的民事法律，對民事主體依據(jù)憲法所享有的具有民事性質(zhì)的“基本權(quán)利”提供周到細微的保護。這是立法機關(guān)的權(quán)力，更是立法機關(guān)的職責。如果沒有做到這一點，立法機關(guān)不是“瀆職”的話也是不盡職。但是對于民事糾紛的當事人的法官來說，憲法關(guān)于民事方面的任何規(guī)定都沒有直接的約束力。換言之，憲法關(guān)于民事方面的規(guī)定既不能成為民事糾紛當事人尋求法律救濟時的請求權(quán)的依據(jù)，也不能作為法官審理民事案件作出判決的直接依據(jù)。它對法官的影響只有在解釋民法規(guī)范的確切含義時，憲法關(guān)于民事方面的規(guī)定才對法官有間接地拘束力。但是“合憲性解釋”作為法律解釋的眾多方法中的一種，并非在任何情況下都有其適用的余地。“合憲性解釋”只有在文義解釋、法理解釋和目的解釋均無法確定法律規(guī)范的確切含義時才有適用的余地。而且更為重要的是，在民事審判工作的時間工作中，任何的解釋方法的運用都只是法官用于論證自己選擇和使用法律是否正確的一個說理工具。作為判決的直接依據(jù)只能是成文的民事立法。即使作為判決依據(jù)的民事立法缺位，填補空缺的也只能是習慣和慣例，而不是憲法規(guī)定。拉倫茨指出：“憲法上的規(guī)定只有在下述兩種情形，法院才有直接具體化憲法原則的機會：法律漏洞不能以其他方式填補，或者，法律本身——特別是應(yīng)用諸如“善良風俗”之類須填補的概念——賦予法官具體化的余地。”

由此可見，憲法規(guī)范在民法中合理存在方式有三種：（1）通過賦予立法機關(guān)民事立法權(quán)，將憲法的關(guān)于民事方面的原則性規(guī)范通過立法的方式轉(zhuǎn)化為具體的民法規(guī)范，其拘束對象是立法機關(guān)。其強制性表現(xiàn)為立法機關(guān)必須嚴格依照憲法規(guī)定的立法權(quán)限和原則進行民事立法，既不能對憲法的相關(guān)規(guī)定有所保留也不能變通適用，否則就是違憲；（2）通過“合憲性解釋”間接地實施其對法官的拘束力；（3）在民事立法存在漏洞，法官審案裁判只有以民法中的一般條款為依據(jù)，在其他方法無法填補法律漏洞時，根據(jù)“基本權(quán)利對第三人的效力”的原則，將憲法中關(guān)于民事方面的規(guī)定作為填補法律漏洞的依據(jù)。此時，憲法規(guī)范的強制力只是間接地，只對法官和當事人有間接的拘束力。對于當事人來說，與其說其行為違反了憲法的規(guī)定，還不如說其行為違反了民法中的某個一般的條款。對于法院而言，作為判決依據(jù)的仍然是民法的條款而不是憲法規(guī)定，憲法的強制性規(guī)定只起到調(diào)補漏洞的作用。

行政法體系是以法律行為為主線的。行政法從行為的主體，行為的客體和行為本身的性質(zhì)三個方面為私法自治設(shè)置了底線。行政法的強制性規(guī)定對民法的作用包括一下三種類型：（1）限制法律行為主體的強制性規(guī)范；（2）限制法律行為客體的強制性規(guī)范；（3）限制法律行為自身的強制性規(guī)定。這三種類型的強制性規(guī)范可以從中國的《行政許可法》第12條關(guān)于行政許可事項的范圍的規(guī)定得知。下列事項可以設(shè)定行政許可：

（1）直接涉及國家安全、公共安全、經(jīng)濟宏觀調(diào)控、生態(tài)環(huán)境保護以及直接關(guān)系人身健康、生命財產(chǎn)安全等特定活動，需要按照法定條件予以批準的事項；

（2）有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準入等，需要賦予特定權(quán)利的事項；

（3）提供公眾服務(wù)并且直接關(guān)系公共利益的職業(yè)、行業(yè)，需要確定具備特殊信譽、特殊條件或者特殊技能等資格、資質(zhì)的事項；

（4）直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財產(chǎn)安全的重要設(shè)備、設(shè)施、產(chǎn)品、物品，需要按照技術(shù)標準、技術(shù)規(guī)范，通過檢驗、檢測、檢疫等方式進行審定的事項；

（5）企業(yè)或者其他組織的設(shè)立等，需要確定主體資格的事項；

（6）法律、行政法規(guī)規(guī)定可以設(shè)定行政許可的其他事項。

在上述6種情況中，第一項是基于行為的特定性質(zhì)而對其限制的強制性規(guī)范；第四項是基于限制行為的客體的強制性規(guī)范；第二項第三項第五項屬于限制行為主體的強制性規(guī)范，第六項是根據(jù)需要具體確定的“引致條款”[2]。

由此可見，行政法的強制性規(guī)定實際上是為私法自治設(shè)置了底線。對違反行政法強制性規(guī)定的法律行為將處以公法上的行政處罰或者是刑事處罰。

二、私法中的強行性規(guī)范對民事法律行為效力的影響

誠然，任何國家都不可能規(guī)定所有的法律行為都發(fā)生當事人追求的法律效果。法律行為雖然具有意志性，由人們的自由意志所控制，但是也必須是有規(guī)則限制的自由意志。民法不是獨立王國，私法自治也不是金科玉律，法律行為的效力同樣不是民法一法可以決定的。代表人民意志的國家以國家強制力為后盾制定和實施憲法、行政法等公法的同時，以各種理由或者叫做借口，如社會正義、社會公平、經(jīng)濟發(fā)展等不斷侵入民法等私法領(lǐng)域。民法自治也漸漸變成了國家公法規(guī)范之下的私法自治。在民法各種制度中，最能體現(xiàn)公法和私法雙重限制的莫過于法律行為了。[3]

國家公法對法律行為的規(guī)范方式主要是通過法律明文規(guī)定法律行為的效力。包括無效法律行為，效力待定的法律行為和可變更可撤銷的法律行為。其中規(guī)定法律行為無效是否定性最強烈的規(guī)制方式。法諺曰：“違法背俗的行為無效”。由此可見，違反強行法規(guī)定的法律行為無效是古已有之的規(guī)則。中國《民法通則》規(guī)定的無效法律行有七類，而中國《合同法》不僅大幅縮小了《民法通則》規(guī)定的無效法律行為的范圍，還把《合同法》第52的法律限定為公法，并且剔除了第一條欠缺行為能力者實施的法律行為無效的規(guī)定?！逗贤ā芬?guī)定的無效法律行為可以概括為四種：違法；違法公共利益；惡意串通損害第三人的利益的；欺詐脅迫訂立的損害國家利益的。由此可見，違反強行法的規(guī)定的法律行為并非一律無效。到底違反哪些公法規(guī)定的法律行為無效，哪些有效呢？筆者認為：如果強行法規(guī)定的目的在于保護一方的當事人的，法律行為只能撤銷而不作為無效來處理。

在中國，公法的規(guī)定對法律行為的效力的影響似乎存在減少的趨勢和維護民法體系純粹性的價值取向的同時，還出現(xiàn)了公法強制性規(guī)定和私法強制性規(guī)定對法律行為的效力的影響的區(qū)分?，F(xiàn)行《合同法》對法律行為的規(guī)定就是典型的例子。下面我們以《合同法》為例分析公法規(guī)定對法律行為的效力的具體影響。其實，《合同法》第52條第5項的“法律”如果被法律解釋限定為“公法”將具有重要意義：

《合同法》區(qū)分違反私法強行法和違法公法強行法的“無效”。傳統(tǒng)民法理論認為，無效是確定無效、當然無效、自始無效。在實踐中，無效訴訟引發(fā)了很多疑難問題：是否所有人都可以主張違法的法律行為無效？債務(wù)人和他人惡意串通，損害債權(quán)人利益的，債權(quán)人是否可以選擇適用《合同法》第52條和第74條？無效的法律行為的當事人約定的善后條款有無效力？為了增強傳統(tǒng)無效理論的解釋力，有學(xué)者主張借鑒德國法上的絕對無效和相對無效的區(qū)分，運用合同相對性理論限制第三人確認無效的權(quán)利。或許我們可以從源頭解決這個問題，即區(qū)分違反私法強行法和違反公法強行法的法律行為的不同效力。雖然違反兩種強行法都可能無效，但這兩種無效的效力是不同的。前者是指絕對無效；后者是指法律行為相對的不發(fā)生效力，如對特定的人或者在特定的方面沒有效力?！盁o效”是法律最強烈的否定性效力評價。德國民法典對違反處分禁止規(guī)定的法律行為使用的則是“不生效”[4]。不生效力不會帶來任何法律上的不利后果，甚至也不妨礙當事人將該行為看成是有效的，只是不能運用法律的強制力來實現(xiàn)這些行為。而“無效”則一定會引發(fā)法律后果。這一區(qū)分的啟發(fā)意義在于：違反私法強行法的行為最嚴重的后果只是“不生效”，如果當事人不訴諸國家救濟，或行為的違法瑕疵被消除后，就可以認定為其成立并生效，這類民法規(guī)范的目的在于為當事人提供一個自我解決的規(guī)則。如果采取“違反私法=不生效”和“違反公法=無效”的區(qū)分模式，就可以解決一個理論難題：很多無效的法律行為并沒有違反公法，也沒有損害第三人利益和社會利益，國家并不主動干預(yù)，而按照傳統(tǒng)的觀點，它們都應(yīng)被追究，這就必然造成 “選擇性執(zhí)法”，損害法律的權(quán)威。而且，既然違反私法強行法的行為是不生效，它只在當事人之間發(fā)生法律效力，第三人不能請求法院確認無效。如果法律行為違反公法的規(guī)定，產(chǎn)生的是則個人對國家和社會的責任，第三人可以請求確認無效。

這一結(jié)論也基本上得到了中國立法的支持。對于無效事由，《合同法》52條不僅縮小了《民法通則》第58條規(guī)定的“違法”的范圍，而且還剔除了“欠缺行為能力者實施的法律行為”這一項?！逗贤ā芬?guī)定的無效事由可以概括為四種：（1）違法；（2）違反公共利益；（3）惡意串通損害第三人利益；（4）欺詐、脅迫訂立的損害國家利益的合同。其中，最后一種事由可以為違法事由吸收，沒有必要單獨規(guī)定。為如果損害了國家利益的，構(gòu)成違法，應(yīng)無效。所以，合同法完全可以統(tǒng)一規(guī)定欺詐、脅迫訂立的合同都發(fā)生可變更、可撤銷的效力。惡意損害第三人的合同可以單列，作為私法中這類行為效力的一般規(guī)定。

[1]梁慧星.民法總論[M].北京:法律出版社,2001.

[2]張淑芳.行政優(yōu)先權(quán)與法律優(yōu)先之鑒別[M].政治與法律,2004,(1):9-16.

[3]蘇永欽.民事立法者的角色——從公私法的接軌工程談起[DB/OL]. http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=23001.

[4][德]迪特爾·梅迪庫斯.邵建東,譯.德國民法總論[M].法律出版社, 2000.33.