婁永濤

(西南政法大學 法學院,重慶 400031)

中止行為若干問題研究*

婁永濤

(西南政法大學 法學院,重慶 400031)

犯罪中止行為是一種社會意義上的行為,與犯罪行為有著質(zhì)的區(qū)別。對于中止行為與前犯罪行為的關(guān)系,進行辨析。中止行為的成立要件,分為形式要件和實質(zhì)要件。對于中止行為的因果關(guān)系問題進行了比較研究。

犯罪行為;中止行為;行為性質(zhì);成立要件;因果關(guān)系

中止行為,指行為人主動實施的阻止犯罪完成或者說消滅了犯罪既遂危險的行為。根據(jù)成立中止犯對中止行為的不同要求,分為消極中止和積極中止兩類。

一、中止行為是廣義上的行為

中止行為不是刑法上的行為,而是社會意義上的行為。刑法上的行為,是人的意志支配的身體動靜,且對外界產(chǎn)生一定的影響,這種影響是一種實害,因此刑法要對其進行法律規(guī)制或處罰。依此判斷,中止行為肯定不是刑法上的行為。

中止行為是廣義上的行為,即意志支配下的人身體的動靜。例如行為人基于阻止犯罪完成的意思而放棄繼續(xù)犯罪 (靜止),是一種不作為的中止行為。但是,人的靜止,必須要有一定的社會意義,才能稱之為一種行為。“以社會意義看,人是以具有身體之舉動 (作為)變更因果流程的形態(tài),或以能依意思支配因果流程,卻置之不理之身體舉止(不作為)之形態(tài),而實現(xiàn)自己的意思。從而才可以將人意思支配下的身體的動靜理解為行為。”[1](P88)有人批判說,“社會意義”的含義不明,無法明確的定義行為。對于“社會性”的含義,日本學界有兩種觀點,一種認為凡是人的身體舉動都具有社會意義;另一種認為,能對社會外界產(chǎn)生影響的才有社會性意義。對行為的認識及評價要基于一定的標準,尤其在刑法學內(nèi)研究行為概念,不可能把個人所有的身體活動都作為研究對象,將行為的范圍限于對社會具有一定程度影響的性質(zhì),才較為合理。因為一般來說,刑法研究的行為是具有一定社會意義的。對行為的社會評價原則上優(yōu)于法律評價,只是某些時候法律評價才決定社會評價。比如超速行駛,速度多高算正常社會現(xiàn)象取決于法律規(guī)定。有一定社會意義的非刑法行為在一定程度上也會影響行為人的責任。如阻止犯罪既遂的第三人的行為,及行為人中止犯罪的行為等行為,它們也是刑法理論的研究對象。

二、中止行為和前犯罪行為的關(guān)系辨析

(一)中止行為和前犯罪行為是否為一行為

人類舉止在社會活動中具有多樣性的特征,對于一些舉止何時可視為一行為,何時又視為復(fù)數(shù)行為?有人認為,在刑法中研究行為,當然要用刑法規(guī)范來判斷是否一個行為。但是,事實行為形態(tài)多樣,法律條文不可能將其完全含納。并且客觀存在的事實行為,是進行規(guī)范評價的客體?！肮倘蝗祟愋袨楸仨毥?jīng)過刑法規(guī)范的評價,但不能以評價的標準,反溯認定評價之客體。”[2](P289～291)因此,應(yīng)從事實層面來判斷前犯罪行為和中止行為是否為一個整體行為,但不能以自然意義的一行為認定。應(yīng)是社會意義上的一行為,行為人基于一個意志支配下,實施了在自然意義上看是多數(shù)的舉動,但以社會一般人觀察,認為所有的舉止在時間、空間上有密接的連帶關(guān)系,能夠作為單一的行為表現(xiàn)出來是一行為。依據(jù)這一標準,前面的犯罪行為和中止行為顯然是各自獨立的行為。

(二)中止行為和前犯罪行為的關(guān)系

中止行為是導(dǎo)致犯罪行為失去實效性的行為,兩行為具有密不可分的關(guān)系,不應(yīng)將犯罪行為與中止行為孤立來看,應(yīng)視為統(tǒng)一的刑法評價對象。具體來說,中止之前的犯罪行為制造了侵犯法益的危險,該危險隨時有可能轉(zhuǎn)化為既遂實害,這是行為人構(gòu)成犯罪、應(yīng)當承擔刑事責任的基礎(chǔ)。由于中止行為使侵害法益的危險未能轉(zhuǎn)化為既遂實害,從而避免了客觀危害的擴大,或者說有效救助了法益,這是對中止犯減免刑罰的基礎(chǔ)?！胺缸镎撍懻摰氖蔷邆涫裁匆r,才能科處刑罰,而中止犯所討論的是,具備什么要件時,減輕或免除刑罰,可以說,這是反過來的犯罪論本身?！盵3](P324)在分析中止犯減免處罰的根據(jù)時,既是以中止犯成立犯罪為前提,也必須從整體結(jié)構(gòu)上(即同時結(jié)合中止前的犯罪行為與中止行為)來把握中止犯。換言之,定罪的事實也可以是量刑的事實。如果要準確的量刑,既要考慮定罪的事實,也要考慮影響量刑的事實。

三、中止行為的構(gòu)成新解說

(一)中止行為的形式要件

中止行為是消滅犯罪既遂危險的行為,既遂危險只存在于犯罪過程中,法益面臨被侵害的危險時,沒有既遂危險的地方,就沒有中止行為。但是,行為人的中止行為必須是在危險現(xiàn)實化 (犯罪既遂)以前起到阻止作用,這是中止行為的形式要件。此時,法律才能期待行為人實施中止行為來消滅既遂危險。刑法規(guī)定犯罪中止必須在犯罪過程中,通說將其解釋為中止犯的時空性要件。從刑法條文來看,只規(guī)定中止行為的存在范圍,即沒有犯罪既遂危險的地方,就不存在中止行為,而不是規(guī)定中止犯的成立要件。

(二)中止行為成立的實質(zhì)要件

中止行為的實質(zhì),是使前犯罪行為造成的導(dǎo)致犯罪既遂的危險逐步遞減,并最終消滅所有危險,阻止了犯罪既遂結(jié)果的發(fā)生。

1.中止行為是否要求放棄犯意

有人認為,放棄犯意是中止行為的意思體現(xiàn),是其本質(zhì)內(nèi)容。對此本文認為,即使行為人沒有放棄犯意,只要客觀上徹底放棄了犯罪行為就構(gòu)成犯罪中止。因為,刑法要求中止行為,客觀上消滅既遂結(jié)果發(fā)生的危險,而非放棄犯意。中止行為只要改變了犯罪的進程、趨向與規(guī)模,使犯罪既遂的危險逐步遞減,并最終消滅了既遂危險,阻止了既遂結(jié)果發(fā)生,就不必要放棄犯意。

2.中止行為徹底消滅既遂危險的判斷

中止行為在何種程度上才是消滅全部危險?按德日理論通說,消滅被視為屬于一個犯罪行為的所有舉動的全部危險就足夠了。本文認為中止意義上的放棄,只能是已經(jīng)著手實施的行為,而非將來的行為。用將來的犯罪行為來判斷現(xiàn)在的中止能否成立,不合邏輯。中止行為的實質(zhì)既然是消滅先前犯罪行為造成的所有既遂危險,那么,只要行為人消除能為以后再次實施犯罪提供便利的前犯罪行為造成的客觀危險狀態(tài),就成立犯罪中止。換言之,只要中止行為消除了后犯罪行為利用前犯罪行為來實施犯罪的機會,不能在前犯罪行為的基礎(chǔ)上便利實行就已足夠。即使行為人以后再基于同一犯意而實施犯罪,仍然不影響行為人此時成立犯罪中止。若采用這種判斷標準,利用中止行為就完全可以將犯意保留的中止與伺機再犯的暫時中斷區(qū)別開來。

3.中止行為是否需要真摯性

中止行為的誠摯性,指行為人具有真心誠意地以防止結(jié)果發(fā)生為目的之努力,不僅需要形式上的中止行為,還要求行為已存在恢復(fù)合乎法義務(wù)之態(tài)度。[3](P298)這種誠摯努力是對行為人實施與其認識及能力相應(yīng)的最佳中止行為的程度要求,也能體現(xiàn)出行為人“法敵對性”的減弱。對于誠摯努力的要求,在德國刑法第 24條,關(guān)于準中止犯的規(guī)定中有所體現(xiàn)。日本實務(wù)與學界通說是采“必要說”的立場,即行為人須誠摯地防止結(jié)果發(fā)生才成立犯罪中止。

一般在中止犯減免處罰根據(jù)上,承認責任減少說的學者易持誠摯性必要說,因為要求行為人對防止犯罪結(jié)果發(fā)生做出誠摯努力時,才能說明行為人法敵對性的減弱,其非難可能性減少。但是,責任減少說將法律責任與倫理責任混同;若采該說,則只要行為人有中止決意或中止行為,其責任非難便減少或消滅,即使既遂也成立中止犯,這顯然與中止犯的刑法規(guī)定相矛盾等。[4](P340～341)并且,由于真摯性的內(nèi)容不明確,我國刑法并無規(guī)定,且刑法對中止犯是減免處罰,非完全不罰。對于中止行為不應(yīng)要求誠摯性,具有一般人認為能完全消滅危險程度的行為就足夠了,也不要求必須放棄犯意。否則,會過分縮小中止犯成立范圍,與犯罪中止立法宗旨相悖,不利于鼓勵行為人停止犯罪,踏上“回歸之金橋”。

四、中止行為的因果關(guān)系問題

(一)中止行為和犯罪結(jié)果不發(fā)生之間的因果關(guān)系

我國通說認為,中止行為和犯罪結(jié)果不發(fā)生之間必須具有因果關(guān)系,而德國刑法不要求中止行為與犯罪結(jié)果不發(fā)生之間必須具有因果關(guān)系,日本學界對此存在爭論。前田雅英等人認為,中止行為和結(jié)果不發(fā)生之間不必須有因果關(guān)系。只要行為人實施了真摯的中止行為,即使由于其他原因防止了結(jié)果發(fā)生,或者結(jié)果本來就不可能發(fā)生,也應(yīng)認定為中止犯。[4](P405)行為人防止結(jié)果發(fā)生的積極努力,應(yīng)當在違法性或責任之間體現(xiàn)出來,對于不可能發(fā)生結(jié)果的“缺效犯”,若不承認中止的成立,會導(dǎo)致不均衡的結(jié)果;而大谷實等人主張,“單有任意的中止行為還不夠,中止行為和未發(fā)生結(jié)果之間必須具有因果關(guān)系?！盵5](P293～294)對于“缺效犯”,應(yīng)比照中止犯的規(guī)定,適用減免刑罰的規(guī)定。

中止行為和犯罪結(jié)果未發(fā)生之間必須具有因果關(guān)系,是一般原則。在實行終了時,行為人要想阻斷犯罪行為與犯罪結(jié)果間的因果關(guān)系,必須采取積極的作為,才能防止犯罪結(jié)果發(fā)生。但是,不要求行為人獨力防止結(jié)果發(fā)生。只要能消滅既遂危險,無論是獨力救助法益,還是借助他人的救助行為,即使借助的外力起了主要作用,只要最終消滅了既遂危險且行為人對此有積極的貢獻,就成立中止行為。例如,對于被告人出于殺人犯意而用刀刺傷被害人之后,心生悔悟分別向 110、119報警求助的行為,日本判例認為,盡管被告人并未采取止血措施,其所實施的求助行為,仍屬于犯罪結(jié)果的中止行為。[6](P261)由于行為人是普通人,一般不具有消滅危險的專業(yè)能力 (如止血、特定救護等),若要求成立中止行為不得借助外力就太苛刻了,也不利于保護受侵害的法益。因此,行為人為消滅既遂危險作了積極努力,采取了能有效阻止結(jié)果的適當行為時,即使借助外力,也應(yīng)成立犯罪中止。

(二)其他因素介入防止了犯罪結(jié)果發(fā)生

行為人的中止行為,本來足以阻止犯罪結(jié)果發(fā)生,由于獨立于中止行為的第三人行為、被害人行為或者自然事實等因素的介入,中止行為并沒有對犯罪行為起到阻止作用,而是這些相關(guān)因素防止了犯罪結(jié)果的發(fā)生。例如甲欲殺乙,用刀將乙砍傷后,看到乙的痛苦而心生悔意,就去附近找車想將乙送往醫(yī)院救治,而恰逢路人丙駕車經(jīng)過,看到乙就用車將乙送往附近醫(yī)院,亦或受害人乙自行求助他人將其送往醫(yī)院,經(jīng)搶救得以保住性命。又如甲放火后,忙打119報警滅火,但在消防車到來前,天降大雨將大火澆滅。在這些場合下,從刑法規(guī)范保護法益的立法目的來看,行為人充分履行了防止結(jié)果發(fā)生的義務(wù) (即實施了中止行為)時,結(jié)果不會發(fā)生是通常可以期待的。在這種情況下,一般人已經(jīng)感覺不到危險了,刑法規(guī)范有給予行為人減、免刑罰獎勵的必要。[6](P368～369)

既然行為者為防止結(jié)果發(fā)生實施了充分的中止行為,且通?？善诖Y(jié)果發(fā)生的危險能被消除,但與該期待相反,由于異常的情況使中止行為未能消除危險的狀態(tài)。由于其他因素介入,行為人不能控制和預(yù)料,若完全不考慮行為人的積極努力,不合情理,應(yīng)認其成立準中止犯。對此,有學者認為,結(jié)果不發(fā)生是與行為人意志無關(guān)的其他事由所致,是屬于因外部障礙而未遂,原不得成立中止犯。惟由于行為人已盡其防止結(jié)果發(fā)生的真摯努力,其反社會性業(yè)已減輕,自得與中止犯同視。[7](P151)對此,德、日、臺灣立法上都在逐漸設(shè)立準中止犯的規(guī)定,我國刑法也應(yīng)考慮制定準中止犯的相關(guān)規(guī)定。但是,要注意的前提是,法益至少是在可以挽救 (即事實上結(jié)果的發(fā)生猶可挽回)的情況下,行為人盡力防止結(jié)果發(fā)生,才視同中止犯,這樣才符合犯罪中止制度的立法意旨。

[1]陳子平 1刑法總論 [M]1北京:中國人民大學出版社,2009.

[2]柯耀程 1變動中的刑法思想[M]1北京:中國政法大學出版社,2003.

[3][日 ]川端博 1刑法總論二十五講 [M]1余振華譯 1北京:中國政法大學出版社,2003.

[4]張明楷 1未遂論 [M]1北京:法律出版社,文堂聯(lián)合出版,1997.

[5][日 ]大谷實 1刑法總論 [M]1黎宏譯 1北京:法律出版社,2003.

[6][日 ]西田典之 1日本刑法總論 [M]1劉明祥等譯 1北京:中國人民大學出版社,2007.

[7]甘添貴 1刑法之重要理念[M]1臺北:瑞興圖書股份有限公司,1997.

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