梁婷

(西北師范大學政法學院，甘肅蘭州730070)

哈耶克自由秩序憲政模式淺析

梁婷

(西北師范大學政法學院，甘肅蘭州730070)

英美國家的法治憲政思想發(fā)源于其自由主義傳統(tǒng)，成為近現(xiàn)代以來民主國家政治生活的主題。哈耶克以自由秩序為基礎(chǔ)改建了自由憲政思想。哈耶克憲政思想的理論基礎(chǔ)是自由主義思想，核心概念是自生自發(fā)秩序。哈耶克的憲政模式從二元法律觀出發(fā)，構(gòu)建了三權(quán)五層式的憲政國家模式。但是不可否認，這一憲政模式存在諸多問題，如政權(quán)的發(fā)生學的考量、國家的穩(wěn)定等方面的缺失。通過歷史分析和比較分析的方法對哈耶克的憲政思想進行評析，為我國的民主政治提供參考。

哈耶克;憲政;自由秩序;國家模式

憲政簡言之即立憲政體，是法治之法上升到憲法的高度。憲政作為近代社會的產(chǎn)物，發(fā)端于英美，是以自由主義思想為基礎(chǔ)的［1］。作為20世紀最為堅定的自由者，哈耶克指出了近代憲政的根本問題所在。哈耶克認為，憲政源于法治，英國的法治主義開啟了近代憲政之先河;而美國在這個方面的貢獻甚豐，它在人類歷史上第一次以憲法形式配置和分配政府的各種權(quán)力。哈耶克為此提出了以英美法律政治為依托的憲政觀，并且以自生自發(fā)秩序為核心構(gòu)建了自己的憲政模式。因此，學界將其憲政思想稱之為“自由憲政思想”［2］。筆者將以哈耶克的邏輯結(jié)構(gòu)為依托，即從歷史分析法和比較法的角度，對英美德三國憲政思想予以闡述，對哈耶克憲政思想的理論前提及其核心概念進行深入探討，揭示其對當下中國語境的意義。

一、英、美、德的憲政思想

(一)英國:法治的起源

古希臘和羅馬的法治實踐取得了輝煌的成就，形成現(xiàn)代法治憲政的思想基礎(chǔ)。但近現(xiàn)代意義上“法治下的個人自由”觀念之起源卻追溯到17世紀的英國，很大程度上因為它繼承和發(fā)揚了中世紀人關(guān)于法律具有最高權(quán)威的理念，法治觀念得到了充分的發(fā)展，并形成了幾項對后世影響甚大的幾項法治原則，如法律對公民一律平等原則、法律的統(tǒng)治原則、權(quán)力分立原則、法律至上原則，等［3］(P234)。

(二)美國的貢獻:憲法制度

哈耶克認為，美國在憲政方面的貢獻最大，它在人類歷史上第一次以憲法形式配置和分配政府的各種權(quán)力。在哈耶克看來，憲政并不是只限于規(guī)定程序問題并只決定政府權(quán)力的淵源，憲政意味著法律特別是憲法和法律下的政府?！睹绹?lián)邦憲法》較好地貫徹了“有限政府”這一憲法觀念。他同時認為，聯(lián)邦憲法絕對不僅僅是規(guī)定立法機關(guān)、行政機關(guān)和司法機關(guān)各自應(yīng)該行使什么樣權(quán)力的文獻，而且還是一部通過限制政府來保障個人自由的憲法，也就是一部能夠保護個人以反對一切專斷性強制的憲法。以憲法第九條修正案為例:“本憲法中對某些權(quán)利的列舉，不應(yīng)被推論為否認或貶低人民所享有的其他權(quán)利。”美國憲政的理念包括:第一，限制政府權(quán)力。擁有一部憲法對于任何自由政府都是必須的。“憲法就意味著受限制的政府”，《美國聯(lián)邦憲法》開啟了成文憲法限制國家權(quán)力的先河。第二，更高級法律的存在——一項更高級的法律，支配常規(guī)立法?！睹绹?lián)邦憲法》第九條修正案中的但書規(guī)定體現(xiàn)了這一點:本法對一些權(quán)利的列舉，不得被解釋為對人民所保有的其他權(quán)利的否定或蔑視。第三，保障個人權(quán)利的觀念?！睹绹?lián)邦憲法》不僅僅是一部限制國家權(quán)力的憲法，更為重要的是一部保障自由，保障個人能夠反抗一切專制性的憲法［4］。第四，司法審查制度的確立。美國由最高法院負責違憲審查，并非出于憲法規(guī)定。由司法機關(guān)實施對憲法的審查是美國司法實踐的結(jié)果，它的政治哲學基礎(chǔ)是三權(quán)分立，直接淵源是馬伯里訴麥迪遜案判例。這一判例不僅在美國憲法史上極為重要，在全世界范圍而言，也開創(chuàng)了違憲審查的先河［5］。

(三)德國(普魯士):法治

德國的法治運動發(fā)端于普魯士。在某種程度上，18世紀普魯士的開明專制如果就法律與行政原則而言，可以說是自由主義的。比如著名的“磨坊案”和著名的《德國民法典》。同時，普魯士對于實現(xiàn)憲政的最大貢獻在于對公共行政權(quán)力加以改進和監(jiān)督，認識到憲政就是限制權(quán)力，保障權(quán)利。德國對憲政的積極影響主要在于:其一，法典的編撰。1751年的《德國民法典》對私法的建設(shè)性意義深遠;其二，建立了完備的行政法院。普魯士對實現(xiàn)法治的最大貢獻在于對公共權(quán)力的監(jiān)督與控制，進而形成了對行政權(quán)力控制的行政法院［6］(P117)。

二、哈耶克憲政思想的理論基礎(chǔ)和核心概念

憲政作為近代社會的產(chǎn)物，發(fā)端于英美，是以自由主義思想為基礎(chǔ)的。哈耶克提出進化論理性主義與建構(gòu)唯理主義這兩種不同的哲學思想，并且產(chǎn)生了不同的憲政模式:英國模式與法國模式。這兩種模式對哈耶克的思想產(chǎn)生了不同的影響。

以科克、帕克、洛克等人為代表的英國經(jīng)驗理性哲學強調(diào)在傳統(tǒng)自由思想的基礎(chǔ)上擴大享受自由的主體范圍和自由權(quán)利的外延因素。依照學界的觀點，只屬于一種保障性自由或者是消極的自由。經(jīng)驗理性傳統(tǒng)強調(diào)自由權(quán)利的發(fā)展只能在經(jīng)驗積累的基礎(chǔ)上，通過對實踐經(jīng)驗的總結(jié)抽象，做局部的改造［6］(P205)。

與之相反，以盧梭、笛卡爾等人為代表的歐陸自由主義的哲學基礎(chǔ)是先驗理性哲學。先驗理性主義認為，現(xiàn)實存在的社會制度是人類理性與自由意志的枷鎖，只有憑借人類理性獲得知識方可以把社會中的不合理制度與弊端一舉消滅，根據(jù)審慎思考與設(shè)計重新訂立社會契約，規(guī)定市民與政治國家之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以此為路徑實現(xiàn)自由國家和憲政社會。

兩種不同的哲學基礎(chǔ)產(chǎn)生出的憲政國家是不一樣的。英國通過漸進式的憲政改革平緩地實現(xiàn)了法治的現(xiàn)代化，國內(nèi)基本上未發(fā)生大規(guī)模的流血戰(zhàn)爭，政局穩(wěn)定，公民權(quán)利的實現(xiàn)程度和保障救濟程度較高。法國則是實行激進式革命。法國大革命曠日持久，政權(quán)遞嬗，憲法權(quán)利的實現(xiàn)率很差，社會無法形成一個合理的預期。

學界通常認為，哈耶克理論的基礎(chǔ)是以休謨?yōu)榇淼奶K格蘭啟蒙運動思想家的社會哲學和康德的自由道德哲學這兩種理性主義的融合，但這二者的哲學認識論是相互沖突的。所以，哈耶克必須調(diào)和二者的根本分歧，但這樣一種努力有可能無法成功。這在哈耶克的憲政模式構(gòu)建中體現(xiàn)得最為明顯。這也使哈耶克政治法律哲學中內(nèi)涵著理性的限度和理性的建構(gòu)之間的沖突。

哈耶克的憲政思想核心概念是自生自發(fā)秩序。這是在一般性的、為大眾所能接受的基本規(guī)則范圍內(nèi)，一種以個體的自覺自愿和決定權(quán)為基礎(chǔ)的社會組織形式能對經(jīng)濟和社會中的問題提供最有利的解決方法。自發(fā)秩序是無數(shù)遵從一般性規(guī)則的個體在即時性背景中與具體環(huán)境相調(diào)適的產(chǎn)物;國家唯有根據(jù)這樣的一般性規(guī)則才能對個體的自由領(lǐng)域進行干預。對哈耶克而言，自由主義即意味著立憲主義，是法律的統(tǒng)治，而不是人的統(tǒng)治［7］(P449)。

三、哈耶克的憲政模式

(一)二元法律觀

依據(jù)哈耶克自生自發(fā)秩序的核心概念，他將社會秩序劃分為自生自發(fā)秩序與組織秩序，進而衍生出二元法律觀，即內(nèi)部規(guī)則和外部規(guī)則，兩者的價值取向不同，這為其以后產(chǎn)生出的公法和私法奠定了理論基礎(chǔ)。

內(nèi)部規(guī)則亦可稱之為自由的法律，即那些在它們所規(guī)定的客觀情勢中適用于無數(shù)未來事例和平等適用于所有人的普遍的正義行為規(guī)則，而不論個人在一特定情形中遵循此一規(guī)則所會導致的結(jié)果。與內(nèi)部規(guī)則相對應(yīng)的外部規(guī)則被哈耶克稱為“立法的法律”。外部規(guī)則是那種只適用于特定之人或服務(wù)于統(tǒng)治者的目的的規(guī)則。兩者的主要區(qū)別在于:外部規(guī)則是組織秩序得以形成的工具;自由的法律是抽象的，位階更高，自由的法律具有否定性的特征。

(二)哈耶克的憲政模式

哈耶克的憲政模式是“三權(quán)五層式”。最高位階的是憲法;之下是立法議會與政府治理議會;第三層就是執(zhí)行機構(gòu)即政府及其行政官僚。前三層是哈耶克憲法模式中所集中體現(xiàn)出來的創(chuàng)新部分，在舊模式中它們是作為兩層結(jié)構(gòu)即憲法與議會立法的形式表現(xiàn)的，但在哈耶克那里，議會立法由于其特殊的性質(zhì)又被分為兩個層次或兩種職權(quán)不同的議會，即純粹立法議會與政府治理議會。

哈耶克認為，憲法就其職能來說是分配權(quán)力并制約權(quán)力的上層架構(gòu)性法律，這種法律雖然是一種公法形態(tài)上的外部組織規(guī)則，但它本身卻不得用肯定性的方式對人們應(yīng)當如何使用這些權(quán)力的問題進行規(guī)定。憲法乃是一種工具性職能，即確保法律和秩序。但憲法本身并不是一項正當行為規(guī)則，而只是對正當行為規(guī)則作出界定，而這種界定的方式又不是以肯定性的方式，而是以否定性的方式即通過對立法議會政府的權(quán)力加以限制表現(xiàn)出來的，因此從這個意義上來說，哈耶克所謂憲政也就是有限政府。

在傳統(tǒng)憲法模式中作為單一一個層級的議會立法權(quán)，被哈耶克依照新憲法的基本原則分為兩個層級，即純粹立法議會和政府治理議會。這兩種議會與憲法及其相互之間的關(guān)系是這樣的:一方面，正當行為規(guī)則意義上的實體法由立法議會發(fā)展，但是立法議會的權(quán)力卻必須受到憲法有關(guān)規(guī)定(即界定正當行為規(guī)則所必須具備的一般屬性的規(guī)定)的約束;然而另一方面，政府治理議會以及作為其執(zhí)行機構(gòu)的政府，卻既要受憲法規(guī)則的約束，又要受立法議會所制定或認可的正當行為規(guī)則的限制。

四、哈耶克憲政思想存在的問題

哈耶克憲政思想創(chuàng)新之處在于其揭示了近代民主的弊端，也就是單一議會的權(quán)力無限制所帶來的民主災(zāi)難，進一步提出了雙層議會思想并且以此為基礎(chǔ)構(gòu)建了雙層法律之治和三權(quán)五層的憲政體制。但是如果對其進行細致的考量就會發(fā)現(xiàn)其存在如下問題:一是雙層議會的可行性問題。近代以來西方法治觀念是以司法為中心的，強調(diào)司法正義是最后一道防線。而哈耶克將法治的重點放在了立法上，這是對近現(xiàn)代法治體制的嚴重偏離和體制脫軌。二是憲政前期以及發(fā)生學考量的缺失。作為一套嚴格完整的社會治理體系，必須從發(fā)生學上進行考量，即是說這一體系建立的基礎(chǔ)社會環(huán)境和氛圍。三是內(nèi)部和外部規(guī)則的標準確定是一難題。作為雙層議會的首要問題，如何進行立法，任務(wù)難以確立。四是社會與國家的對立導致憲法模式的空虛?，F(xiàn)代意義的社會治理正從義務(wù)本位、權(quán)利本位、向社會本位推進，而且是大勢所趨。而這一切問題產(chǎn)生的根本在于哈耶克政治哲學上的雙軌思維，即兼具經(jīng)驗理性和先驗理性主義兩種不同的風格主導所致。

［1］范進學.論憲政的概念［J］.山東大學學報(社會科學版)，2003，(1).

［2］羅秋立.合法性理念的破滅［J］.廣西大學學報(哲學社會科學版)，2007，(6).

［3］哈耶克.自由秩序原理［M］.鄧正來，譯.北京:三聯(lián)書店，1997.

［4］童建華.哈耶克自由與法治論述評——讀《自由秩序原理》［J］.井岡山師范學院學報(哲學社會科學)，2005，(4).

［5］張千帆.從憲法到憲政——司法審查制度比較研究［J］.比較法研究，2001，(6).

［6］趙敦化.西方哲學簡史［M］.北京:北京大學出版社，2001.

［7］哈耶克.法律、立法與自由(第二、三卷)［M］.鄧正來，譯.北京:中國大百科全書出版社，2000.

Free Order of Constitutional Model Hayek

LIANG Ting

(Law School，Northwest Normal University，Lanzhou 730070，Gansu)

The British and American constitutional thought and the rule of law originated in the liberal tradition，have become the subject of political life in modern democratic states.Hayek liberal order based on their reconstruction of the constitutional freedom of thought.Hayek is the the oretical basis of constitutional thinking liberal thought，the core concept of spontaneous order.Hayek’s constitutional model starting from the legal idea of duality，the right to build three five-story-style mode of constitutional government.But it is undeniable that the constitutional model，there are many problems，such as the occurrence of political science considerations，the country’s stability，etc.missing.Through historical analysis of law and the method of comparative analysis of legal thinking assessment Hayek＇s constitutional assessment，for the reference of democracy in China.

Hayek;Constitution;Liberal order;National models

K825.19

A

1008—4444(2011)02—0035—03

2011－01－24

梁婷(1986—)，女，甘肅合水人，西北師范大學政法學院碩士研究生，主要從事司法制度領(lǐng)域的研究。

(責任編輯:宋孝忠)