范振國

（吉林財(cái)經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院， 吉林 長春 130117）

論《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》亮點(diǎn)中的隱憂

范振國

（吉林財(cái)經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院， 吉林 長春 130117）

界定了何為公共利益、取消了訴訟期間不停止執(zhí)行補(bǔ)償決定條款、確立了司法強(qiáng)制搬遷，是《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》的三大亮點(diǎn)，在這三個(gè)亮點(diǎn)背后存在公共利益內(nèi)涵缺失依舊、訴訟期間是否停止執(zhí)行補(bǔ)償決定不明確、司法強(qiáng)制搬遷效果令人質(zhì)疑的隱憂。為此，描述式公共利益內(nèi)涵的引入、訴訟期間停止執(zhí)行補(bǔ)償決定的明確、司法強(qiáng)制搬遷的制度保障是克服《條例》亮點(diǎn)中隱憂的有益嘗試。

征收；公共利益；司法強(qiáng)拆

經(jīng)過長期的醞釀，2011年1月21日《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》（以下簡稱《條例》）正式頒布實(shí)施?！稐l例》盡管存在諸多不足，但也具有很多亮點(diǎn)。本文試圖在呈現(xiàn)《條例》三大亮點(diǎn)的同時(shí)揭示這些亮點(diǎn)背后所存在的隱憂，進(jìn)而提出如何克服這些亮點(diǎn)中隱憂的完善建議。

一、《條例》的亮點(diǎn)

（一）界定了何為公共利益

《條例》第8條規(guī)定：為了保障國家安全、促進(jìn)國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展等公共利益的需要，有下列情形之一，確需征收房屋的，由市、縣級人民政府作出房屋征收決定：國防和外交的需要，由政府組織實(shí)施的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的需要，由政府組織實(shí)施的科技、教育、文化、衛(wèi)生、體育、環(huán)境和資源保護(hù)、防災(zāi)減災(zāi)、文物保護(hù)、社會福利、市政公用等公共事業(yè)的需要，）由政府組織實(shí)施的保障性安居工程建設(shè)的需要，由政府依照城鄉(xiāng)規(guī)劃法有關(guān)規(guī)定組織實(shí)施的對危房集中、基礎(chǔ)設(shè)施落后等地段進(jìn)行舊城區(qū)改建的需要，法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他公共利益的需要。

何為公共利益？無論是《憲法》還是《物權(quán)法》都沒有給出一個(gè)相對明確的的定義。現(xiàn)行立法公共利益界定上的缺失在一定程度上導(dǎo)致公共利益動(dòng)輒成為一些個(gè)人、團(tuán)體、公權(quán)力機(jī)構(gòu)謀取私利的幌子。人們?nèi)找婵释赡軌驅(qū)怖孀鞒鼋缍?，盡管《條例》對公共利益的界定也不可能完美無缺，但它至少在一定程度上明晰了公共利益，可謂是《條例》的一大亮點(diǎn)。

（二）取消了訴訟期間不停止執(zhí)行補(bǔ)償決定條款

《條例》第26條第3款規(guī)定：被征收人對補(bǔ)償決定不服的，可以依法申請行政復(fù)議，也可以依法向人民法院提起行政訴訟。需要說明的是，《條例》（征求意見稿）第28條第2款規(guī)定：被征收人以及與房屋征收決定有關(guān)的利害關(guān)系人對補(bǔ)償決定不服的，可以依法申請行政復(fù)議，也可以依法向人民法院提起行政訴訟；在行政復(fù)議、行政訴訟期間，不停止補(bǔ)償決定的執(zhí)行。但《條例》（征求意見稿）如此規(guī)定其實(shí)存在如下問題。

首先，如此規(guī)定容易給對因不服征收決定而希望訴諸法院解決爭議的當(dāng)事人造成心理障礙。因?yàn)槿绻?dāng)事人看到即使對征收決定不服提起訴訟，但征收補(bǔ)償決定依然不停止執(zhí)行，而希望停止其不服的征收決定進(jìn)而爭取改變征收決定應(yīng)該說正是這些當(dāng)事人的目的所在。如此規(guī)定無疑會大大打擊這些當(dāng)事人的訴訟積極性，于是有些權(quán)利人可能就會舍棄訴訟，這就會使那些不合法、不合理的征收決定繼續(xù)存在、蔓延，這無論對被征收人權(quán)利保障還是公共利益的順利實(shí)現(xiàn)都會造成不小的障礙。

其次，如此規(guī)定容易對法院構(gòu)成無形的壓力。與前述當(dāng)事人相比，這里的當(dāng)事人毅然決然地選擇通過法院來改變征收決定。需要注意的是，盡管人們總在強(qiáng)調(diào)司法的獨(dú)立審判，但司法畢竟不是在真空中的司法。在我國目前的語境之下，司法總會受到來自方方面面各式各樣的干擾。如果不停止補(bǔ)償決定的執(zhí)行，在執(zhí)行了補(bǔ)償決定之后的行政機(jī)關(guān)將會千方百計(jì)阻撓法院認(rèn)定征收補(bǔ)償決定違法。法院也可能會考慮到該補(bǔ)償決定已經(jīng)執(zhí)行的“既定事實(shí)”，認(rèn)為如果認(rèn)定補(bǔ)償決定違法將帶來一系列后續(xù)問題而采取保守的認(rèn)定補(bǔ)償決定合法的方式。

因此，《條例》取消了訴訟期間不停止執(zhí)行補(bǔ)償決定的條款，就可以在一定程度上克服上述的弊端。

（三）確立了征收中的司法強(qiáng)制搬遷

《條例》第28條規(guī)定：被征收人在法定期限內(nèi)不申請行政復(fù)議或者不提起行政訴訟，在補(bǔ)償決定規(guī)定的期限內(nèi)又不搬遷的，由作出房屋征收決定的市、縣級人民政府依法申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。這也被看作是《條例》規(guī)定中的一大亮點(diǎn)，這實(shí)際上也是諸多學(xué)者在《條例》出臺之前一直呼吁的一點(diǎn)。之所以諸多學(xué)者能夠在司法強(qiáng)制搬遷方面達(dá)成一致，是基于對行政強(qiáng)制拆遷弊端的擔(dān)憂。如果按照原來的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)自行裁決，然后行政機(jī)關(guān)可以自行強(qiáng)制拆遷，這就違背了“任何人不能作自己的法官”的法治原則，也讓人不免對其公正性產(chǎn)生合理的懷疑。如今《條例》確立了征收中司法機(jī)關(guān)強(qiáng)制搬遷的方式，就可以發(fā)揮司法機(jī)關(guān)作為中立第三人的作用來審查行政機(jī)關(guān)作出的行政裁決是否合法，只有認(rèn)定行政機(jī)關(guān)行政裁決合法以后才實(shí)施強(qiáng)制搬遷，這樣就使強(qiáng)制搬遷具有了一定的正當(dāng)性。

二、《條例》亮點(diǎn)中的隱憂

（一）公共利益內(nèi)涵缺失依舊

盡管《條例》采取概括加列舉并設(shè)置兜底條款的方式具體化了抽象的公共利益，但《條例》并沒有對公共利益的內(nèi)涵給出一個(gè)相對清晰的界定。盡管公共利益表面上具體化了，但因?yàn)檫@里列舉的每一項(xiàng)公共利益在解釋時(shí)都存在極大的空間，那么公共利益泛化的現(xiàn)象依然會不斷上演。客觀上講，公共利益內(nèi)涵的確難以界定，原因在于其權(quán)利主體和權(quán)利內(nèi)容的難以確定，即“公共”和“利益”二者到底為何物難以確定。當(dāng)人們試圖通過對“公共”和“利益”進(jìn)行語義分析來解析公共利益的內(nèi)涵時(shí)卻發(fā)現(xiàn)：因?yàn)椤肮病焙汀袄妗北旧淼牟淮_定使得公共利益變得更加撲朔迷離。誠如阿爾斯頓所言：當(dāng)人們著手使某一術(shù)語更加精確時(shí)，結(jié)果發(fā)現(xiàn)，他用來消除所論及的模糊性的那個(gè)術(shù)語本身又是模糊的。[1](P206)

（二）訴訟期間是否停止執(zhí)行補(bǔ)償決定不明確

如上文所述，《條例》中取消了“在行政復(fù)議、行政訴訟期間，不停止補(bǔ)償決定的執(zhí)行”的規(guī)定，但《條例》并沒有明確規(guī)定“訴訟期間停止執(zhí)行補(bǔ)償決定”。《條例》這里在事實(shí)上構(gòu)成了一種回避，法律的明確性在這里被打上了大大的問號。同時(shí)，因?yàn)槲覈嗵幏捎蓄愃频摹安煌Ｖ咕唧w行政行為”的規(guī)定，因此《條例》此處的規(guī)定會給有的當(dāng)事人和法官造成一種錯(cuò)覺至少會帶來困惑，可能會被當(dāng)事人和法官理解為應(yīng)該也是如同其他法律規(guī)定的那樣不停止補(bǔ)償決定的執(zhí)行。一旦發(fā)生這樣的情況，那么《條例》此處規(guī)定所產(chǎn)生的效果就會在客觀上產(chǎn)生與直接規(guī)定“不停止補(bǔ)償決定執(zhí)行”同樣的效果，這樣帶來的危害因?yàn)樵谇拔囊呀?jīng)論及，這里不再贅述。應(yīng)該說，《條例》此處產(chǎn)生的隱憂不容忽視。

（三）司法強(qiáng)制搬遷的效果令人質(zhì)疑

當(dāng)《條例》終于將司法強(qiáng)制執(zhí)行確立以后，在讓人感到欣慰的同時(shí)，也讓人不禁感覺有些隱憂：學(xué)者們超脫社會條條框框所自由描繪的理想的立法圖景在“骨感”的現(xiàn)實(shí)面前會不會僅僅成為一個(gè)美麗的圖景。[2](P240)盡管立法是為了讓司法機(jī)關(guān)審查行政機(jī)關(guān)作出的行政裁決的合法性進(jìn)而決定是否強(qiáng)制搬遷，但正如學(xué)者涂四溢所言：前提是必須建立一個(gè)獨(dú)立的、能對行政權(quán)力進(jìn)行有效制約的司法審查機(jī)構(gòu)。這樣如果被征收人認(rèn)為自己的權(quán)利受到行政機(jī)關(guān)行政裁決的侵害，那么就能訴諸有效的司法渠道來請求救濟(jì)，這是解決現(xiàn)實(shí)生活中征收問題的一個(gè)必不可少的條件。[3]學(xué)者姜明安也一針見血地指出：如果司法裁決仍受地方行政和其他外力干預(yù)，行政強(qiáng)拆發(fā)生的問題就可能同樣在司法強(qiáng)拆中重演。因?yàn)樗痉◤?qiáng)拆制度必須有相應(yīng)機(jī)制的建立和完善為前提。否則，該制度不僅不能實(shí)現(xiàn)預(yù)設(shè)目的，而且會以犧牲司法的公正、權(quán)威和最終摧毀人們對司法和法治的信仰為代價(jià)。[4]應(yīng)該說這樣的觀點(diǎn)不僅不是危言聳聽，反而是理性地揭露出了《條例》此處亮點(diǎn)背后的隱憂。

三、克服《條例》亮點(diǎn)中隱憂的嘗試

（一）描述式公共利益內(nèi)涵的引入

如何界定公共利益的內(nèi)涵？筆者認(rèn)為一種描述式的公共利益內(nèi)涵界定模式不失為一種有益嘗試。公共利益內(nèi)涵的描述式定義是通過解析公共利益的核心特征來闡釋公共利益的內(nèi)涵。對于公共利益的特征，學(xué)者多有論述，如不確定性、層次性、發(fā)展性，這樣的論述雖然不能說錯(cuò)，但這樣的論述對于認(rèn)識公共利益的內(nèi)涵并沒有實(shí)質(zhì)性的幫助，因?yàn)槲覀冿@然不能把所有具有不確定性、層次性、發(fā)展性的事物都視為公共利益；有學(xué)者認(rèn)為公共利益具有法定程序性，這種觀點(diǎn)看到了如今公共利益認(rèn)定的混亂和任意，希望借助法定程序規(guī)范公共利益的認(rèn)定，但這是在論述公共利益的認(rèn)定過程，其不能看作公共利益的特征；還有學(xué)者認(rèn)為公共利益具有公正補(bǔ)償性，這實(shí)際上是在討論公共利益限制個(gè)人權(quán)利時(shí)的補(bǔ)償原則，其也不能作為公共利益的特征。筆者認(rèn)為公共利益具有主體的不特定性和多數(shù)性、個(gè)人利益的還原性、利益享有的公用性特征。

首先，公共利益主體的不特定性和多數(shù)性。主體的不特定性指公共利益的主體并非特定的，它絕對不是專屬于某個(gè)特定人或團(tuán)體的利益，那只能是個(gè)體利益。它也不是幾個(gè)人或團(tuán)體的利益，這應(yīng)該叫做共同利益，如今有些人經(jīng)常將這些共同利益混同為公共利益，這就是沒有看到公共利益主體不特定性的特點(diǎn)。公共利益主體的多數(shù)性實(shí)際上與公共利益主體的不特定性有相通的關(guān)系，不特定性實(shí)際上也有多數(shù)性的含義，但二者的側(cè)重點(diǎn)不盡相同：多數(shù)性主要針對少數(shù)性，即公共利益一般來說不只是少數(shù)人的利益；不特定性主要是針對特定性，防止將特定人的利益當(dāng)作公共利益。

其次，個(gè)人利益的還原性。這是指無論公共利益多么抽象、宏觀，最后其必須落實(shí)到不特定的、多數(shù)的個(gè)人，能夠被個(gè)人真切地感受到。這實(shí)際上是為了防止有些人一味強(qiáng)調(diào)公共利益的抽象，結(jié)果公共利益在這些人手中成了虛無縹緲的東西，最后只是成為這些人謀取私利的工具。

再次，公共利益的公用性。具體包括利益享有的不可分性、非排他性、非競爭性。利益享有的不可分性指公共利益享有上是不可分的，利益享有人都應(yīng)該有平等享有公共利益的權(quán)利；公共利益享有的非排他性是指一人享有公共利益不能排除他人對公共利益的享有；公共利益的非競爭性是指不會因?yàn)橐蝗讼碛辛斯怖婢蜏p少了他人享有公共利益的數(shù)量。當(dāng)然這里要考慮“擁擠點(diǎn)”的問題。如學(xué)者席恒指出：“無論是公共物品還是私人物品，如果在消費(fèi)過程中出現(xiàn)一個(gè)擁擠點(diǎn)，即在一定時(shí)空條件下出現(xiàn)需求大于供給的狀態(tài)，則物品的性質(zhì)和類型也會不同。這樣，對物品性質(zhì)的界定，除了競爭性、排他性外，還應(yīng)考慮其擁擠性。”[5](P22)所以，現(xiàn)實(shí)生活中的許多公共利益由于過度使用會產(chǎn)生擁擠效應(yīng)，就會使在達(dá)到“擁擠點(diǎn)”之前沒有競爭性的公共利益具有了競爭性。

（二）訴訟期間停止執(zhí)行補(bǔ)償決定的明確

學(xué)者姜明安在揭示《條例》不足之處時(shí)指出：對被征收人申請行政復(fù)議和提起行政訴訟，沒有規(guī)定復(fù)議和訴訟期間原則上停止執(zhí)行強(qiáng)制搬遷決定的制度。[6]在此基礎(chǔ)上，《條例》還應(yīng)該明確規(guī)定“在行政復(fù)議、行政訴訟期間，停止補(bǔ)償決定的執(zhí)行”，這樣的立法建議除了基于對前述弊端的應(yīng)對，還有以下兩點(diǎn)原因。

首先，《條例》本身體系的協(xié)調(diào)?！稐l例》規(guī)定中一個(gè)為大家稱道的亮點(diǎn)是取消了以往行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制拆遷的權(quán)利改由人民法院負(fù)責(zé)。按照《條例》規(guī)定，在當(dāng)事人不提起行政訴訟時(shí)由作出房屋征收決定的市、縣級人民政府依法申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，那么如果當(dāng)事人提起行政訴訟后涉及強(qiáng)制搬遷理應(yīng)由人民法院強(qiáng)制搬遷，而人民法院強(qiáng)制執(zhí)行搬遷的一個(gè)當(dāng)然的前提是其所審查的補(bǔ)償決定是合法的，否則就違反了《條例》“先補(bǔ)償，后搬遷”的規(guī)定。這時(shí)人民法院顯然也應(yīng)該在停止補(bǔ)償決定的情況下進(jìn)一步審查該補(bǔ)償決定的合法性。

其次，如此規(guī)定與我國現(xiàn)有的法律體系并不沖突。我國《行政訴訟法》第44條第3款規(guī)定：訴訟期間，不停止具體行政行為的執(zhí)行，但法律、法規(guī)規(guī)定停止執(zhí)行的，停止具體行政行為的執(zhí)行?？梢?，該條款賦予了法規(guī)規(guī)定停止具體行政行為執(zhí)行的權(quán)限。因此，作為國務(wù)院制定的《條例》完全可以作出訴訟期間停止補(bǔ)償決定執(zhí)行的規(guī)定。

（三）司法強(qiáng)制搬遷的制度保障

司法強(qiáng)制搬遷必須要有相應(yīng)配套制度的銜接，否則不僅不能實(shí)現(xiàn)《條例》試圖通過引入司法強(qiáng)制搬遷進(jìn)而保障強(qiáng)制搬遷合法性的立法目的，還容易導(dǎo)致人們尤其是當(dāng)事人對司法乃至整個(gè)法治的質(zhì)疑。這其實(shí)又回到了司法改革方面的問題。學(xué)者賀衛(wèi)方在總結(jié)我國司法改革的方向時(shí)指出：大致來說，法律界內(nèi)部多從法律職業(yè)化和司法獨(dú)立的角度考慮，因而希望通過獨(dú)立而達(dá)到公正；法律界之外的人們則更多地寄希望于監(jiān)督，認(rèn)為司法不公正的基本原因是法官權(quán)力的不受限制，因而改革的目標(biāo)就是強(qiáng)化對法院以及法官的控制。[7](P262)筆者主要從這兩個(gè)角度簡要討論司法強(qiáng)制搬遷的制度保障問題。

第一，確立司法獨(dú)立制度。如果地方法院的經(jīng)費(fèi)仍然由地方財(cái)政全額撥付，如果地方法院法官的職位還要受到政府編制的約束，那么這種財(cái)務(wù)、人事上的現(xiàn)實(shí)制約毫無疑問將使法院容易受到地方政府的掣肘。如果這時(shí)還指望司法獨(dú)立，一旦司法不獨(dú)立就把責(zé)任完全歸咎到司法機(jī)關(guān)身上，其實(shí)是有些強(qiáng)人所難的。

對此，有學(xué)者指出，《條例》將房屋征收的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)交給一個(gè)在財(cái)政、人事等方面都依附于地方政府的法院，可能會讓法院左右為難、不堪重負(fù)。在未來的制度改革中，加強(qiáng)司法對于地方政府的獨(dú)立性，盡快實(shí)現(xiàn)司法在財(cái)政、人事等方面的垂直管理，就變得十分緊迫而有必要了。[8](P225)這種財(cái)務(wù)、人事上的控制使法院難以擺脫同級行政機(jī)關(guān)的羈絆而獨(dú)立審判，應(yīng)當(dāng)考慮將各級法院的財(cái)政保障、人事管理權(quán)逐步從同級地方政府中剝離出來，鏟除行政干預(yù)司法的經(jīng)濟(jì)根基。[9]可以說，司法機(jī)關(guān)只有擺脫上述枷鎖的束縛，才有可能實(shí)現(xiàn)真正的司法獨(dú)立。

第二，完善司法監(jiān)督制度。司法公正是司法的靈魂，司法獨(dú)立只是司法公正的必要條件，并非司法公正的充分條件。司法獨(dú)立只是保證司法機(jī)關(guān)獨(dú)立行使司法權(quán)，但其并不能確保司法機(jī)關(guān)能夠公正行使司法權(quán)。孟德斯鳩早有論述，“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是一條萬古不易的經(jīng)驗(yàn)，有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止?！盵10](P154)因此對司法也要進(jìn)行必要的制約，具體來說，在促進(jìn)司法獨(dú)立的過程中還要加強(qiáng)對司法的監(jiān)督，從而促進(jìn)司法公正的實(shí)現(xiàn)。

司法監(jiān)督制度包括內(nèi)部監(jiān)督制度和外部監(jiān)督制度。內(nèi)部監(jiān)督制度是最理想的制度，但卻并非最現(xiàn)實(shí)的制度。正因?yàn)閮?nèi)部監(jiān)督制度的經(jīng)常失效，才使得外部監(jiān)督制度顯得尤為重要。具體說來，司法外部監(jiān)督制度應(yīng)該堅(jiān)持黨的監(jiān)督、國家權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督、檢察院專門的法律監(jiān)督、當(dāng)事人監(jiān)督以及社會監(jiān)督。對于外部監(jiān)督的討論也有很多，強(qiáng)調(diào)外部監(jiān)督固然必要，但其一定是建立在充分尊重司法獨(dú)立的前提下合法的監(jiān)督，其絕對不能是漫無邊際地發(fā)號施令，也不能是毫無根據(jù)地?zé)o端指責(zé)，更不能是無理取鬧地暴力抗法。盡管說起來比較容易，但具體操作確需不斷探索。

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D922.36

A

1008-8466（2011）05-0058-04

2011-08-10

吉林省教育廳“十二五”社會科學(xué)研究項(xiàng)目《公共利益的法律界定與限制研究》（項(xiàng)目編號為2011141）和吉林財(cái)經(jīng)大學(xué)博士基金項(xiàng)目《公共利益的法律界定與限制研究》（項(xiàng)目編號為10XB17）的階段性成果

范振國（1978— ），男，吉林省吉林市人，吉林財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士，主要從事法理學(xué)研究。

李冬梅］