任才峰

英美司法風格的差異及其啟示

任才峰

遵循先例作為普通法系各國共同的基本規(guī)則，在英美兩國司法過程中卻存在差異。在貫徹先例規(guī)則時，英國的法官更注重形式推理，司法過程呈現(xiàn)明顯的克制性與統(tǒng)一性；而美國的法官更注重實質(zhì)推理，強調(diào)能動司法，司法過程具有明顯的靈活性，并呈現(xiàn)出動態(tài)的發(fā)展模式。兩國司法風格的差異根植于兩國的文化之中。中國的法官現(xiàn)階段應秉持司法能動的理念，但應當是司法克制下的司法能動，以衡平法律秩序與社會正義的內(nèi)在沖突。

司法克制；司法能動；形式推理；實質(zhì)推理

英美兩國法律制度同屬普通法系。美國法律制度作為普通法系這棵大樹上的一根主枝，在吮吸著普通法的精華的同時，在眾多方面發(fā)生了變異。作為一個移民國家，美國建國至今只有200多年，沒有悠久的歷史也就意味著天然地沒有歷史的包袱。美國人接受了普通法，但并未同時接受英國人的法律觀。兩國在司法風格上存在著微妙的差異，概言之，英國的司法風格是高度 “形式的”，而美國的司法風格則是高度“實質(zhì)的”。 在案件審理過程中，英國的法官注重維護法律的內(nèi)在秩序，強調(diào)司法克制，而美國的法官更注重法律的價值考量，強調(diào)能動司法。

一、司法克制與司法能動

關于司法克制與司法能動，學者們往往持以下觀點：大陸法系的法官多堅持司法克制主義，如孟德斯鳩認為，一個民族的法官，只不過是宣布法律之語詞的喉舌，是無生命的人，他們既不能變動法律的效力也不能修正其嚴格性。而英美法系的法官則堅持司法能動主義，“法官造法”是英美法系的顯著特征，法官在審理案件過程中，也扮演著立法的角色。誠如美國著名大法官本杰明·卡多佐所言：司法過程的最高境界并不是發(fā)現(xiàn)法律，而是創(chuàng)造法律［1］105。在英美法系漫長的歷史發(fā)展進程中，精于法理、經(jīng)驗豐富的法官們通過一個個經(jīng)典判例，確立了英美法系的司法模式——遵循先例。但是，即使在英美法系內(nèi)部，依然存在著司法能動和司法克制之別。遵循先例原則在兩國的運作有著顯著的不同，而這些差異也證實了本文的基本主旨，在許多重要方面，英國司法體系較之美國司法體系更為形式化。

相對來說，先例規(guī)則在英國得到了較為徹底的遵從。英國的法官不能合法地漠視具有約束力的先例。法官在判決與以前本院或上級法院所判類似案件時，即使他確信以前判決明顯錯誤，也不能背離其所確立的法律原則。盡管對于同僚和上級的判決持不同意見，英國的法官更愿意遵循他們不認同的判決，盡管他們沒有義務必須這樣做。與英國的司法克制不同，美國在司法能動上表現(xiàn)出積極的姿態(tài)。美國更注重判例法對社會環(huán)境的適應能力。在美國，法官從未將遵循先例認為是一種不可抗拒的命令，而認為遵循先例的義務是受到有關推翻早期先例的權利的限制的［2］567。普通法從來不是固定的，而總是處于流變之中。法官可以合法地漠視有約束力的先例，并且美國的法官更愿意運用各種技術來規(guī)避本具有約束力的先例，盡管某些規(guī)避技術看起來不那么正當［3］42。聯(lián)邦最高法院和所有的州最高法院都有權推翻其下級法院的判決以及其本身以往作出的普通法判決。例如，在著名的1952年布朗案中，美國聯(lián)邦最高法院以9：0的一致意見推翻了1896年普萊西案確立的“隔離但平等”的原則。首席大法官厄爾·沃倫指出：對于種族隔離教育是否合理或合法的問題，不能靠從歷史中尋找根據(jù)的做法來證明，而應將公共教育放在其全面發(fā)展和目前在美國生活中的地位的背景下來思考。只有這樣，我們才能決定公共教育中的種族隔離制度是否剝奪了原告的平等保護的權利［4］379。不難看出，在進行法律推理時美國聯(lián)邦最高法院采納了社會學的調(diào)查結果，從如何促進公共福利的角度重新思考先例的約束力，走的是實質(zhì)推理的路徑。

二、英美兩國法律觀差異的深層次原因

英美兩國法律觀的差異是兩國整體文化的縮影。英美兩國的文化傳統(tǒng)深刻地影響了兩國的法律文化，造就了兩國司法風格的差異。英國是一個國土面積相對狹小、自然條件相對單一的島國，人口成分單一，外來人口較少，有著基本一致的宗教信仰。英國人向來以循規(guī)蹈矩的謙謙君子形象而聞名于世，保守主義傳統(tǒng)根深蒂固。英國文化中的這種保守性和單一性的特點，促成了固守傳統(tǒng)和既定規(guī)則的法律文化的形成，是英國司法克制主義的原動力。而美國國土面積遼闊，人口組成極為復雜，有大量的外國移民，宗教信仰多樣。美國人崇尚個性張揚，權利意識極為突出，傳統(tǒng)的權威或規(guī)則的藩籬無法阻礙他們對權利與公正的追求。此外，美國人以崇尚實用主義而著稱，實用主義觀是美國社會蓬勃發(fā)展的助推器。實用主義觀沒有亙古不變的固定模式，而是有充分的內(nèi)在容量來使之不斷契合時代的要求。實用主義更為重要的是一種觀念，一種能夠充分引導司法過程的觀念，一種能夠直觀地昭示諸如公平、正義等永恒的法律價值的觀念，一種可以標識著回溯過去、立足現(xiàn)在、塑造未來的開放式的訴訟結構的觀念，一種根植于民眾心理、易于為民眾所接受的觀念，這種觀念促成了實用主義司法觀的形成。不僅如此，在美國，法律文化與其他文化是相通的，各種哲學思想、經(jīng)濟學思想滲透到法律文化中來，這與（英國）那種封閉的法律文化——法律是自給自足的思想體系，獨立于法律實踐、社會科學以及本國商業(yè)和政治生活之外，是有著天壤之別的［3］231。因此，美國文化中的多變性和多元化的特點，是美國司法能動主義的深層次原因。

制度是歷史的產(chǎn)物，無論是英國式的司法克制還是美國式的司法能動，都是兩國法律制度長期發(fā)展的結果。中國的司法制度的發(fā)展深受西方法治思想的影響，發(fā)展的靈感源于對他國法律精髓的借鑒。在現(xiàn)實國情之下，中國的司法制度該怎么改？應堅持何種司法理念？通過比較英美兩國的司法風格的差異，我們也許能得到一些啟發(fā)。

三、中國現(xiàn)階段的法律推理及應秉持的司法理念

20世紀90年代以來，中國司法改革的基本導向由職權主義向當事人主義轉變，走的是專業(yè)化和職業(yè)化的路子。以加強權力制約和監(jiān)督為重點，優(yōu)化司法職權配置，推進司法民主和司法公開，努力建設公正高效權威的社會主義司法制度。但是，為什么在中國司法改革啟動10余年并取得不少進步之后，司法政策風向突變，最高人民法院又提出“能動司法”和“調(diào)解優(yōu)先”的口號？為什么整個司法界、學術界都在強調(diào)民俗習慣在司法中運用的意義？

不難看出，過去10余年，中國的司法改革與英國的司法克制主義頗為相似，表現(xiàn)為過于強調(diào)形式法治，忽略了老百姓對司法正義的樸素感受，在一定程度上超越了本國的現(xiàn)實國情。比如嚴格的當事人主義審判模式在廣大農(nóng)村就難以適用。因此，最高人民法院適時提出“能動司法”的理念，注重在司法過程中因地制宜，以善良風俗作為裁決依據(jù)，鼓勵以調(diào)解方式結案。以上種種與美國的能動主義司法觀不謀而合，但在具體實施過程中，各地方法院在能動性的把握程度上分寸不一。

（一）民俗習慣在民事司法中的運用，形式推理抑或實質(zhì)推理

近年來，隨著中國司法功能的定位從實現(xiàn)“規(guī)則之治”到實現(xiàn)“解決糾紛”的轉變，民俗習慣在司法過程中的運用逐漸成為法學界和司法實務部門的關注熱點。司法功能定位的不同將引起司法運作的變化，規(guī)則之治下的司法功能定位要求法官依照國家制定法進行裁判，其價值取向是為社會秩序提供一般指引；而糾紛解決的司法功能定位要求法官妥善解決糾紛，法官裁判的依據(jù)更多的是“地方性知識”，而非統(tǒng)一的國家制定法。善良民俗習慣凝結著普通民眾普適的價值觀，將民俗習慣引入司法過程中，有助于提高司法裁判的社會認可度，實現(xiàn)“情理法”的有機結合?！胺ㄒ妗⑷饲?，實同一體。循人情而違法者不可也，守法益而拂人情，亦不可也。權衡二者之間，使上不違法意，下不拂人情，則通行無弊也?！保?］民俗習慣是一個民族文化的積淀，它過去發(fā)揮著、現(xiàn)在依然發(fā)揮著、將來永遠發(fā)揮著對社會生活的指引作用，因此，在完善立法和引進西方先進制度的同時，更要充分挖掘本土資源的潛力。誠如蘇力所言：在中國的法治追求中，也許最重要的并不是復制西方的法律制度，而是重視中國社會中那些起作用的、也許并不起眼的習慣、慣例，注重經(jīng)過人們反復博弈而證明有效有用的法律制度。否則的話，正式的法律制度就會被規(guī)避、無效，而且可能會給社會秩序和文化帶來災難性的破壞［6］37。

（二）中國應秉持的司法理念：司法克制抑或司法能動

在我國，在司法過程中應遵循何種司法理念？我國正處于經(jīng)濟高速發(fā)展、利益格局多元、社會矛盾頻發(fā)時期，適度的司法能動有助于法院應對處于變革時期的社會對司法的訴求，亦可填補立法缺失可能帶來的弊端［7］4。從我國法官整體素質(zhì)偏低、法院系統(tǒng)的公信力還未建立的現(xiàn)狀來看，也許更應遵循司法克制。隨著群體性糾紛不斷增加，以公益訴訟的方式解決群體性糾紛的呼聲一浪高過一浪，但考究司法實踐，除2009年浙江省南湖區(qū)人民檢察院支持當?shù)鼐用裉崞鸸嬖V訟等極少數(shù)案件順利進入司法程序外，絕大多數(shù)案件被法院以法無明文規(guī)定拒絕受理，這體現(xiàn)了司法克制的一面。我國最高人民法院享有幾乎不受限制的制定司法解釋的權力，如在當今“大調(diào)解”的司法政策指導下的司法實踐中，一些地方法院甚至要求法官將“零判決”作為司法工作的目標，要求法官不拘泥于法條來強行調(diào)解，這表面看來是司法能動，但實質(zhì)上是一種無序的司法能動。

如何祛除僵化的司法克制與無序的司法能動是我國司法界的一個難題。中國現(xiàn)在的司法過程仍是政策實施型而非糾紛解決型，司法政策的風向一變，司法活動的理念也隨之改變。金融危機以及群體性糾紛的增加，使我國的司法系統(tǒng)面臨前所未有的困難和考驗，最高人民法院適時提出能動司法的理念，地方法院也在逐步探索適合本地的能動司法模式，如陜西省的“隴縣經(jīng)驗”、山東省的“東營經(jīng)驗”等，能動司法的理念已經(jīng)深入人心。能動主義司法的最終目的在于將國家政策貫徹到法官審理的案件之中［8］130，司法過程中不僅需要法院及法官對法條和法律適用技術的熟練把握，更需要對特定社會中社會目標的深刻領悟和感知。不僅如此，司法能動主義視野中的社會目標往往并不是“自由”、“正義”這些抽象的政治價值，而是“社會福利”、“公共善品”、“有效”等具有很強的感驗性、容易明確認知的社會功利，或者是一些更為具體的社會任務或社會倡導［9］。但是，能動司法仍應遵循司法本身的規(guī)律，如司法的被動性與中立性、司法的獨立性、司法的程序性、司法的公正性和效率性、司法的終局性和權威性等，司法能動應保持在上述邊界之內(nèi)。

關于中國現(xiàn)階段應秉持何種司法理念的問題，筆者同意以下觀點：法官有責任通過司法能動在維護法律秩序與實現(xiàn)社會正義之間維持一種有益的平衡。但這種司法能動應是可以預期的，應當是司法克制下的司法能動。法官對法律的適用與解釋不但要受到當事人提交案件與爭議的制約，而且要給出合理性的證明，同時，這種證明要能為當下社會關于該問題的一般正義的理解所包容［10］。

[1]本杰明·卡多佐.司法過程的性質(zhì)[M].蘇力，譯.北京：商務印書館，2000.

[2]E.博登海默.法理學：法律哲學與法律方法[M].鄧正來，譯.北京：中國政法大學出版社，2004.

[3]理查德·波斯納.法官如何思考[M].蘇力，譯.北京：北京大學出版社，2009.

[4]王希.原則與妥協(xié)：美國憲法的精神與實踐[M].北京：北京大學出版社，2000.

[5]王志強.南宋司法裁判中的價值取向：南宋書判初探[J].中國社會科學，1998（6）.

[6]蘇力.法治及其本土資源[M].北京：中國政法大學出版社，2004.

[7]張榕.司法能動抑或司法克制[M]//齊樹潔.東南司法評論，2010.

[8]米爾伊安·R·達瑪什卡.司法和國家權力的多種面孔[M].鄭戈，譯.北京：中國政法大學出版社，2004.

[9]顧培東.能動司法若干問題研究[J].中國法學，2010（4）.

[10]張榕.司法克制下的司法能動[J].現(xiàn)代法學，2008（2）.

DF07

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1673-1999（2011）05-0058-02

任才峰（1986-），男，山東聊城人，廈門大學（福建廈門361005）法學院2009級訴訟法碩士研究生，研究方向為訴訟法學。

2010-12-26