李衛(wèi)芳

我國女性就業(yè)中的性別歧視成因及法律對策

李衛(wèi)芳

對就業(yè)性別歧視進行法律界定，指出現(xiàn)行法律制度不完善、用人單位對經(jīng)濟利益的追求、傳統(tǒng)觀念的影響是造成我國女性就業(yè)中性別歧視現(xiàn)象日趨嚴(yán)重的主要原因，結(jié)合國情提出了完善我國反女性就業(yè)性別歧視法律制度的具體建議。

女性就業(yè)；性別歧視；原因；法律完善

就業(yè)是人們立足社會、實現(xiàn)自我價值追求、滿足自身物質(zhì)需要的基本手段，直接關(guān)乎人們的生存問題。雖然我國《憲法》、《勞動法》等多部法律均賦予婦女享有和男性平等的就業(yè)權(quán)，但女性求職困難、職場中待遇偏低于男性的現(xiàn)象仍日趨嚴(yán)重，其重要原因之一在于女性在就業(yè)中遭受到了性別歧視。就業(yè)中的性別歧視，不僅會影響男女平等的社會價值觀念，還會破壞市場公平，造成人力資源浪費，阻礙社會和經(jīng)濟的和諧發(fā)展。因此，從法律視角深入分析該現(xiàn)象，并提出相應(yīng)的法律對策是值得探討的命題。

一、就業(yè)性別歧視的法律界定

歧視源于偏見，其對立面是平等。根據(jù)1958年國際勞工大會通過的《關(guān)于就業(yè)和職業(yè)歧視公約》的權(quán)威界定，就業(yè)歧視是指根據(jù)種族、膚色、性別、宗教、政治觀點、民族、血統(tǒng)或社會出身所作的任何區(qū)別、排斥和優(yōu)惠,其結(jié)果是取消或有損于勞動者在就業(yè)和職業(yè)上的機會均等或待遇公平。

根據(jù)上述公約，就業(yè)中的性別歧視就是指在法律規(guī)定的條件之外，基于性別這一與執(zhí)行工作所需條件無關(guān)的因素，而做出的任何區(qū)別、排斥或優(yōu)惠，導(dǎo)致的后果是剝奪或損害勞動者在就業(yè)和職業(yè)上的機會均等或待遇公平，但基于特殊工作本身要求的任何區(qū)別、排斥或優(yōu)惠，不應(yīng)視為歧視。據(jù)此，就業(yè)性別歧視應(yīng)包括發(fā)生在勞動者求職、執(zhí)業(yè)各階段待遇享受過程中的各種性別歧視現(xiàn)象，從本質(zhì)上講,它是一種用人單位憑借自身優(yōu)勢,對求職者或者員工的自然屬性——性別加以限制,從而侵害就業(yè)者平等就業(yè)權(quán)的違法行為。

二、女性就業(yè)性別歧視產(chǎn)生的原因

（一）現(xiàn)行法律制度的不完善

目前，我國已初步形成了以《憲法》為基礎(chǔ)，包括《勞動法》、《婦女權(quán)益保障法》、《就業(yè)促進法》等法律以及相關(guān)法規(guī)、規(guī)章等在內(nèi)的保護婦女平等就業(yè)權(quán)的法律體系。明確確立了男女勞動就業(yè)權(quán)利平等、同工同酬等原則，并規(guī)定單位在錄用職工時，除不適合婦女的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對婦女的錄用標(biāo)準(zhǔn)，任何單位不得因結(jié)婚、懷孕、產(chǎn)假、哺乳等情形，降低女職工的工資，辭退女職工。同時，我國還批準(zhǔn)加入了若干有重大影響的禁止婦女就業(yè)歧視的國際公約。但是，現(xiàn)行法律制度在禁止女性就業(yè)性別歧視方面仍存在眾多不足之處，表現(xiàn)為：

（1）立法繁雜，缺乏體系。立法分散、重復(fù)，內(nèi)容繁雜，彼此之間缺少嚴(yán)密的銜接和應(yīng)有的協(xié)調(diào),沒有形成一個完整的體系。

（2）評判認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)模糊。就業(yè)性別歧視的評判認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)模糊,導(dǎo)致司法操作缺乏統(tǒng)一的法律規(guī)范指引,無法區(qū)分性別歧視與合理甄選的差別。

（3）現(xiàn)行法律存在隱性性別歧視。如我國《勞動法》和《婦女權(quán)益保障法》對女性提供了特殊勞動權(quán)益保護，但只規(guī)定了婦女享有生育休假權(quán)利，卻未規(guī)定男性此類權(quán)利，無形中將撫育幼兒的責(zé)任強加于婦女。上述規(guī)定既無法維護社會公正，亦無法實現(xiàn)法律上的“去性別”的實質(zhì)正義。

（4）缺乏特殊舉證責(zé)任規(guī)定。就業(yè)性別歧視案件舉證責(zé)任仍適用“誰主張，誰舉證”原則。因為歧視證據(jù)一般由用人單位掌握,職工無法提供，自行取證也必然會遭到用人單位抵制乃至破壞，因此，現(xiàn)行舉證責(zé)任制度不利于女職工有效維權(quán)，也不符合法律公平之內(nèi)涵。

（5）缺乏明確的法律責(zé)任。我國目前有關(guān)保護女性平等就業(yè)權(quán)利的法律規(guī)定基本都缺乏追究法律責(zé)任的配套規(guī)定,即便有也偏輕，無法有力約束用人單位的就業(yè)性別歧視行為。

（6）未提供切實可行的救濟途徑?！毒蜆I(yè)促進法》第62條規(guī)定勞動者遭到就業(yè)歧視，可以向人民法院起訴，但該規(guī)定過于原則，實際運用時缺乏可操作性。沒有設(shè)立解決就業(yè)歧視的專門行政機構(gòu)，導(dǎo)致不少女性受到歧視后向有關(guān)部門投訴，最終不了了之，執(zhí)法力度明顯欠缺。

（二）用人單位對經(jīng)濟利益的追求

效率和利潤是用人單位在進行人力資本投資時追逐的首要目標(biāo)。由于男女存在勞動能力上的客觀差異，雇用女員工往往會支付更多的經(jīng)濟成本，因此，選擇錄用員工時“重男輕女”亦成為用人單位的首選之舉。

（1）勞動能力的客觀差異。先天的特殊生理特點，導(dǎo)致女性對某些繁重體力勞動、特殊環(huán)境下的勞動不能勝任，尤其是懷孕、生育、撫育幼兒期間，不但對工作崗位有所要求，還不可避免地要暫時中斷工作。此外，由于女性在其職業(yè)發(fā)展中同時扮演家庭和職業(yè)的雙重角色，職業(yè)女性往往要付出比男性更多的時間和精力，才能出類拔萃，而多數(shù)女性的家庭角色傾向，往往會降低她們從事工作的努力程度和效率。上述原因均在一定程度上減損了女性的勞動能力，導(dǎo)致女性在漫長的職業(yè)生涯中缺乏持續(xù)長遠的發(fā)展后勁，在單位無法與男性展開有效競爭。

（2）更多的用人經(jīng)濟成本。女性比男性更早退休，多數(shù)女性無法給單位創(chuàng)造出比男性更多的經(jīng)濟效益；在產(chǎn)期，單位除了必須照常支付工資外，還要另聘員工頂替其崗位，在哺乳期，單位不但必須縮短其工作時間還不得減發(fā)其工資，在撫育孩子期間，因為照料家庭，女性往往不能全身心投入工作；女性不方便單獨出差，多數(shù)不能象男性一樣赴酒場進行攻關(guān)等等。這些原因?qū)е掠萌藛挝黄赣门砸Ц侗饶行愿嗟慕?jīng)濟成本，加劇了女性在就業(yè)中的劣勢地位。

（三）傳統(tǒng)觀念的影響

“男尊女卑”、“賢妻良母”等封建社會的傳統(tǒng)性別觀念，至今還影響著人們的思想意識。社會上普遍秉承“男主外，女主內(nèi)”的傳統(tǒng)社會對男女角色的定位，外出工作是男性的專屬權(quán)利，而女性的主要職責(zé)是從事家務(wù)勞動，“相夫教子”。雖然現(xiàn)代社會正逐漸弱化男女在家庭事務(wù)上的絕對分工，但是女性依然是家務(wù)勞動和撫養(yǎng)孩子的主要承擔(dān)者。由于整個社會對女性家庭角色的期待大大高于對其社會角色的期待，“家務(wù)活“往往又一定程度上占用女性投入工作中的時間和精力，因此，女性成才不但得不到社會的支持，相反還會受到排斥［1］。

三、完善我國反女性就業(yè)性別歧視法制的建議

針對我國禁止婦女就業(yè)歧視立法內(nèi)容繁雜、重復(fù)、缺乏體系的現(xiàn)狀，有學(xué)者提出應(yīng)當(dāng)制定一部專門、系統(tǒng)的規(guī)范婦女平等就業(yè)權(quán)的基本法律,如《禁止婦女就業(yè)歧視法》。筆者以為考慮到立法成本和效率因素，對現(xiàn)有的法律、法規(guī)進行及時修訂和完善更為可行，也能更為方便迅速地建立一個效力層次分明、統(tǒng)一性與靈活性相結(jié)合的就業(yè)法律規(guī)范體系，并能切實滿足保障婦女平等就業(yè)權(quán)的現(xiàn)實迫切需求。結(jié)合實際，筆者認(rèn)為完善我國反女性就業(yè)性別歧視法律制度應(yīng)重點解決以下問題：

（一）明確就業(yè)性別歧視的判斷標(biāo)準(zhǔn)

就業(yè)性別歧視的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)符合保障勞動者平等就業(yè)權(quán)的立法宗旨。用人單位在選擇用人時,應(yīng)考慮工作性質(zhì)及需求，就求職者經(jīng)過后天學(xué)習(xí)、訓(xùn)練而成的社會屬性,例如學(xué)歷、閱歷、工作能力等設(shè)定錄用標(biāo)準(zhǔn)，并將錄用標(biāo)準(zhǔn)普遍適用于某一類別所有的人,給所有符合條件者平等的就業(yè)機會，而非區(qū)別對待。同時，錄用標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是某一類別中的所有人經(jīng)過努力皆可達到的,不得因性別這一自然屬性給勞動者設(shè)置不平等限制,除非是法律明確規(guī)定不適合 （“四期”）女性從事的特殊行業(yè),如礦山井下、高空架線等。否則，應(yīng)視為有實施就業(yè)性別歧視行為的嫌疑。

（二）完善隱性性別歧視法律制度

消除女性就業(yè)性別歧視，應(yīng)當(dāng)完善現(xiàn)行法律中存在的性別不平等和法律本身帶來的隱性歧視等問題，使法律真正承擔(dān)起社會性別公正矯正器的任務(wù)，以實現(xiàn)法律公正和實質(zhì)正義。對此，可以借鑒歐盟和美國的做法，歐盟委員會基于社會性別的考量，早在1996年就確認(rèn)父親享有育兒休假權(quán)。1978年美國國會通過立法,樹立了禁止對懷孕婦女差別待遇的規(guī)范，1993年通過立法規(guī)定：一定規(guī)模以上的雇主 (雇員50人以上),為雇用期間1年以上員工提供12周的無薪休假,以確保其完成家庭責(zé)任［2］。我國也可規(guī)定：在妻子生育前后，男性可以享受一定期限的帶薪護理假期，用來照顧生產(chǎn)的妻子及撫育幼兒，并且在嬰兒周歲前男性享有不加班的權(quán)利。這樣，既可以使男性有更多的時間和精力來承擔(dān)家庭責(zé)任，也可以改變女性因為承擔(dān)更多家庭責(zé)任而在就業(yè)中的劣勢地位。

（三）實行舉證責(zé)任倒置制度

就業(yè)性別歧視案件適用“誰主張，誰舉證”的舉證責(zé)任不利于婦女合法權(quán)益的保護。歐盟、美國、加拿大等國在婦女勞動就業(yè)權(quán)益保障立法上普遍采取舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移制度。歐盟在1997年第80號《性別歧視案件舉證責(zé)任分配指令》中規(guī)定了舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移:原告只需證明存在可被推定為性別歧視的事實,即雇主的某一行為導(dǎo)致特定群體出于不利地位；被告則需證明其區(qū)別對待具有正當(dāng)理由,并未違反平等待遇原則［3］。在救濟程序中,由雇主證明其人事政策的某一標(biāo)準(zhǔn)或行為是經(jīng)營必須的或者是實際職業(yè)資格要求的，女職工只需初步證明其勞動權(quán)益遭受侵害,舉證責(zé)任即發(fā)生轉(zhuǎn)移。

（四）建立完善的法律責(zé)任體系

對于就業(yè)中的性別歧視行為，應(yīng)當(dāng)確立以民事責(zé)任為主,兼有行政處罰、刑事處罰的完善的罰責(zé)體系。對于就業(yè)和從業(yè)中各環(huán)節(jié)上的性別歧視行為,均可由行政執(zhí)法部門視情節(jié)嚴(yán)重程度實施行政處罰,并應(yīng)強化罰款處罰的運用和加大罰款力度。因性別歧視造成經(jīng)濟損害的應(yīng)對當(dāng)事人賠償損失，可引入懲罰性賠償制度，使性別歧視行為實施人支付遠遠超過實際損失的賠償額。對于性質(zhì)情節(jié)惡劣、造成嚴(yán)重后果的就業(yè)性別歧視行為實施人，還應(yīng)追究其刑事責(zé)任。通過建立完善的法律責(zé)任體系，增加用人單位的違法成本，使其得不到因歧視行為預(yù)期得到的利益，既讓其不敢違法，違不起法，也對其他違法者起到了教育和震懾作用。

（五）提供法律救濟途徑，成立反就業(yè)歧視專門機構(gòu)

權(quán)利的核心在于救濟,無救濟即無權(quán)利。我國現(xiàn)行法律雖然規(guī)定遭到就業(yè)性別歧視的婦女可以向人民法院起訴，但因舉證責(zé)任制度、用人單位法律責(zé)任制度和勞動者的求償權(quán)制度等一系列配套制度不健全，導(dǎo)致即便勞動者花費大量人、財、物打贏了官司，也無法更好地維護自身在職平等就業(yè)權(quán)。從眼前看，應(yīng)當(dāng)及時完善上述相關(guān)法律制度，以確保司法救濟途徑的運行通暢；從長遠來看,構(gòu)建就業(yè)歧視的公益訴訟制度也將是勞動者平等就業(yè)權(quán)不受侵害的有力保障,特別是應(yīng)把提起就業(yè)歧視的公益訴訟明定為工會組織的一項法定權(quán)利和義務(wù)［4］。

域外很多國家在賦予遭受就業(yè)性別歧視的婦女司法救濟權(quán)的同時，一般都還設(shè)立專門受理就業(yè)歧視的行政機構(gòu)，以加大執(zhí)法力度。如美國、加拿大、歐盟、我國香港等均設(shè)立了平等就業(yè)委員會，以確保反就業(yè)歧視法律的解釋、實施。我們可以借鑒這些國家、地區(qū)的經(jīng)驗,結(jié)合國情設(shè)立自己的反就業(yè)歧視專門機構(gòu),由法律明確規(guī)定其設(shè)立、組成、地位、職權(quán)以及處理程序等內(nèi)容。將它定位為專門負(fù)責(zé)受理就業(yè)歧視投訴的法定機構(gòu),負(fù)責(zé)向公眾宣傳平等就業(yè)的法律政策，對全國的用人單位提供反就業(yè)歧視方面的培訓(xùn)，并有權(quán)對就業(yè)歧視案件展開調(diào)查，幫助受害人或者獨立向法院提起反歧視訴訟，依法為受害人維權(quán)。

[1]牟燕.芻議就業(yè)性別歧視[J].法制與社會,2008（10上）.

[2]孫偉.完善婦女勞動權(quán)益保障的立法構(gòu)想[J].宜賓學(xué)院學(xué)報,2010（4）.

[3]何瓊,裘璆.論就業(yè)歧視的界定：歐盟“正當(dāng)理由”理論對中國的歧視[J].法學(xué),2006（4）.

[4]論我國反就業(yè)歧視的法律制度[J].湘潮：理論版，2008（4）.

C913.68

A

1673-1999（2011）05-0055-03

李衛(wèi)芳（1975-），女，河南上蔡人，碩士，石河子大學(xué)（新疆石河子832003）政法學(xué)院法律系講師。

2010-12-18