劉 曉

(華東政法大學(xué)研究生教育院，上海 200063)

從王躍文案看《反不正當(dāng)競爭法》一般條款的法律適用

劉 曉

(華東政法大學(xué)研究生教育院，上海 200063)

《反不正當(dāng)競爭法》的一般條款規(guī)定了誠實(shí)信用原則，通常作為兜底條款起補(bǔ)充作用，對于王躍文案，該法有兩項(xiàng)可供選擇的具體規(guī)定，而法院的判決適用了一般條款，屬于法律適用錯(cuò)誤．適用一般條款應(yīng)遵循如下步驟：首先，應(yīng)對法律規(guī)定的各類不正當(dāng)競爭行為逐一審查，在確定本案不屬于任何法律規(guī)定的具體不正當(dāng)競爭行為時(shí)，才能適用一般條款；其次，在適用一般條款時(shí)，應(yīng)比照具體不正當(dāng)競爭行為的規(guī)范目的和類似行為進(jìn)行認(rèn)定，積極運(yùn)用個(gè)別類推和整體類推等方法填補(bǔ)法律漏洞．關(guān)鍵詞：《反不正當(dāng)競爭法》；一般條款；類推適用

《反不正當(dāng)競爭法》第2條規(guī)定了誠實(shí)信用原則，是反不正當(dāng)競爭法的一般條款．但是，“一般條款是一把‘雙刃劍’．它既能使《反不正當(dāng)競爭法》適應(yīng)新情況和解決新問題，又增加了法律適用的不確定性，適用不當(dāng)容易損害競爭秩序．因此，我們既要充分發(fā)揮其積極作用，又要限制其適用范圍和嚴(yán)格其使用條件．”[1]681本文通過原告王躍文訴被告王躍文案這一經(jīng)典案例①參見: 湖南省長沙市中級人民法院(2004)長中民三初字第221號民事判決書.，回顧該案判決并進(jìn)行重新分析，重點(diǎn)討論《反不正當(dāng)競爭法》的一般條款的適用方法和步驟．

1 王躍文案回顧

原告王躍文系國家一級作家，以官場小說見長，在全國范圍內(nèi)享有較高知名度．其 1999年創(chuàng)作的代表作《國畫》更是被“中華讀書網(wǎng)”稱為十大經(jīng)典反腐小說之一．2004年6月，原告王躍文在被告葉國軍經(jīng)營的葉洋書社處購買了長篇小說《國風(fēng)》，封面標(biāo)注作者為“王躍文”．在封三下方（濃墨書寫的國風(fēng)二字的下部）以小字體標(biāo)明作者簡介．該書定價(jià) 25元，由華齡出版社出版，由中元公司負(fù)責(zé)發(fā)行事宜．該書發(fā)行商給書商配發(fā)了《國風(fēng)》大幅廣告宣傳彩頁，彩頁用黑色字體寫明“王躍文最新長篇小說”、“《國畫》之后看《國風(fēng)》”、“華齡出版社隆重推出”、“風(fēng)行全國的第一暢銷小說”．另查明，被告王躍文原名王立山，2004年改名為王躍文．在《國風(fēng)》一書出版前，未發(fā)表任何文字作品．

法院認(rèn)為，消費(fèi)者面臨作品的選擇時(shí)，作品的題材和作者是其要考慮的主要因素．作為文化市場的經(jīng)營者，作家通過署名的方式使自己的名字傳播，并使之成為消費(fèi)者選擇作品的標(biāo)識之一．作家署名的這種標(biāo)識功能，使其具備被他人借鑒、仿冒、攀附或淡化的可能性，故其有權(quán)要求禁止他人實(shí)施上述不正當(dāng)競爭的行為．原告王躍文創(chuàng)作了以《國畫》為代表作的一系列官場題材小說并在作品上以本名署名．原告王躍文姓名的商業(yè)標(biāo)識作用，應(yīng)予認(rèn)可．

法院認(rèn)為，被告王躍文在沒有發(fā)表過作品的情況下，其在自書簡介中，作出自己“已發(fā)表作品近百萬字，并觸及敏感問題，在全國引起較大爭議”的虛假宣傳．與其改名行為相聯(lián)系，人們?nèi)菀桩a(chǎn)生其作品與原告王躍文相關(guān)之聯(lián)想，被告借鑒原告已具有的市場號召力，使消費(fèi)者在兩個(gè)王躍文之間產(chǎn)生混淆．被告中元公司明知被告王躍文與原告不存在任何關(guān)系，在其制作的廣告宣傳資料中突出使用王躍文的名字，并使用“《國畫》之后看《國風(fēng)》”、“風(fēng)行全國的第一暢銷小說”等詞句，使人將“王躍文”、“《國風(fēng)》”、“暢銷小說”等關(guān)鍵詞與原告及暢銷小說《國畫》聯(lián)系起來，從而混淆作品的來源．被告華齡出版社作為專業(yè)的出版機(jī)構(gòu)，在明知被告王躍文與原告同名的情況下，未對被告王躍文書寫的自我介紹材料的內(nèi)容予以審查，導(dǎo)致具有虛假信息并能引人誤解的內(nèi)容被發(fā)表，并使本應(yīng)成為消費(fèi)者甄別不同作者的“作者簡介”信息未起到應(yīng)有的作用；該社雖將發(fā)行《國風(fēng)》一書的有關(guān)事項(xiàng)委托中元公司辦理，但該社未對發(fā)行工作進(jìn)行必要的監(jiān)督，使標(biāo)有該社名稱的宣傳資料流入市場，該社對客觀上造成的混淆具有主觀的過錯(cuò)，應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任．

據(jù)此，法院依據(jù)《民法通則》第4條和第5條以及《反不正當(dāng)競爭法》第2條，認(rèn)定被告王躍文、中元公司、華齡出版社的行為違反誠實(shí)信用原則，構(gòu)成對原告的不正當(dāng)競爭．

2 本案能否適用《反不正當(dāng)競爭法》的一般條款

2.1 一般條款的適用條件

《民法通則》第4條和《反不正當(dāng)競爭法》第2條都對誠實(shí)信用原則作出規(guī)定．我國學(xué)者普遍認(rèn)為，可以納入具體規(guī)范的不正當(dāng)競爭行為，就應(yīng)當(dāng)歸入具體規(guī)范，不得直接納入一般規(guī)范．只有在不能納入具體規(guī)范的情況下，才能依據(jù)一般規(guī)范予以處理[1]681．《反不正當(dāng)競爭法》第2章規(guī)定了一系列具體的不正當(dāng)競爭行為，人民法院在審理案件中，對不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定，首先應(yīng)當(dāng)適用這些條文的規(guī)定；對于《反不正當(dāng)競爭法》第2章未具體列舉、也沒有其他法律規(guī)范可以援引的市場交易行為，可以依據(jù)該法第2條的規(guī)定認(rèn)定為不正當(dāng)競爭行為[2]．

但在司法實(shí)踐中，法院在適用《反不正當(dāng)競爭法》的一般條款前，很少將對具體規(guī)定的審查寫入判決中，這導(dǎo)致了不少判決不顧具體條文的規(guī)定，徑直適用一般條款，從而很容易導(dǎo)致法律適用的錯(cuò)誤．例如，在王躍文案中，被告的行為是否屬于《反不正當(dāng)競爭法》第5條第3項(xiàng)規(guī)定的“擅自使用他人姓名”，是否屬于第9條規(guī)定的“虛假宣傳”，就需要法院對其進(jìn)行具體分析和審查．

2.2 本案能否適用《反不正當(dāng)競爭法》第5條第3項(xiàng)

《反不正當(dāng)競爭法》第5條第3項(xiàng)規(guī)定：“經(jīng)營者不得采用下列不正當(dāng)手段從事市場交易，損害競爭對手：……（三）擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤認(rèn)為是他人的商品．”

對于這一規(guī)定，有學(xué)者認(rèn)為：“該法規(guī)定對于企業(yè)名稱權(quán)和姓名權(quán)的保護(hù)，顯然不是立足于人身權(quán)的角度，而是將其納入仿冒范圍，即對于企業(yè)名稱和具有商業(yè)標(biāo)識意義的姓名，他人冒用會(huì)導(dǎo)致市場混淆，影響競爭秩序，構(gòu)成不正當(dāng)競爭．”[1]751

由此可知，此種不正當(dāng)競爭責(zé)任的構(gòu)成要件為：a.自然人的姓名具有識別商品來源的作用；b.行為人在商品經(jīng)營中使用該自然人的姓名，使消費(fèi)者對商品來源產(chǎn)生混淆；c.行為人有過錯(cuò)．

本案中，原告王躍文的姓名具有識別商品來源的作用，被告王躍文在商品經(jīng)營中使用了“王躍文”這一姓名，使消費(fèi)者對商品來源產(chǎn)生混淆，被告王躍文也確有攀附原告王躍文姓名標(biāo)識利益的主觀故意．被告的行為滿足構(gòu)成要件a和c應(yīng)當(dāng)沒有疑問，但是否滿足構(gòu)成要件b則可能產(chǎn)生不同的理解．

一種觀點(diǎn)認(rèn)為：“此案用《反不正當(dāng)競爭法》第5條第3項(xiàng)就可以很好地解決問題，被告王躍文構(gòu)成對原告王躍文的姓名的擅自使用，并引人誤以為被告王躍文的作品《國風(fēng)》就是原告王躍文的作品，從而借助湖南王躍文的知名度獲取利益．”[3]

但筆者認(rèn)為，被告王躍文在商品經(jīng)營中使用“王躍文”這一姓名，并不能據(jù)此認(rèn)為被告使用了原告的姓名，因?yàn)檫@同時(shí)也是被告的姓名．本案法院在認(rèn)定被告不侵犯原告著作權(quán)時(shí)也認(rèn)為，被告王躍文雖然在原告王躍文成名后改名為王躍文，但其改名行為并不違反法律規(guī)定，被告王躍文依法享有自己的姓名權(quán)．據(jù)此，應(yīng)該認(rèn)定被告王躍文使用了自己的姓名，而非原告王躍文的姓名，這不符合構(gòu)成要件b，因此，被告王躍文不應(yīng)承擔(dān)《反不正當(dāng)競爭法》第5條第3項(xiàng)規(guī)定的不正當(dāng)競爭責(zé)任．

2.3 本案能否適用《反不正當(dāng)競爭法》第9條

《反不正當(dāng)競爭法》第 9條規(guī)定：“經(jīng)營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳．廣告的經(jīng)營者不得在明知或者應(yīng)知的情況下，代理、設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布虛假廣告．”

本案中，被告王躍文作為作家在出版發(fā)行作品時(shí)屬于商品經(jīng)營者，其在沒有發(fā)表過作品的情況下，在自書簡介中，作出自己“已發(fā)表作品近百萬字，并觸及敏感問題，在全國引起較大爭議”的虛假宣傳，這屬于對商品（書籍）的生產(chǎn)者（作者）作出虛假宣傳，使人誤以為本書是原告王躍文的作品．與被告的改名行為相聯(lián)系，被告具有誤導(dǎo)消費(fèi)者的主觀故意，因此構(gòu)成《反不正當(dāng)競爭法》第9條第1款規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為．

被告中元公司作為廣告的經(jīng)營者，在其制作的廣告宣傳資料中突出使用王躍文的名字，并使用“《國畫》之后看《國風(fēng)》”、“風(fēng)行全國的第一暢銷小說”等詞句，其內(nèi)容構(gòu)成虛假廣告．而且中元公司明知被告王躍文與原告不存在任何關(guān)系，仍然制作并發(fā)布上述廣告，具有誤導(dǎo)消費(fèi)者的主觀故意，因此構(gòu)成《反不正當(dāng)競爭法》第9條第2款規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為．

因此，法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第9條認(rèn)定被告王躍文和被告中元公司的不正當(dāng)競爭責(zé)任．

2.4 評 論

對于王躍文案，《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定了兩項(xiàng)可供選擇的具體規(guī)定,能否適用第5條第3項(xiàng)“擅自使用他人姓名”的規(guī)定存在爭議，但無疑可以適用第9條“虛假宣傳”的規(guī)定．事實(shí)上，法院已經(jīng)認(rèn)定被告王躍文在自書簡介中作出了虛假宣傳，卻沒有審查能否適用第9條的規(guī)定，而是徑直適用第2條的一般條款，屬于法律適用錯(cuò)誤．

筆者認(rèn)為，法院在司法實(shí)踐中，應(yīng)對《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定的各類不正當(dāng)競爭行為逐一審查，尋找可能適用的具體規(guī)定，如有可能適用的具體規(guī)定，應(yīng)在判決書中分析能否適用該規(guī)定，即使結(jié)論是不能適用，這樣做也可以避免類似王躍文案的法律適用錯(cuò)誤．法院只有在審查具體規(guī)定后發(fā)現(xiàn)確實(shí)不能適用具體規(guī)定時(shí)，才能適用《反不正當(dāng)競爭法》的一般條款．

3 如何適用《反不正當(dāng)競爭法》的一般條款

如果法院經(jīng)過審查，確實(shí)沒有可以適用的具體規(guī)定，則可以進(jìn)一步判斷能否適用《反不正當(dāng)競爭法》第2條規(guī)定的一般條款．但一般條款的規(guī)定過于原則化，其法律適用比具體條款具有更大的不確定性．因此，學(xué)者們提出了一些適用一般條款的方法．

3.1 類推適用（個(gè)別類推）

一種方法是類推適用具體不正當(dāng)競爭行為的規(guī)定．例如，有學(xué)者認(rèn)為：“比照相關(guān)規(guī)定的精神和類似行為進(jìn)行認(rèn)定，不失為準(zhǔn)確地適用《反不正當(dāng)競爭法》第2條一般條款的重要思路和方法，它至少比認(rèn)定其他行為更具有確定性．”[1]682

類推適用是填補(bǔ)法律漏洞的一種常用方法．類推適用的基本步驟是：1.確認(rèn)關(guān)于某案例類型（用“案例類型 A”表示），法律依其內(nèi)在體系及規(guī)范計(jì)劃，應(yīng)積極設(shè)其規(guī)定，而未設(shè)規(guī)定，系屬法律漏洞．2.尋找規(guī)范相類似的案例類型（用“案例類型B”表示）的法律規(guī)定，探求其規(guī)范意旨，發(fā)現(xiàn)與案例類型A有相同的規(guī)范目的．3.將案例類型B的法律效果，轉(zhuǎn)移適用于案例類型A之上．類推適用源自于平等原則，即相類似者，應(yīng)作相同的處理[4]．

假設(shè)沒有《反不正當(dāng)競爭法》第9條的規(guī)定，我們遵循上述步驟來分析王躍文案．

第一、本案的案例類型為：原告的姓名具有識別商品來源的作用，被告在書籍上署上自己的姓名且與原告的姓名相同，書籍的作者介紹與被告的實(shí)際情況不符，卻與原告的情況相符，使消費(fèi)者對書籍的作者產(chǎn)生混淆，影響了競爭秩序．法律依其內(nèi)在目的及規(guī)范計(jì)劃，應(yīng)有所規(guī)定，而未設(shè)規(guī)定，系屬于法律漏洞中的公開漏洞．

第二、上文所分析的《反不正當(dāng)競爭法》第5條第3項(xiàng)與本案類似．該條規(guī)范的目的是防止具有商業(yè)標(biāo)識意義的姓名被他人故意搭便車從而導(dǎo)致市場混淆并影響競爭秩序．本案中被告王躍文雖不是冒用原告王躍文的姓名，而是使用自己的姓名，但由于兩人的姓名相同，且被告王躍文在自書簡介中，作出自己“已發(fā)表作品近百萬字，并觸及敏感問題，在全國引起較大爭議”的虛假宣傳，讓消費(fèi)者誤以為是原告王躍文的新作，導(dǎo)致市場混淆并影響競爭秩序．這與《反不正當(dāng)競爭法》第5條第3項(xiàng)具有相同的規(guī)范目的，可以類推適用其法律效果．

第三、將仿冒他人姓名構(gòu)成不正當(dāng)競爭的法律效果，轉(zhuǎn)移適用于本案，被告王躍文應(yīng)承擔(dān)不正當(dāng)競爭責(zé)任．

據(jù)此，如果沒有《反不正當(dāng)競爭法》第9條，則可以通過類推適用《反不正當(dāng)競爭法》第5條第3項(xiàng)的規(guī)定，適用《反不正當(dāng)競爭法》第2條的一般條款，認(rèn)定被告應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的不正當(dāng)競爭責(zé)任．

3.2 整體類推

另一種方法是整體類推．上文提及的類推適用實(shí)際上是“個(gè)別類推”，即把一個(gè)法律規(guī)范“準(zhǔn)用”在一個(gè)它未曾規(guī)范的案件事實(shí)上．而整體類推是指在無法找到可以類推適用的具體法律規(guī)范的情況下，從多個(gè)針對不同構(gòu)成要件而賦予相同法律效果的法律規(guī)定中，得出一般法律原則，轉(zhuǎn)而適用于法律所未規(guī)范的案件事實(shí)上．借整體類推獲取一般性的法律原則，其基礎(chǔ)在于下述認(rèn)識：所有被援引的個(gè)別規(guī)定，其共同的“法律理由”不僅適用于被規(guī)范的個(gè)別事件，反之，只要某特定要件存在，其即可適用[5]．

整體類推的基本步驟是：1.確認(rèn)關(guān)于某案例類型，法律未設(shè)規(guī)定，系屬法律漏洞．2.確認(rèn)沒有相類似的案例類型，可以進(jìn)行個(gè)別類推適用．3.從多個(gè)針對不同構(gòu)成要件而賦予相同法律效果的法律規(guī)定中，得出一般法律原則，發(fā)現(xiàn)與本案的案例類型有相同的規(guī)范目的．4.將這些法律規(guī)定的法律效果轉(zhuǎn)移適用于本案的案例類型之上．

假設(shè)沒有《反不正當(dāng)競爭法》第9條和第5條第3項(xiàng)，我們遵循上述步驟分析王躍文案．

第一、沒有《反不正當(dāng)競爭法》第9條，本案就沒有可以適用的具體規(guī)定，法律應(yīng)有所規(guī)定，而未設(shè)規(guī)定，系屬于法律漏洞．

第二、沒有第5條第3項(xiàng)，也不能進(jìn)行個(gè)別類推適用．

第三、從仿冒他人商標(biāo)、企業(yè)名稱、商品特有的名稱、包裝和裝潢的規(guī)定中，我們可以得出一般的法律原則：識別商品來源的商業(yè)標(biāo)識，若被他人出于攀附其聲譽(yù)或搭便車的故意而進(jìn)行不正當(dāng)?shù)乩?，造成相關(guān)公眾的混淆或誤認(rèn)，則應(yīng)承擔(dān)停止侵權(quán)、賠償損失等不正當(dāng)競爭責(zé)任．本案中，原告王躍文在作品上的署名是識別商品來源的商業(yè)標(biāo)識，被告王躍文出于攀附其聲譽(yù)和搭便車的故意而進(jìn)行不正當(dāng)?shù)乩?，造成相關(guān)公眾的混淆或誤認(rèn)，與上述一般法律原則具有相同的規(guī)范目的．

第四、將對于商標(biāo)、企業(yè)名稱、商品特有的名稱、包裝和裝潢等規(guī)定中的法律效果，轉(zhuǎn)移適用于本案，被告王躍文應(yīng)承擔(dān)不正當(dāng)競爭責(zé)任．

有學(xué)者認(rèn)為，在王躍文案中，如果仔細(xì)推敲法院的推理過程，實(shí)際上就是運(yùn)用了整體類推的方法．而在域名案件中，整體類推的方法得到了更普遍的運(yùn)用[6]．

在適用《反不正當(dāng)競爭法》一般條款時(shí)，運(yùn)用個(gè)別類推和整體類推的方法，可以使法律適用更準(zhǔn)確和科學(xué)．但也應(yīng)遵循正確的步驟，逐步審查，加強(qiáng)判決書中說理的部分，使得這些方法的運(yùn)用更具有一致性和說服力．

通過上文對王躍文案的分析，筆者認(rèn)為，適用《反不正當(dāng)競爭法》的一般條款應(yīng)該遵循如下步驟．

首先，應(yīng)對法律規(guī)定的各類不正當(dāng)競爭行為逐一審查，在確定本案不屬于任何法律規(guī)定的具體不正當(dāng)競爭行為時(shí)，才能適用一般條款．

其次，在適用一般條款時(shí)，應(yīng)比照具體不正當(dāng)競爭行為的規(guī)范目的和類似行為進(jìn)行認(rèn)定，積極運(yùn)用個(gè)別類推和整體類推等方法填補(bǔ)法律漏洞．

《反不正當(dāng)競爭法》的一般條款對法院的法律適用能力提出了更高的要求．只有遵循科學(xué)的法律適用方法才能使一般條款發(fā)揮其應(yīng)有的功效．

[1] 孔祥俊. 商標(biāo)與不正當(dāng)競爭: 原理和判例[M]. 北京: 法律出版社, 2009.

[2] 曹建明. 最高人民法院副院長曹建明在全國法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作座談會(huì)上的講話: 加大知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)力度依法規(guī)范市場競爭秩序[EB/OL]. [2011-04-02]. http://vip.chinalawinfo.com/newlaw2002/SLC/slc.asp?db= chl&gid=109384

[3] 邵建東, 方小敏. 案說反不正當(dāng)競爭法[M]. 北京: 知識產(chǎn)權(quán)出版社, 2008: 205-206.

[4] 王澤鑒. 法律思維與民法實(shí)例: 請求權(quán)基礎(chǔ)理論體系[M]. 北京: 中國政法大學(xué)出版社, 2001: 253-254.

[5] 卡爾?拉倫茨. 法學(xué)方法論[M]. 陳愛娥, 譯. 北京: 商務(wù)印書館, 2003: 260.

[6] 謝曉堯. 在經(jīng)驗(yàn)與制度之間: 不正當(dāng)競爭司法案例類型化研究[M]. 北京: 法律出版社, 2010: 64-65.

Study on Law Application of General Provisions ofAnti-unfair Competition Lawfrom Wang Yuewen’s Case

LIU Xiao

(Graduate School, East China University of Political Science and Law, Shanghai, China 200063)

The general provisions ofAnti-unfair Competition Lawprovide the principle of good faith. As the catch-all provisions, they play the role of supplementation. In the law, there are two alternative specific provisions for Wang Yuewen’s Case, while the general provisions were applied in court judgment, which belongs to misapplication of the law. Following steps should be followed in applying the general provisions. Firstly, various kinds of unfair competitive actions provided by law should be examined. Only it is certain that Wang Yuewen’s Case does not belong to any specific unfair competitive actions provided by law can the general provisions be applied. Secondly, in applying them, this case should be affirmed by contrasting with the specification purposes and similar actions of specific unfair competitive actions, and methods such as individual analogy and whole analogy should be applied so that the legal loopholes can be filled up.

Anti-unfair Competition Law; General Provisions; Application by Analogy

(編輯：付昌玲)

D913.4

A

1674-3563(2011)06-0053-06

10.3875/j.issn.1674-3563.2011.06.009 本文的PDF文件可以從xuebao.wzu.edu.cn獲得

2011-05-05

劉曉(1987- )，男，上海人，碩士研究生，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)法